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Contentieux informatique
Administration de la preuve
Des procès-verbaux de constat de plus en plus souvent annulés par les tribunaux
Alors que la réalisation d’un constat par voie d’huissier de justice constitue l’un des moyens les plus efficaces d’apporter la preuve d’agissements délictueux sur Internet, de plus en plus de décisions tendent à annuler des procès-verbaux de constat, dès lors que ces derniers n’ont pas été réalisés dans les « règles de l’art ». Un jugement du 7 février 2007, à propos de reproduction de marques dans le code source d’un site web, en donne une parfaite illustration. Dans cette affaire, le tribunal a annulé le procès-verbal de constat d’huissier, au motif qu’il se bornait à constater que le site adverse était référencé sur les pages de résultats du moteur de recherche Google, sous les marques du demandeur, sans que l’huissier n’ait cliqué sur le lien hypertexte figurant sur la page de résultats de Google, afin de s’assurer que le site ainsi référencé était bien le site adverse. En outre, l’huissier avait annexé à son constat des pages écrans de recherches sur internet, sans décrire, dans son constat, les conditions d’accès à ces pages. Enfin, l’huissier n’avait pas précisé, dans son constat, s’il avait vidé la mémoire cache de l’ordinateur ayant servi à établir le constat, ni s’il avait, préalablement au constat, vérifié si la connexion au réseau internet se faisait par un serveur proxy. Les conséquences d’un tel défaut de validité d’un procès-verbal de constat peuvent être cruciales puisque, comme cela a été le cas dans l’affaire précitée, le demandeur a été débouté de toutes ses demandes, le tribunal constatant qu’il ne rapportait pas la preuve de la réalité de ses griefs.
La réalisation d’un procès-verbal de constat sur internet doit être étroitement encadrée, en aval et en amont de sa réalisation, et ce à un double niveau. En premier lieu, il convient de s’assurer du caractère probant du constat et, à ce titre, de son caractère exploitable. Il convient, pour cela, d’être extrêmement précis dans les instructions qui vont être données à l’huissier et ne pas hésiter à le guider, pas à pas, concernant la description des opérations qu’il aura à réaliser. Il convient également, une fois le constat réalisé, de s’assurer que sa rédaction est suffisamment claire et précise, concernant les faits sur lesquels il porte. En second lieu, il convient de s’assurer que le constat a été réalisé dans les « règles de l’art », et à ce titre, que sa validité ne pourra être remise en cause. Encore une fois, ces précautions s’opèrent à un double niveau :
en amont, dans les instructions qui vont être données à l’huissier : il ne faut pas hésiter à lui rappeler les pré-requis techniques qu’il doit impérativement respecter (vider la mémoire cache, par exemple) ;
en aval, une fois le constat réalisé, dans la vérification des indications techniques relatées par l’huissier dans son constat : il ne faut pas hésiter à refaire les opérations de constat en cas de non-respect par l’huissier de ces pré-requis techniques.
TGI Mulhouse 7 février 2007
Paru dans la JTIT n°63/2007 p.5
La réalisation d’un constat sur internet obéit à des règles très strictes
Qu’il soit réalisé par un huissier ou un agent assermenté, un constat sur internet obéit à des règles très strictes définies par les tribunaux depuis déjà quelques années maintenant. La Cour d’appel de Paris vient ainsi de rejeter un constat d’huissier pour ne pas les avoir respectées.
Une société proposant des formules d’abonnement haut débit (ADSL) sous la marque "Netpratique" a fait constaté par huissier que la saisie de sa marque comme mot clé sur le moteur de recherche Google faisait apparaître une annonce « adwords » incitant les internautes à se diriger vers un site qui proposait la souscription d’abonnements internet auprès de sociétés concurrentes comme AOL. Après avoir protesté auprès de Google France, un nouveau constat d’huissier sur la recherche Google du même mot clé révèle que l’annonce « adwords » est faite au nom d’AOL. Elle décide donc d’assigner la société AOL France pour contrefaçon de marques et concurrence déloyale. Le tribunal a refusé d’accorder la moindre valeur probante au constat établi dès lors que l’huissier n’a pas précisé l’existence d’un serveur proxy ni indiqué avoir vidé ses « caches » afin d’être certain que la page affichée était réellement celle qui était en ligne à la date et à l’heure du constat et non une page présente dans la mémoire du serveur proxy. La Cour d’appel de Paris vient de confirmer le jugement en considérant qu’elle ne rapportait pas la preuve que sa concurrente utilisait son nom pour attirer sa clientèle, le procès-verbal de l’huissier n’établissant pas que la page litigieuse était réellement en ligne au jour où il a été rédigé. Elle a donc refusé d’engager la responsabilité d’AOL.
CA Paris 17 novembre 2006
La contrefaçon de logiciel : une question de preuve avant tout !
En matière de propriété intellectuelle, toute contrefaçon de logiciel suppose que soient démontrées des ressemblances touchant à l’écriture, aux instructions et algorithmes, aux schémas de base de données, à la conception d’ensemble etc. Ces ressemblances ne pourront être déterminées qu'après analyse du programme contrefaisant, laquelle ne sera valablement effectuée qu’après mise en oeuvre d’une procédure judiciaire de saisie contrefaçon permettant de conserver auprès du tribunal les éléments indispensables à la détermination de l’infraction. L'expert judiciaire dispose, pour pouvoir établir la contrefaçon d'un certain nombre de moyens. Outre la comparaison entre les instructions des deux programmes, il pourra identifier une éventuelle contrefaçon par le biais d'empreinte (1). 4La contrefaçon ne peut être établie qu'au vu des similitudes entre les deux programmes. Elle ne résulte pas exclusivement d'une copie servile ou quasi-servile, mais aussi de modifications ou d’évolutions du code original.
