Concurrence : fin de l’interdiction des ventes en ligne pour Bang & Olufsen

ventes en ligneLa fin de l’interdiction des ventes en ligne pour Bang & Olufsen. Le 12 décembre 2012, l’Autorité de la concurrence vient de sanctionner la société Bang & Olufsen, société mère danoise et animatrice d’un réseau de distribution sélective composé de 48 distributeurs, à hauteur de 900.000 euros pour avoir, depuis 2001, interdit de fait à leurs distributeurs de commercialiser les produits de la marque sur Internet, affaiblissant ainsi la concurrence entre distributeurs (1).

Ventes en ligne : Rappel des principes

Les articles 101, paragraphe 1, du TFUE et L. 420-1 du code de commerce prohibent notamment toute entente entre fournisseurs et distributeurs ayant pour objet ou pour effet de restreindre le libre jeu de la concurrence.

Dans l’affaire Pierre Fabre (2), dans son arrêt du 13 octobre 2011, la Cour de justice de l’Union européenne a récemment rappelé que, « pour relever de l’interdiction énoncée à l’article 101, paragraphe 1, TFUE, un accord doit avoir « pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur ».

Ainsi une clause d’un contrat de distribution sélective interdisant aux distributeurs de vendre les produits par internet « constituait une restriction de concurrence « par objet », à moins que cette clause ne soit objectivement justifiée ».

Ventes en ligne : le cas d’espèce

Dans l’espèce commentée, l’Autorité de la concurrence a considéré que la société Bang & Olufsen France s’était entendue avec ses distributeurs agréés, membres de son réseau de distribution sélective, en leur interdisant de recourir à Internet pour la vente de ses produits.

De telles pratiques anticoncurrentielles sont considérées, de manière constante, en droit de l’Union comme en droit interne, comme revêtant un caractère certain de gravité, en ce qu’elles tendent non seulement à limiter la concurrence intra-marque sur le marché français, mais aussi à cloisonner les marchés et à priver les consommateurs d’un canal de distribution (3).

L’Autorité a, par ailleurs considéré, que ces pratiques sont d’autant plus graves qu’elles se sont insérées, depuis 2001, dans un contexte dans lequel la concurrence était déjà réduite, du fait du réseau de distribution sélective dans lequel elles s’intégraient.

Si la légitimité d’un tel réseau n’est nullement en cause, il n’en demeure pas moins qu’il réduit la faculté qu’auraient les distributeurs de se faire concurrence en son absence et que c’est précisément cette faculté limitée de se faire concurrence que la pratique en cause vient anéantir (concurrence intra-marque).

De plus, ces pratiques privent les consommateurs de prix moins élevés et limitant le choix qui leur était proposé, en particulier pour les consommateurs éloignés d’un point de vente.

(1) Autorité de la concurrence, décision 12-D-23 du 12-12-2012.
(2) CJUE 13-10-2011 aff. C-439/09.
(3) CJCE 21-9-2006 aff. C-167/04.




L’Autorité de la concurrence valide les engagements de PagesJaunes

PagesJaunesLes agences de publicité peuvent maintenant proposer aux annonceurs les mêmes prestations que celles de la régie publicitaire de PagesJaunes en matière d’achats d’espaces publicitaires dans les annuaires imprimés et en ligne de PagesJaunes.

En effet, l’Autorité de la concurrence a rendu le 22 novembre 2012 une décision par laquelle elle accepte et rend obligatoires les engagements pris par PagesJaunes dans ce sens.

Il convient de rappeler que dans une décision du 22 décembre 2010, l’Autorité de la concurrence qui avait été saisie par des agences de publicité indépendantes, avait rejeté une demande de mesures conservatoires dès lors que la condition d’atteinte grave et immédiate à l’économie, à celle du secteur intéressé, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise plaignante n’était pas remplie.

L’instruction de l’affaire au fond s’est toutefois poursuivie car certaines des pratiques exercées par la société PagesJaunes étaient susceptibles de constituer un abus de position dominante, en vertu des dispositions de l’article L. 420-2 alinéa 1 du Code de commerce, sur le marché de l’édition d’annuaires professionnels en France tant sous forme d’imprimés que l’annuaire en ligne sur l’Internet et de la commercialisation des espaces publicitaires sur ceux-ci.

L’instruction a conduit l’Autorité de la concurrence à avancer trois préoccupations de concurrence, relatives respectivement à l’absence de communication de certaines statistiques de consultation des annonces sur le site « pagesjaunes.fr » et à des comportements adoptés par certains commerciaux de PagesJaunes susceptibles d’être qualifiés de dénigrants ou de discriminatoires à l’égard des agences de publicité.

