Alain Bensoussan Avocats présent aux Assises de la Compliance

Assises de la ComplianceLe cabinet sera présent le 22 juin à Paris aux Assises de la Compliance lors desquelles interviendra Alain Bensoussan.

Les Assises de la Compliance 2018 se tiendront le vendredi 22 juin à l’Hôtel Méridien Etoile à l’initiative de Thomson Reuters, de l’Association du Master 2 Juriste Conformité, du GRASCO et du Cercle De la Compliance.

Lors de cette journée dédiée aux professionnels de la Compliance, seront abordés les sujets suivants :

  • Analyse des risques, présentation des nouvelles menaces, enjeux du KYC
  • Apports et limites des nouvelles technologies dans les processus opérationnels de la Compliance
  • La loi Sapin II et norme ISO37001, retours d’expériences
  • La Compliance, levier de la stratégie d’entreprise

Assises de la Compliance : les personnes présentes

  • Bernard Cazeneuve, Avocat associé, August Debouzy
  • Les régulateurs, dont Charles Duchaine, Directeur de l’AFA, Jean-Christophe Cabotte, Chef du département de l’Analyse, du Renseignement et de l’Information de Tracfin, Anne Maréchal, Directrice des Affaires Juridiques de l’AMF, l’ACPR et Lisa Gamgani de la Haute Autorité pour la Transparence de la Vie Publique (HATVP),
  • Les directeurs LCBFT parmi les plus grandes banques françaises,
  • Les directeurs compliance des plus importants groupes français,
  • Les avocats et Fintech spécialisés sur ces thématiques.

Assises de la Compliance : l’impact des nouvelles technologies dans les programmes de mise en conformité

Alain Bensoussan interviendra en début d’après-midi dans le cadre d’une table ronde consacrée à l’impact des nouvelles technologies dans les programmes de mise en conformité :

Intervenants :

  • Mans Olof-Ors, Head of Thomson Reuters Labs and The Incubator.
  • Damien Martinez, CEO, Facepoint
  • Jean-Philippe Morisseau, Directeur des opérations, GEOIDE Crypto&Com
  • Alain Bensoussan, Lexing Alain Bensoussan Avocats, en conclusion de cette table ronde

Cette table ronde sera modérée par Julien Deschamps, Risk Sales Manager France & Monaco, Thomson Reuters.

Programme
Informations pratiques
Date : Vendredi 22 juin 2018
Heure : 8h30 – 17h30
Lieu : Méridien Etoile – 81 Boulevard Gouvion Saint-Cyr , 75017 Paris




Rupture brutale des relations commerciales : durée du préavis

Rupture brutaleLa durée du préavis est l’élément clef de l’indemnisation de la rupture brutale des relations commerciales.

Durée du préavis et indemnisation

L’article L. 442-6, I, 5°, du Code de commerce sanctionne la rupture brutale de la relation commerciale établie entre professionnels, lorsqu’elle est prononcée « sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels ».

Sur le fondement de ces dispositions, les juridictions réparent les préjudices causés par la brutalité de la rupture et non par la rupture elle-même. Selon une jurisprudence bien établie, le principal préjudice réparé en cas de rupture brutale correspond à la marge brute (chiffre d’affaires moins coûts de revient directs) que la victime aurait réalisée dans le cadre de la relation avec son partenaire, pendant la durée du préavis qui aurait dû être exécuté.

En l’absence d’usage ou d’accord interprofessionnel, la durée du préavis qui aurait dû être accordé est fixée en considérant un critère principal prévu par la loi : l’ancienneté de la relation commerciale. Il est généralement considéré que les juges retiennent un mois de préavis par année de relation commerciale.

Relation linéaire entre durée du préavis et durée de la relation

254 décisions de justice rendues entre 2000 et 2017, dans lesquelles une rupture brutale a été sanctionnée, ont été analysées afin de définir, dans les solutions retenues, l’influence de la durée de la relation commerciale sur la durée du préavis.