Le Code de la propriété intellectuelle n'impose aucun dépôt à l'auteur pour lui permettre de faire valoir ses droits. Toutefois, un dépôt chez un tiers (Agence pour la Protection des Programmes, Logitas, etc.) permet de rapporter la preuve d'une antériorité. Le procès-verbal de dépôt fait généralement état de la date et l'heure de dépôt et un descriptif succinct du programme peut être effectué sur la demande de dépôt conservée par l’organisme. Il est également possible de pré constituer des preuves en définissant des procédures internes permettant d’assurer la traçabilité des cycles de développements d’un logiciel. Ce dispositif permet de se protéger contre d’éventuelles allégations de contrefaçon de tiers et a contrario, d’assurer une protection opérationnelle de ses propres développements. Enfin, il peut être intéressant de faire réaliser un diagnostic de propriété intellectuelle que ce soit dans le cadre de l’activité courante de l’entreprise ou dans les cas plus spécifiques d’acquisition ou de fusion afin d’établir la consistance du patrimoine intellectuel de l’entreprise, notamment lorsque des codes « Open source » ont été utilisés à l’excès.
Paru dans la JTIT n°54-55/2006 p.2
Le recours à des mesures d'instruction
Quels que soient la matière ou encore le domaine (contractuel ou délictuel), celui qui souhaite engager un contentieux quelle qu’en soit la raison, se heurtera à un problème de preuves :
soit il n’existe aucune preuve des faits ou du préjudice et il est plus sage de renoncer à faire valoir ses droits pour ne pas engager de frais en pure perte ;
soit des preuves existent, mais elles se situent chez un tiers ou, situation encore plus délicate, chez son futur adversaire. Dans cette dernière hypothèse, celui qui souhaite engager un procès devra donc préalablement à toute action directe contre son adversaire, recourir à des mesures d’instruction, afin de pouvoir obtenir ces preuves nécessaires à son action.
Il devra alors solliciter l’autorisation préalable du juge, par voie de requête non contradictoire, afin d’obtenir les preuves nécessaires à son action, avant que celles-ci ne soient détruites par son adversaire.
Sous réserve que soit démontré l’intérêt légitime des mesures d’instruction sollicitées, ces dernières seront le plus souvent autorisées. Leur mise en œuvre se fera généralement par l’intermédiaire d’un huissier de justice, désigné par le juge. Un arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris montre qu’il convient d’être particulièrement vigilant tant sur la mission confiée par le juge à l’huissier, que sur les conditions dans lesquelles la mesure d’instruction sera réalisée. C’est généralement sur les ordinateurs des personnes qui détiennent les preuves recherchées, que devra être exécutée la mesure. Or, qu’il s’agisse d’ordinateurs à usage privé ou professionnel, ceux-ci sont susceptibles de contenir une multitude d’informations, dont certaines font l’objet d’une protection particulière (vie privée, secret des correspondances, secret professionnel, secret des affaires…). La nécessité de se pré-constituer des preuves avant l’exercice d’une action judiciaire ne justifie pas qu’il y soit porté atteinte. C’est ce qu’a considéré la Cour d’appel de Paris, dans l’arrêt précité. L’enjeu est important dans la mesure où si de telles mesures d’instruction sont, dans un premier temps, ordonnées de manière non contradictoire, les personnes concernées peuvent toujours, dans un second temps, demander la rétractation de l’ordonnance qui les a autorisées et obtenir ainsi la restitution, voir même la destruction des éléments saisis.4Il est donc impératif d’être particulièrement attentif à la rédaction de la mission sollicitée (s’agissant d’une procédure non contradictoire, les juges auront tendance à reprendre ou du moins à s’inspirer fortement de la mission rédigée par le demandeur). Il est recommandé de proposer, le cas échéant, le nom d’un huissier spécialisé dans la réalisation des constats en informatique.
CA Paris, 26 avril 2006
Paru dans la JTIT n°61/2007 p.4
La saisie-contrefaçon de logiciel
Ayant concédé des licences d’utilisation, conclu avec une société spécialisée un contrat de distributeur détaillant et conclu des contrats de maintenance portant sur des logiciels d’exploitation avec un certain nombre d’autres sociétés, une entreprise avait vu son distributeur détaillant commercialiser ses logiciels grâce à des copies illicites et fournir des prestations de maintenance auprès de ses clients au-delà de la durée des contrats de licence. La société, accompagnée de l’Agence pour la Protection des Programmes (APP), a procédé à des saisies-contrefaçon dans les locaux de ses anciens clients, qui ont permis d’assigner les contrefacteurs et d’obtenir gain de cause devant la cour d’appel. Se pourvoyant en cassation, les délinquants reprochèrent quelques vices à la procédure de saisie qui avait été menée. Certes, selon l’article L.332-4 du Code de la propriété intellectuelle, l’huissier instrumentaire ou le commissaire de police peut être assisté d’un expert désigné par le requérant, mais la cour a rappelé, dans un arrêt du 2 décembre 1997, que l’impartialité des opérations de saisie excluait la désignation, en qualité d’expert, de tout salarié des parties saisissantes, mais également de toute personne qui ne lui serait pas indépendante, même en l’absence de contrat de travail. Dans cette affaire, l’expert était le représentant légal en exercice de l’APP, partie à l’instance. Risquant de bafouer le principe du droit à un procès équitable, la cour de cassation cassa l’arrêt d’appel. La nullité de la saisie-contrefaçon n’empêche cependant pas la victime de contrefaçon de prouver l’existence de l’infraction par d’autres moyens.
(1)Cass. civ. 1re ch., 6 juillet 2000
(2)Article L.332-4 du Code de la propriété intellectuelle
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