Pour répondre aux préoccupations de concurrence, l’Autorité de la concurrence a accepté et rendu obligatoires le 22 novembre 2012 (1), sans modification, les cinq engagements proposés par la société PagesJaunes pour une durée de trois ans. La société PagesJaunes s’engage au travers de ces engagements à :

  • mettre en place un nouvel outil de requêtage à la disposition des agences de publicité au plus tard le 31 janvier 2013, via un accord de licence annuel et une prise en charge par les agences de publicité des coûts incrémentaux découlant de cet accès. La société PagesJaunes devra mettre à disposition des agences de publicité un accès aux statistiques provenant de sa base de données. Ces statistiques devront fournir les chiffres moyens de consultation des annonces figurant sur le site «pagesjaunes.fr», par mois, par activité et par localité et devront être identiques à celles auxquelles auront désormais accès les commerciaux de PagesJaunes ;
  • mettre à disposition, à titre gratuit, des agences de publicité un logiciel de calcul des prix de parution des annonces sur les supports « pagesjaunes » pendant la durée des engagements ;
  • mettre en place un plan de communication externe spécifique visant à faire connaître aux annonceurs l’existence des agences de publicité et leur rôle en spécifiant que les tarifs de ses produits publicitaires sont identiques que les commandes soient passées directement auprès d’elle ou par le biais d’une agence de publicité et que les commandes passées par leur intermédiaire sont traitées par PagesJaunes exactement dans les mêmes conditions que les commandes passés directement auprès d’un commercial de PagesJaunes ;
  • mettre en œuvre un programme de conformité au droit de la concurrence ;
  • améliorer le contrôle de l’application des instructions de vente sur les commerciaux de PagesJaunes à l’égard des agences de publicité, en particulier sur les activités à risques.

Afin de vérifier la bonne application de ces engagements, la société PagesJaunes devra adresser chaque année un rapport à l’Autorité de la concurrence dans lequel elle fera le point sur leur effet (nombre d’agences demandant l’accès aux statistiques de consultation, nombre d’agences souscrivant une licence d’accès au logiciel de statistiques) et les résultats de la mise en place du programme de conformité.

(1) Décision n° 12-D-22 du 22 novembre 2012.




Les critères des ententes dans le secteur de la téléphonie mobile

ententes dans le secteur de la téléphonie mobilePar un arrêt en date du 30 mai 2012, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a rejeté un pourvoi formé par Orange, mettant un terme au contentieux des ententes dans le secteur de la téléphonie mobile.

Pour rappel, en 2005, les trois opérateurs (Orange, SFR et Bouygues) avaient été condamnés à une amende de 534 millions d’euros pour échange d’informations entre 1997 et 2003 et entente sur la répartition des parts de marché, leur ayant permis de fixer des prix artificiellement élevés.

Orange faisait, notamment, grief à l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris le 30 juin 2011, d’avoir fait une mauvaise appréciation de la gravité de la pratique, ayant consisté en un échange régulier d’informations confidentielles entre les 3 opérateurs.

Orange estimait, en effet, que des éléments, tels que la durée de l’infraction, le caractère confidentiel des informations échangées ou encore leur aspect stratégique, sont autant d’éléments qui n’auraient pas dû être pris en compte par la Cour afin d’apprécier la gravité, dans la mesure où il s’agit d’éléments constitutifs de l’infraction.

Orange faisait également grief à la Cour d’avoir fait une mauvaise appréciation concrète du dommage causé à l’économie, la Cour n’ayant pas, selon Orange, différencié la période pendant laquelle l’entente principale de répartition du marché n’a pas encore commencé et celle pendant laquelle celle-ci a été mise en œuvre.

Pour Orange, la Cour a atténué la constatation d’une sensibilité au prix à travers la prise en compte d’une sensibilité de la demande à l’existence d’un effet de réseau. Orange a tenté d’atténuer sa responsabilité en excipant des encouragements des pouvoirs publics à la transparence du marché et du fait que les données véritablement stratégiques n’avaient jamais été échangées par les opérateurs.

La Cour de cassation rejette le pourvoi et confirme le caractère pertinent de l’analyse de la Cour d’appel de Paris pour qualifier une entente : durée de l’infraction, caractère confidentiel et stratégique des informations échangées, régularité des échanges pendant 6 années jusqu’à ce que l’enquête administrative y mette fin.

Tous ces éléments traduisent la conscience qu’avaient les opérateurs de téléphonie d’enfreindre délibérément les règles de la concurrence et partant, la gravité de la pratique. La Cour de cassation a retenu que la Cour d’appel n’a pas à apprécier le dommage en distinguant les périodes pendant lesquelles les échanges d’informations entre concurrents se sont déroulés.

La Haute Juridiction approuve, au contraire, la prise en compte par la Cour d’appel des effets de réseau comme facteur minorant la sensibilité de la demande au prix, qui est relative, puisque l’intégralité des opérateurs était impliquée dans l’entente.

Une élasticité de la demande au prix aurait pu atténuer le dommage causé à l’économie, mais, dans la mesure où tous les opérateurs participaient à l’entente, il ne demeurait aucune concurrence sur le marché auprès de laquelle les consommateurs auraient pu réclamer des prix plus bas, ce qui n’était pas le cas, en l’espèce.

Cass. com. 30-5-2012 n° 11.22-144




Offre gratuite de services payants peut coûter cher au concurrent

Offre gratuite de services payantsL’ offre gratuite de services payants peut coûter cher au concurrent. Une société, dont l‘activité principale consistait à commercialiser des applications permettant d’intégrer des cartes et plans d’accès interactifs à des sites internet, a été soumise, à partir de 2005, à la concurrence d’un moteur de recherches proposant gratuitement le même type de services aux entreprises.

La société spécialisée en cartographie a assigné le moteur de recherches pour une pratique de prix abusivement bas (1) et pour abus de position dominante sur le marché de la cartographie en ligne (2), l’abus étant également caractérisé par des prix anormalement bas.

Le Tribunal de commerce de Paris a écarté la demande fondée sur l’art. L. 420-5 du Code de commerce, car celui-ci ne s’applique qu’aux biens ou services fournis au consommateur final.