Le nuage de points ci-dessous représente graphiquement la relation linéaire entre la durée de préavis accordée par les tribunaux et l’ancienneté de la relation commerciale. La valeur du coefficient de détermination R2 de la droite d’équation de la courbe (R2 = 0,4094) indique qu’environ 41% de la variation de la durée du préavis retenue est expliquée par la durée de la relation commerciale. En d’autres termes, un peu moins de la moitié de la variation de la durée de préavis est expliquée à elle seule par la durée de la relation commerciale :

Le résultat de cette analyse permet déjà de nuancer l’idée selon laquelle, dans des dossiers de rupture brutale, pour chaque année de relation commerciale est accordé un mois de préavis.

D’après la disposition des points (et donc la pente de la courbe), le lien entre la durée de la relation et la durée du préavis retenu parait en effet plus faible.

A titre d’exemple, d’après cette estimation, une relation commerciale de quinze ans entrainerait en moyenne la fixation d’un préavis égal à : (0,0352 x 15 + 0,4051) = 0.9331 année, soit environ 11 mois (0,9331 x 12 = 11,2).

Cependant, la disposition du nuage de points sur le graphe semble indiquer que l’évolution de la durée du préavis en fonction de la durée de la relation commerciale n’est pas si linéaire. En effet, l’impact de la durée de la relation sur la durée du préavis retenu semble diminuer lorsque la durée de la relation augmente.

Relation quadratique entre durée du préavis et durée de la relation

Afin de prendre en compte cet effet et d’ajouter une nouvelle dimension à l’analyse, il est possible de mettre en place un modèle de régression quadratique du type y = α + βx + γx².

L’introduction du terme quadratique permet, non seulement de mesurer l’impact de la durée de la relation sur la durée du préavis, mais aussi de voir comment cet impact évolue avec la durée de la relation. En d’autres termes, il permet de répondre à la question suivante : est-ce que le lien qui existe entre durée de la relation et durée du préavis retenu est similaire entre une relation de moins de 10 ans (par exemple) et une relation de plus de 50 ans ?

Le nuage de points ci-dessous représente graphiquement la relation quadratique entre la durée de préavis accordée et l’ancienneté de la relation commerciale. La valeur du coefficient de détermination R2 de la droite d’équation de la courbe est égal à 0,4176, soit légèrement plus que dans le précédent modèle (semblant ainsi montrer que la valeur explicative du modèle a été augmentée par l’introduction du terme quadratique) :

Le résultat de cette régression permet d’affiner la démonstration du précédent modèle. La forme concave de la courbe montre que l’intensité du lien (qui se lit graphiquement par le niveau de pente de la courbe) entre la durée de la relation et la durée du préavis retenu diminue lorsque la durée de la relation augmente.

Pour reprendre l’exemple précédent, en se fondant sur ce modèle, une relation commerciale de quinze ans entrainerait en moyenne la fixation d’un préavis égal à : (-0.0003 x 15² + 0.0474 x 15 + 0.3316) = 0.9751 année, soit environ 12 mois.

Le tableau ci-dessous présente les simulations réalisées à l’aide des deux modèles pour des durées de relation égales à 10, 20 et 50 ans :

Ces résultats permettent d’illustrer que le modèle quadratique prend en compte l’ampleur de la durée de la relation dans la mesure de son impact sur la durée du préavis. En effet, pour des relations plus courtes, l’impact relatif d’une année supplémentaire de relation est plus important (10 et 20 ans dans le tableau ci-dessus). A l’inverse, pour une relation très longue, une année supplémentaire de relation n’a plus qu’un impact très faible sur la durée du préavis supplémentaire retenue (50 ans dans le tableau ci-dessus).

Conclusion

Ainsi, même si la valeur explicative des modèles reste imparfaite, modéliser la fixation de la durée du préavis retenu par le juge est possible. Certains facteurs difficiles à mesurer, qui ont pourtant un impact sur la durée du préavis retenue par le juge, ne sont pas pris en compte dans ce modèle, tels que la part du chiffre d’affaires réalisé grâce à la relation, la nature de l’activité ou la forme de la relation.