Mais, considérant que la position dominante du moteur de recherches sur le marché de la cartographie en ligne pour les entreprises est justifiée par le demandeur, que la fourniture du service nécessite d’engager des coûts, notamment variables (tels que les droits d’utilisation des données, leurs coûts d’agrégation et de traitement) et que la pratique de prix inférieurs aux coûts variables, par une entreprise dominante, ayant pour objet ou pour effet d’éliminer la concurrence, constitue un abus de position dominante au sens de l’article L. 420-2 Code de commerce, la décision condamne le moteur à ce titre (3).

Le demandeur évincé du marché demandait une somme de 500.000 € en réparation du préjudice direct causé par cette concurrence abusive. La décision ne précise pas comment celui-ci a évalué ce préjudice. La décision relève que le demandeur justifie du non renouvellement des contrats arrivés à échéance et que les résiliations sont intervenues au profit de la solution gratuite.

Une perte de chiffre d’affaires de 404.204 € est justifiée pour un exercice et la décision précise que la diminution du chiffre d’affaires s’est poursuivie nettement au cours du suivant, pour retenir une perte de chiffre d’affaires « a minima » de 800 000 €.

Il est relevé que la prospection des services commerciaux a été perturbée et que le comportement du concurrent a porté atteinte à l’image de la société, faisant obstacle à son développement.

A partir de ces informations, la décision chiffre le préjudice subi à 500.000 €, montant demandé par la victime. Les conséquences d’une perte de clientèle sont en principe évaluées en comparant le chiffre d’affaires et la marge réalisés avant les faits, sur le moyen terme, avec les clients perdus s’ils sont identifiés, aux résultats enregistrés après les faits, en établissant, si nécessaire, des projections de résultats pour le futur, en fonction de la durée des relations avec la clientèle, et en analysant l’évolution des coûts fixes et variables avant et après les faits, pour déterminer le taux de marge à appliquer sur le chiffre d’affaires non réalisé.

Il convient d’examiner si les conséquences économiques d’une éventuelle atteinte à l’image ou de perturbations diverses sont comprises dans le montant de la marge non réalisée. Le silence de la décision sur ces questions peut conduire à s’interroger sur la justesse d’une évaluation de préjudice qui retient le montant demandé par la victime à titre d’indemnisation.

(1) C. Com. art. L 420-5.
(2) C. Com. art. L 420-2
(3) T. Com. Paris 15e ch. 31-1-2012




Commissions interbancaires : les banques obtiennent gain de cause

Commissions interbancairesAprès dix ans d’enquête sur les commissions interbancaires, les banques obtiennent gain de cause. L’Autorité de la concurrence a condamné, par une décision n° 10-D-28 en date du 20 septembre 2010, onze des principales banques françaises à hauteur de 384,9 millions d’euros pour avoir mis en place, lors du passage à la dématérialisation du traitement des chèques, des commissions interbancaires que l’Autorité considérait comme non justifiées.

Les banques concernées ont fait appel de cette décision et ont été mises hors de cause par la Cour d’appel de Paris, par un arrêt en date du 23 février 2012, au motif qu’il n’était pas établi que ces banques avaient enfreint la réglementation en concluant une entente sur les prix finaux ou un cartel secret.

En 2002, il a été décidé que le traitement des chèques et notamment leur saisie, qui jusque-là était manuelle, serait désormais dématérialisé. Si ce changement avait été souhaité à plusieurs reprises, notamment en 1988 et en 1991, ce n’est qu’avec le passage à l’euro qu’il a été effectivement réalisé.

La période de transition du franc à l’euro a été perçue comme un moment propice à la modernisation du système français. En effet, le traitement des chèques en euros demandant un circuit de compensation spécifique par rapport à celui des chèques émis en francs, il a été décidé de procéder à la dématérialisation de cette étape et de finir de traiter manuellement les chèques papier en même temps que s’éteignait le franc.

La mise en place de ce nouveau système a conduit à des réunions entre banques et à la prise de conscience qu’il fallait instaurer de nouvelles commissions dont une, dite commission d’échange image-chèque (CEIC), de 4,3 centimes d’euros par chèque.

Un règlement du Comité de la réglementation bancaire et financière relatif à la compensation des chèques s’en est suivi et a été adopté en 2001. Il prévoyait la conclusion d’une convention professionnelle, d’une durée de trois ans, pour définir les modalités de réalisation de ces opérations de compensation par chèque sous forme dématérialisée. A la fin de ces trois ans, les commissions devaient disparaitre, ce qui n’a finalement été le cas qu’en 2007, en pleine enquête de l’Autorité de la concurrence.

L’Autorité de la concurrence soulevait plusieurs questions:

  • la CEIC ayant entraîné une hausse du prix final pour le client en raison de l’augmentation du coût global du traitement des chèques, peut-on en conclure à l’existence d’une entente sur les prix finaux ?
  • les banques s’étant entendues pour signer cet accord, peut-on qualifier cela comme constituant un cartel secret ?

La Cour d’appel de Paris reprend ces arguments. Concernant la CEIC, la Cour rappelle que sa justification reposait sur l’accélération de l’échange des chèques entre banques, la banque émettrice ne pouvant plus placer aussi longtemps l’argent des sommes réglées par chèque. C’est donc pour compenser ce transfert de revenus à la banque émetteur que cette commission a été instaurée. La Cour insiste sur le fait qu’il n’était pas préalablement prévu que ce coût soit répercuté sur les clients finaux. D’autre part, le seul fait que cette commission puisse avoir la capacité de restreindre la concurrence tarifaire ne suffisait pas à conclure à une entente sur les prix finaux.

S’agissant de l’existence de cartel secret qu’aurait constitué le contrat lui-même, la Cour souligne qu’il constitue un composant à l’accord global relatif au passage à ce nouveau système et qu’en raison de l’amélioration qu’il apportait, il a été demandé aux banques de s’accorder sur un compromis, qualifié alors d’objectif économique légitime, qui n’était que provisoire ; compromis qui a d’ailleurs été négocié avec le soutien actif de la Banque de France. En conséquence, la Cour, tout comme l’Autorité, conclut que l’accord transitoire ne peut être qualifié de cartel secret.

Enfin, la Cour s’oppose à la qualification retenue par l’Autorité s’agissant de la qualification de restriction par objet. En l’espèce, il s’agissait de savoir si la pratique pouvait être qualifiée de restriction par objet. La Cour conclut que tel n’est pas le cas et qu’en conséquence, l’Autorité aurait dû analyser les effets de cet accord sur le marché.

Financièrement, cette décision est lourde de conséquences pour l’Etat français car la Cour précise que cet arrêt est « le titre ouvrant droit à restitution de l’ensemble des sommes versées par les requérants ». Ainsi, le Trésor public est dorénavant dans l’obligation de rembourser les sommes versées par les banques depuis 2010.

L’Autorité de la concurrence a formé un pourvoi devant la Cour de cassation.

Autorité de la concurrence, Décision n° 10-D-28 du 20-9-2010

CA Paris 23-2-2012 n° 2010/20555




Pratiques anticoncurrentielles : renoncer à contester les griefs pour réduire les sanctions

contester les griefsRenoncer à contester les griefs pour réduire les sanctions ? Le 10 février dernier, l’Autorité de la concurrence publiait des lignes directrices relatives à la procédure de « non contestation des griefs » dans les affaires relatives aux pratiques anticoncurrentielle (1).

Cette procédure, instituée par la loi NRE (2), issue de l’article L.464-2 III du code de commerce, prévoit qu’en cas de non-contestation, par une entreprise, des griefs qui lui ont été notifiés par l’Autorité, le rapporteur général peut proposer à l’Autorité de prononcer une sanction pécuniaire réduite.

Le montant maximal de l’amende, dans ce cadre, est réduit de moitié. Ainsi, la sanction pécuniaire maximale sera d’1.5 millions d’euro dans le cas d’un organisme, et, pour une entreprise, de 5% du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre.

L’ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008 a également modifié le cadre de la procédure, en rendant facultative la soumission d’engagements, corrélativement à la non-contestation des griefs.

Ce document, intitulé « Communiqué de procédure du 10 février 2012 relatif à la non-contestation des griefs », rappelle les objectifs et l’intérêt de la procédure, le domaine et le contenu de la procédure, le déroulement de celle-ci devant les services de l’instruction, la prise de décision par le collège de l’Autorité, ainsi que le suivi de la mise en œuvre de la décision.

L’Autorité de la concurrence revient, dans un premier temps, sur la distinction existant entre la procédure permettant de contester les griefs et celle de clémence.

L’Autorité précise également la valeur des lignes directrices, qui revêtent le caractère de directive, au sens de la jurisprudence administrative, et qui lui est, par conséquent, opposable, sauf à ce que l’Autorité justifie de circonstances la conduisant à s’en écarter dans un cas précis.

L’Autorité revient sur le champ d’application de la procédure. Celle-ci est applicable à toute affaire traitée par l’Autorité, lorsqu’il s’agit d’une procédure d’abus de position dominante (article L.420-2 du code de commerce, article 102 du TFUE), d’entente (article L.420-1 du code de commerce, article 101§1 du TFUE) ou de prix abusivement bas (L.420-5 du code de commerce).

La procédure pour contester les griefs nécessite de renoncer à contester l’ensemble des griefs notifiés, en des termes « clairs, complets, dépourvus d’ambiguïté et inconditionnels », ainsi qu’à contester la compétence de l’Autorité et la procédure menée.

En cas de contestation ultérieure, la partie en cause perd le droit de bénéficier des contreparties de la procédure.

La partie en cause pourra toutefois faire des observations quant aux éléments susceptibles d’être pris en compte dans le calcul de la sanction, dans une rubrique particulière intitulée « Observations relatives à la détermination des sanctions pécuniaires » et relatives à :

  • la gravité des faits ;
  • l’importance du dommage causé à l’économie ;
  • la situation individuelle de l’organisme ou de l’entreprise en cause ;
  • l’existence d’une réitération.

(1) Autorité de la concurrence, Communiqué du 10-2-2012 ; Rubrique dédiée du site internet de l’Autorité
(2) Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques




Concurrence : Hewlett Packard à l’offensive contre Oracle

Hewlett PackardLe 10 janvier dernier, l’Autorité de la concurrence a annoncé, sans toutefois prononcer les mesures conservatoires attendues par les saisissantes, deux sociétés du groupe Hewlett Packard qui l’avaient saisie, qu’elle allait poursuivre l’instruction au fond, s’agissant d’une suspicion d’abus de position dominante à l’encontre de deux sociétés du groupe Oracle, les sociétés Oracle Corporation et Oracle France.