Ces modèles permettent néanmoins d’apporter un complément explicatif (quantitatif) au travail de l’avocat (qualitatif), en particulier dans le domaine de la rupture brutale de  la relation commerciale, où les critères pris en compte par les tribunaux dans leurs évaluations sont assez précis.

Bertrand Thoré
Alexandre Nouvel
Lexing Département économie juridique




Rupture brutale des relations commerciales : la marge brute

marge bruteL’évaluation de la marge brute en matière de rupture brutale est un aspect essentiel du chiffrage du préjudice. 

L’indemnisation en matière de rupture brutale

L’article L.442-6, I, 5°, du Code de commerce sanctionne la rupture brutale des relations commerciales établies entre professionnels, lorsqu’elle est prononcée « sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels ».

Sur le fondement de ces dispositions, les juridictions réparent les préjudices causés par la brutalité de la rupture et non par la rupture elle-même. Selon une jurisprudence établie, le principal préjudice réparé en cas de rupture brutale correspond à la marge brute (chiffre d’affaires moins coûts de revient directs) que la société victime aurait réalisée dans le cadre de la relation avec son partenaire, pendant la durée du préavis qui aurait dû être exécuté.

En d’autres termes, l’indemnisation de ce préjudice correspond au paiement à la victime par l’auteur de la rupture brutale du gain non réalisé pendant le préavis qui aurait dû être accordé, c’est-à-dire, le montant qui la replacerait dans la situation qu’elle aurait connu si la rupture brutale n’avait pas eu lieu.

En effet, pendant l’exécution du préavis de rupture, la victime aurait continué à fournir les biens ou services qu’elle vendait habituellement à l’auteur de la rupture.

Pour fournir ces biens ou services et réaliser le chiffre d’affaires correspondant, la société aurait engagé certaines charges (coûts d’achats de biens ou de marchandises, de transport, fournitures, personnel, etc.). La différence entre le chiffre d’affaires non réalisé et ces charges non supportées, pendant la durée du préavis qui aurait dû être accordé, correspond au bénéfice ou à la marge non réalisée, c’est-à-dire au manque à gagner.

Il est donc nécessaire, une fois la durée du préavis et le chiffre d’affaires non réalisé déterminés, de chiffrer la marge que la société victime de la rupture brutale aurait dû réaliser afin de chiffrer avec précision le montant de la réparation.

La marge sur coûts variables dite marge « brute »

La marge sur coûts variables doit prendre en compte tous les coûts proportionnels à l’activité.

Cette marge est communément appelée marge brute dans la jurisprudence même si la marge brute n’est pas une notion comptable normalisée.

L’un des aspects essentiels de l’indemnisation du préjudice réside dans la détermination du taux de marge brute, ou sur coûts variables, de la société victime de la rupture brutale afin que le principe de réparation intégrale soit respecté.

N’ayant pas de définition comptable, cette marge sur coûts variables, dite marge brute, est calculée différemment selon le type d’activité.

La marge brute doit être définie distinctement pour les activités suivantes :

  • dans le cadre d’une activité commerciale ;
  • dans le cadre d’une activité de fabrication de biens ;
  • dans le cadre d’une activité de prestation de services.

La définition de la marge brute pour une activité commerciale

Dans le cas, le plus simple, d’une activité commerciale, la marge brute, ou sur coûts variables, se calcule de la manière suivante :

Marge sur coûts variables = chiffre d’affaires – coût d’achat des marchandises vendues – autres charges proportionnelles (emballage, transport, etc.)

La Cour d’appel de Paris s’est référée à cette définition dans un arrêt rendu en juin 2015 : « La marge brute est la différence entre le chiffre d’affaires HT et le coût d’achat de ces mêmes produits vendus. Ce coût d’achat correspond aux achats de marchandises hors frais de ports et frais accessoires. Ceux-ci doivent être rajoutés au coût d’achat des produits puisqu’ils ont été intégrés dans le chiffre d’affaires. La société Z ne peut en effet augmenter son chiffre d’affaires avec les frais de port et réduire ses coûts en excluant les frais de livraison afin d’obtenir une marge plus importante. Ces frais de port seront déduits directement de la marge brute puisqu’ils devaient être intégrés au coût d’achat des marchandises » (1).