Le 1er juillet 2011, les sociétés Hewlett Packard Company et Hewlett Packard France avaient saisi l’Autorité de la concurrence concernant des pratiques mises en œuvre par les sociétés Oracle Corporation et Oracle France dans le secteur des systèmes de gestion de bases de données relationnelles (ci-après « SGBDR »), supposément destinées à évincer Hewlett Packard du marché des serveurs pour entreprise dits « haut de gamme ».

Les sociétés du groupe Hewlett Packard souhaitent voir les sociétés du groupe Oracle condamnées pour abus de position dominante, en ce qu’elles tenteraient d’évincer les sociétés du groupe Hewlett Packard du marché des serveurs pour entreprises par des pratiques mises en œuvre sur le marché des SGBDR, marché sur lequel Oracle disposerait d’une position dominante.

Le groupe Oracle a en effet publiquement annoncé qu’il ne porterait pas la version de son futur SGBDR sur le processeur de marque Intel « Itanium », utilisé principalement sur les serveurs HP Integrity.

Selon les sociétés du groupe Hewlett Packard, ce refus aurait eu pour objectif de l’évincer du marché des serveurs pour entreprise. Les utilisateurs ne pouvant pas migrer vers la version future du SGBDR Oracle, ceux-ci préfèreraient changer de serveurs matériels plutôt que de SGBDR, compte tenu du coût de changement de SGBDR.

L’Autorité de la concurrence a considéré qu’il est possible qu’Oracle dispose d’une position dominante sur le marché SGBDR, et qu’il n’était pas exclu que la pratique en cause soit constitutive d’un abus de position dominante.

Par ailleurs, les sociétés du groupe Hewlett Packard reprochent également au groupe Oracle d’avoir établi une tarification discriminatoire pour la licence de son actuel SGBDR, et ce au détriment des serveurs HP.

L’Autorité de la concurrence n’a pas non plus exclu que cette pratique puisse constituer une pratique discriminatoire et soit susceptible de constituer une pratique abusive.

L’Autorité de la concurrence a toutefois relevé que les conditions nécessaires au prononcé de mesures conservatoires n’étaient pas réunies en l’espèce, mais a décidé de poursuivre l’instruction au fond.

Autorité de la concurrence, Décision n° 12-D-01 du 10-1-2012




La prescription sauve Ciba-BASF et Elementis

Par arrêt du 29 mars 2011 , la Cour de Justice de l’Union européenne est venue clarifier les règles applicables en matière de prescription des pratiques anticoncurrentielles, et d’imposition des amendes, sur le fondement des articles 101 et 102 du Traité, particulièrement quant à l’effet suspensif, à l’égard des parties, des recours contre les mesures d’investigation et les décisions finales. La Cour de Justice précise ainsi que ces recours n’ont d’effet suspensif qu’à l’égard de la partie qui a introduit le recours. Or, la Commission européenne avait, par décision du 11 novembre 2009, infligé des amendes d’un montant total de 173 860 400 euros aux participants à une entente, dans le secteur des stabilisants thermiques, ayant eu cours jusqu’en 2000, parmi lesquels Ciba/BASF et Elementis.

Dans cette décision, elle refusait d’accueillir l’argument des sociétés Ciba-BASF et Elementis, fondé sur l’acquisition de la prescription à leur égard. Ciba-BASF et Elementis n’avaient, en effet, pris part à l’entente que jusqu’en 1998, et, contrairement à d’autres sociétés parties à l’entente, n’avaient pas introduit de recours ni contre les mesures d’investigation diligentées, ni contre les décisions finales rendues, ce qui aurait pu, conformément aux dispositions de l’article 25(6) du règlement 1/2003, suspendre la prescription.

En l’espèce, et selon les principes posés par la décision de la Cour de Justice suscitée, la prescription était donc acquise à l’égard des sociétés Ciba-BASF et Elementis. Dès lors, la Commission européenne, par communiqué en date du 4 juillet 2011, a fait part du fait qu’elle révoquait sa décision de condamnation, mais seulement en ce qu’elle concernait les sociétés Ciba-BASF et Elementis.

La décision est donc demeurée inchangée à l’égard des autres participants à l’entente, parmi lesquelles les sociétés Akzo, Elf Aquitaine (devenue Arkema France), Baerlocher, Chemtura, Reagens ou encore AC Treuhand.

Communiqué du 4-7-2011

CJUE 29-3-2011 aff. C-201/09 P et C-216/09 P, ArcelorMittal




Le nouveau paquet « restrictions horizontales »

Après la révision des règles applicables aux restrictions verticales, la Commission européenne a publié de nouvelles règles relatives aux restrictions horizontales. Celles-ci revêtent la forme de deux règlements d’exemption, l’un concernant les accords de recherche et développement (1) et l’autre les accords de spécialisation (2), tous deux publiés le 14 décembre 2010, et de nouvelles lignes directrices relatives aux accords de coopération horizontale, publiées le 14 janvier 2011. Ces nouveaux règlements d’exemption viennent se substituer au règlements précédents (n°2658/2000 et 2659/2000), qui expiraient fin 2010. Une période transitoire de deux ans a cependant été prévue pour les accords en vigueur avant le 31 décembre 2010 qui ne seraient pas conformes aux nouvelles dispositions.

L’innovation principale du nouveau règlement d’exemption « R&D » concerne son champ d’application. L’ancien règlement couvrait uniquement les accords de développement en commun de produits ou de procédés, ou l’exploitation en commun de résultats de recherche.

Désormais, les activités rémunérées de recherche sont également concernées par le règlement comme, par exemple, celles qui résultent d’accords de R&D, qui prévoient que les activités sont réalisées par une des parties, mais financées par l’autre.

Cette nouvelle exemption s’applique si :

  • la part de marché cumulée de la partie qui finance ;
  • et la part de marché de l’ensemble des parties avec lesquelles la partie qui finance a conclu des accords de R&D concernant les mêmes produits ou technologies contractuels, ne dépasse pas 25% de part de marché (1).

Concernant le règlement d’exemption de spécialisation, l’innovation principale est son champ d’application, plus étendu que celui du précédent. En effet, les accords couverts auparavant par l’exemption étaient uniquement ceux qui consistaient pour une ou plusieurs parties à cesser de fabriquer certains produits.

Dorénavant, une cessation partielle de la production est susceptible de bénéficier de l’exemption.

Le seuil de part de marché n’est en revanche pas modifié, et reste à 20%.

Les nouvelles lignes directrices, quant à elles, concernent toujours un grand nombre d’accords horizontaux, comme ceux qui intègrent des échanges d’informations, les accords de R&D, de production, d’achat, de commercialisation et de normalisation, mais apportent deux éclairages majeurs quant à la notion de normalisation et quant aux échanges d’informations entre entreprises.

Les accords de normalisation sont des accords ayant « pour objectif premier la définition d’exigences techniques ou d’exigences de qualité auxquelles des produits, processus, services ou méthodes de production actuels ou futurs peuvent répondre » (3).

Après avoir rappelé que ce genre d’accords produit en général des effets positifs sur la concurrence, la Commission identifie trois dangers majeurs pour la concurrence :

  • diminution de la concurrence par les prix ;
  • refus d’accès aux technologies innovantes ;
  • éviction de certaines entreprises ;
  • exercice de discriminations à leur égard, en les empêchant d’avoir accès effectivement à la norme.

Les lignes directrices énoncent, par ailleurs, les différents critères permettant de déduire qu’un accord de normalisation ne restreint en principe pas la concurrence :

  • la participation à l’adoption de la norme ne fait l’objet d’aucune restriction ;
  • la procédure d’adoption de la norme est transparente ;
  • le respect de la norme n’est pas obligatoire ;
  • les conditions d’accès à la norme sont équitables, raisonnables et non discriminatoires.

Ces conditions ne sont toutefois qu’une grille d’analyse, le non respect de l’une des conditions ne préjugeant pas automatiquement de l’illégalité de l’accord.

Lorsque la norme inclut des droits de propriété intellectuelle, les détenteurs de ces derniers doivent s’engager irrévocablement et par écrit à accorder des licences à l’ensemble des tiers, à des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires (les lignes directrices utilisent la notion de conditions « FRAND » (4)).

Les lignes directrices éclairent également la notion d’échanges d’informations entre entreprises.

Après avoir rappelé que les échanges d’informations peuvent apporter des gains d’efficience, notamment en cas d’asymétrie d’informations, la Commission insiste sur le fait qu’il convient de considérer les échanges, entre concurrents, lorsqu’ils portent sur des données individualisées concernant les futurs prix ou quantités envisagés comme constituant une restriction de la concurrence par objet.

La Commission développe ainsi les différents critères à prendre en compte pour déduire que les échanges d’informations sont susceptibles d’avoir des effets anticoncurrentiels, notamment :

  • l’incidence potentiellement défavorable et sensible sur un ou plusieurs paramètres de la concurrence de l’échange (prix, production, qualité ou diversité des produits, innovation…) ;
  • les conditions économiques prévalant sur le ou les marchés en cause, qui peuvent être de nature à favoriser l’effet anticoncurrentiel de l’échange, notamment en augmentant la transparence du marché considéré et la prévisibilité des décisions que peuvent prendre les entreprises concurrentes ;
  • les caractéristiques des informations échangées.

La Commission développe particulièrement la typologie des données concernées, notamment les notions d’informations commerciales sensibles, de données publiques, ou bien encore de fréquence de l’échange.

(1) Règlement n° 1217/2010 du 14-12-2010

(2) Règlement n° 1218/2010 du 14-12-2010

(3)

Lignes directrices du 14-1-2011

(4) « Fair, Reasonnable, and Non-Discriminatory »




648 millions d’euros d’amende pour 6 producteurs d’écran LCD

La Commission inflige une amende de 648 millions d’euros à six producteurs asiatiques d’écrans LCD pour entente sur les prix.  Six producteurs d’écrans à affichage de cristaux liquides, principal élément des écrans plats utilisés dans les téléviseurs et les notebooks électroniques ont constitué un cartel entre octobre 2001 et février 2006.

Pour les sanctionner, la Commission a pris en compte les ventes des produits en cause réalisées par les entreprises dans l’Espace économique européen, l’extrême gravité de l’infraction, sa portée géographique et sa durée. Toute personne lésée par ces pratiques anticoncurrentielles peut porter l’affaire devant les tribunaux des États membres pour obtenir des dommages et intérêts.

Communiqué IP/10/1685.




IBM suspectée d’abus de position dominante

La Commission européenne a décidé d’ouvrir des enquêtes antitrust contre la société IBM Corporation dans deux affaires distinctes d’infractions présumées aux règles de l’Union européenne en matière d’abus de position dominante sur le marché des mainframes à la suite de plaintes déposées par les éditeurs de logiciels d’émulation T3 et Turbo Hercules. La seconde enquête concerne plus particulièrement des suspicions de pratiques anticoncurrentielles, qui auraient pour but de verrouiller le marché des services de maintenance (en évinçant ses concurrents potentiels du marché), notamment en restreignant ou en retardant l’accès aux pièces de rechange dont IBM serait le seul fournisseur. La suspicion d’abus de position dominante d’IBM Corporation n’est pas nouvelle puisqu’en octobre 2009, une association américaine de constructeurs, la CCIA (Computer and Communications Industry Association) avait adressé au Département de la justice américain (DOJ) une plainte (Civil Investigative Demand (CID)) précédant une citation à comparaître.

L’ouverture de procédures ne signifie toutefois pas que la Commission européenne dispose de preuves des infractions. La Commission réalisera toutefois des enquêtes approfondies afin de s’assurer que n’a pas été commis un abus de position dominante sur le marché des serveurs centraux et des logiciels système. Elle devrait faire part de sa décision dès la réalisation des enquêtes approfondies.

Commission européenne, Communiqué du 26 07 2010




Amende de 175 647 000 € pour entente illégale

La Commission européenne, qui avait été informée dès 2004 par une entreprise productrice de phosphates de l’existence d’une entente, a infligé une amende totale de 175 647 000 € aux producteurs de phosphates destinés à l’alimentation animale pour avoir mis en œuvre une entente illégale qui a duré plus de 30 ans. L’enquête a établi que l’entente existait dès mars 1969 et jusqu’en 2004. L’entente consistait à se partager le marché couvrant « la plus grande partie de l’UE » mais également « une grande partie du territoire de l’EEE » et à fixer les tarifs des phosphates. Selon la Commission européenne, de part la nature même de l’entente, sa durée et la coordination des prix et des conditions de vente entre les producteurs, cette entente est l’une des violations les plus graves de l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (1). La Commission européenne a, en réalité, pris deux décisions :

  • une première décision, aux termes de laquelle il a été fait application de la procédure simplifiée de transaction en faveur des entreprises qui ont d’abord admis leur participation à l’entente et ont ensuite accepté un règlement transactionnel (les procédures de transaction engagées sont fondées sur le règlement (CE) n° 622/2008 de la Commission du 30-06-2008 (2)) ;
  • une seconde décision, qui concernait les entreprises productrices de phosphates qui n’ont pas admis leur participation à l’entente et qui ont choisi de ne pas accepter un règlement transactionnel.

Les critères qui ont été pris en compte par la Commission pour fixer le montant des amendes infligées aux groupes d’entreprises en cause sont les suivants :

  • les ventes des entreprises concernées sur le marché en cause ;
  • la gravité de l’infraction ;
  • la portée géographique de l’entente ;
  • la durée de l’entente.

En l’espèce, vu la durée de l’entente, plus de 30 ans, l’amende de nombreuses entreprises ayant mis en œuvre l’entente aurait dépassé la barre légale des 10% du chiffre d’affaires réalisé en 2009. Sur les 6 groupes de sociétés qui étaient concernés par l’amende, deux groupes de sociétés ont bénéficié de réduction en application de la communication sur la clémence. Sur les deux groupes de sociétés qui ont invoqué leur « incapacité de payer » l’amende et après une évaluation sur la base des comptes des derniers exercices, la Commission n’a accepté qu’une demande de reconnaissance de l’incapacité de payer. Selon la Commission, aux termes de la jurisprudence constante de la Cour de justice des communautés européennes et de l’article 16 du règlement (CE) n°1/2003 du Conseil, les victimes d’une infraction aux dispositions des articles 81 et 82 du traité CE peuvent utiliser la décision de la Commission comme une « preuve convaincante de l’existence et du caractère illicite des pratiques en cause ». Dans tous les Etats membres, les décisions des autorités nationales de concurrence (ANC) constatant une infraction à l’article 81 et 82 du traité CE constituent, par conséquent, des preuves de l’infraction aux règles de la concurrence dans le cadre d’actions civiles en dommages et intérêts engagées par les victimes.

(1) Livre blanc sur les actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles sur les ententes et les abus de position dominante

(2) Règlement(CE) n° 622/2008 de la Commission du 30-06-2008




Les engagements des NMPP devant le Conseil de la concurrence

Pour répondre aux préoccupations de concurrence du Conseil, les Nouvelles Messageries de la Presse Parisienne (NMPP) se sont engagées à permettre l’injection directe des informations relatives aux titres diffusés par les Messageries Lyonnaises de Presse (MLP) dans le système Presse 2000. Le Conseil considère que ces engagements sont de nature à supprimer le désavantage dans la concurrence dont pâtissaient les MLP. Avant de les accepter et de clore la procédure ouverte devant lui, le Conseil a toutefois demandé aux NMPP d’améliorer les conditions proposées aux MLP pour la mise en place de cet accès, afin qu’elles ne comportent pas d’entraves techniques ou financières. Les NMPP doivent notamment s’engager à ce que les contrats pour la mise en place de l’accès ne contiennent aucune clause de nature à priver d’effet utile les engagements pris. De ce point de vue, le Conseil considère que la référence aux clauses habituelles ou usuelles dans des contrats de ce type conclus entre professionnels laisse ouvert un champ de possibilités trop large de nature à empêcher la signature de ce contrat dans les meilleurs délais. De même, les réserves apportées par les NMPP aux obligations découlant pour elles des engagements pris ne doivent pas être de nature à vider ces engagements de leur substance. Il importe donc que les clauses relatives à l’exercice des droits de propriété intellectuelle ne soient pas de nature à remettre en cause le principe de l’accès direct automatisé et que la charge d’accès ne soit pas fixée à un niveau dissuasif qui enlève aux engagements tout effet utile.

Conseil de la concurrence, décision 08-D-04 du 25-2-2008

 

 




Entente dans le secteur du travail temporaire

Concurrence

Entente dans le secteur du travail temporaire

Le Conseil de la concurrence sanctionne les majors de l’intérim en France (Adecco, Manpower et VediorBis) pour s’être concertés sur leur politique commerciale à l’égard de leurs clients « grands comptes », tels que Eiffage, La Poste, Alstom, EDF, Servair, les Galeries Lafayette ou Alcan.

Décision n°09-D-05 du 2 février 2009

Paru dans la JTIT n°86/2009 p.10

(Mise en ligne Mars 2009)




Les règles entourant les accords de transfert de technologie

Transfert de technologie

Les règles entourant les accords de transfert de technologie depuis le 1er avril 2006

Les accords de transfert de technologie sont soumis au droit européen de la concurrence et peuvent à ce titre constituer des ententes anticoncurrencielles à moins de bénéficier d’exemptions catégorielles ou individuelles, lorsque leur effet sur la concurrence est positif.

Le 27 avril 2004, la Commission européenne adoptait un nouveau règlement d’exemption relatif à certaines catégories d’accords de transfert de technologie. Il était prévu par ce texte une période transitoire durant laquelle les entreprises européennes devaient se mettre en conformité avec ses dispositions.

Depuis le 1er avril 2006, tous les accords de transfert de technologie doivent être conformes aux dispositions du règlement. Ce dernier modifie les conditions que doivent remplir les entreprises européennes pour bénéficier de l’exemption catégorielle.

Les accords pouvant bénéficier de l’exemption sont les accords de licence de brevet, les accords de licence de savoir-faire, les accords de licence de droits d’auteur sur des logiciels et les accords mixtes de licence de brevet, de savoir-faire ou de droits d’auteur sur des logiciels.

Si les entreprises parties à l’accord sont concurrentes, elles pourront bénéficier de l’exemption si leur part de marché cumulée n’est pas supérieur à 20% des marchés concernés. Pour les entreprises non concurrentes, l’exemption s’appliquera si la part de marché détenue par chacune des parties sur les marchés concernés n’est pas supérieure à 30%.

Le règlement distingue également les restrictions dites « caractérisées », qui prohibent l’exemption de l’accord dans lequel elles sont prévues, des restrictions dites « exclues », qui seront seules exclues du bénéfice de l’exemption, le reste de l’accord pouvant en bénéficier.

Les entreprises qui ne respectent pas les dispositions du règlement n°772/2004 pourront se voir infliger une sanction pécuniaire (par une autorité de concurrence) ou des dommages et intérêts (par une juridiction de droit commun ou un tribunal arbitral).

Règlement CE n°772/2004 du 27 avril 2004 entré en application depuis le 1er avril 2006

Paru dans la JTIT n°52/2006 p.5

(Mise en ligne Mai 2006)




Ententes illicites : vers un durcissement des sanctions

La Commission européenne a prononcé, le 12 novembre 2008, une amende record d’un montant de 1,3 milliards d’euros à l’encontre de producteurs de vitrages automobiles pratiquant des accords sur le partage de marchés. Depuis deux à trois ans, la Commission européenne, à l’instar de toutes les autorités de la concurrence, a tendance à renforcer le caractère dissuasif des sanctions prises envers les entreprises. Les règles de fixation du montant des sanctions tiennent compte, notamment, du montant des ventes réalisées, du degré de gravité de l’infraction, de sa durée et des circonstances aggravantes (cas de récidives, notamment) ou atténuantes. Elles peuvent atteindre en théorie jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires total consolidé des entreprises, s’agissant d’une limite légale qui n’a jamais été atteinte. Dans cette affaire, l’importance de l’amende provient du fait que la constitution de cartels est considérée comme l’une des plus graves entraves à la concurrence, mais également de la durée des pratiques (de 1998 à 2003). L’une des entreprises concernées, Saint-Gobain, qui avait déjà été condamnée par deux fois, a vu son amende majorée de 60%. A l’inverse, une autre des sociétés mises en cause a bénéficié d’une réduction de 50 % du montant de sa sanction au titre du programme de « clémence », car elle a fourni à la Commission des informations sur les pratiques en cause.

Il est reproché à quatre producteurs de vitrages automobiles de s’être consultés à intervalles réguliers, dans le cadre des appels d’offres des constructeurs automobiles, pour se répartir les livraisons de verre automobile et veiller à ce que leurs parts de marché demeurent stables sur le marché européen. De 1998 à 2003, ces entreprises se sont consultées sur les prix cibles, le partage des marchés et la répartition de clientèle dans le cadre de réunions et d’autres contacts illicites. Elles contrôlaient environ 90% des ventes de verre utilisé dans l’Espace Economique Européen pour les véhicules neufs et les pièces de rechange d’origine destinées aux véhicules automobiles. Ce marché représentait environ 2 milliards d’euros au cours de la dernière année complète de l’infraction. Le Groupe Saint-Gobain envisage un recours devant le Tribunal de première instance de Luxembourg à l’encontre de cette décision.

Doris Marcellesi, L’Usine nouvelle, 20 novembre 2008