La définition de la marge brute pour une activité de fabrication de bien

La marge brute est également chiffrée dans le cadre d’une activité industrielle (fabrication et revente de biens) en retranchant les coûts directs de l’activité du chiffre d’affaires :

Marge sur coûts variables = chiffre d’affaires – coûts d’achat des marchandises et matières premières – autres charges proportionnelles (emballage, transport, autres consommations intermédiaires, etc.

C’est cette définition que la Cour d’appel de Paris a utilisé dans un arrêt rendu en 2014 : « La marge mensuelle brute moyenne est de 30.884 euros, calculée sur la base de la moyenne mensuelle de chiffre d’affaires réalisé de 2009 à 2011 (47.950 euros) diminuée de la moyenne mensuelle du coût des matières premières (16.059 euros) et du coût du transport (1.007 euros) » (2).

La définition de la marge brute pour une activité de prestations de services

Dans le cas d’une activité de service, la marge brute a la définition suivante :

Marge sur coûts variables = chiffre d’affaires – autres charges proportionnelles à l’activité de service réalisé

La notion de charges proportionnelles à l’activité de service réalisée interroge sur ce qui doit être déduit ou non du chiffre d’affaires. Dans une activité de service, il n’y a pas de coûts d’achat de marchandises, ni de matières premières. Le chiffre d’affaires est généralement réalisé grâce aux prestations intellectuelles du personnel ou à un actif immatériel (logiciel, etc.). Les frais engagés pour la masse salariale ou le développement du logiciel ne sont rarement (voire jamais) des coûts supportés dans le cadre d’une seule relation commerciale. Il s’agit donc de coûts fixes qui ne sont pas directement proportionnels à l’activité de service réalisée.

A cet égard la Cour d’appel de Paris a rendu le 17 septembre 2015 un arrêt dans lequel elle a retenu une marge brute égale au chiffre d’affaires, soit un taux de 100 % : « Considérant que s’agissant d’un prestataire de services, il a des charges qui sont incompressibles, tels son local professionnel dédié et ses outils informatiques adaptés, qui étaient nécessaires à sa réorganisation de sorte que son préjudice doit être calculé sur sa marge brute, marge fixé avant déduction desdites charges (…) ; Considérant qu’il n’est pas démontré que l’activité de M.X ait donné lieu à des charges susceptibles d’être prises en compte ; qu’il y a lieu en conséquence de fixer le montant de sa marge brute au montant de son chiffre d’affaires » (3).

Cependant, la Cour d’appel de Paris a également considéré dans une autre décision du 5 juin 2015 qu’un taux de marge brute de 100% paraissait élevé, et ce, même si la nature de l’activité implique peu de charges variables : « La marge brute correspond au chiffre d’affaires dont il a été déduit les charges directes et variables, de sorte que le taux de marge brute pour les honoraires et la photogravure ne saurait être, même s’il est important compte tenu de la nature de l’activité, de 100%, ainsi que le demande l’appelante et sera réduit à 80%. » (4).

Enfin, tout récemment, le 8 mars 2017, la même cour est allée plus loin en relevant l’absence de justification du taux de marge de la société en fixant arbitrairement le taux retenu pour le calcul à 50% : « Contrairement à l’affirmation de la société X., sa marge ne peut correspondre à 100% de son chiffre d’affaires et il y a lieu de tenir compte des charges d’exploitation totales. Les premiers juges ont relevé que la société X. ne versait aux débats aucun document permettant de calculer cette marge. La cour déplore qu’elle n’en produise pas plus en appel, se contentant de produire une attestation de son expert-comptable indiquant que le taux de marge brute est, de manière constante, toujours égal à 100 % du montant du chiffre d’affaires HT réalisé. Compte tenu de ces éléments et en tenant compte des charges d’exploitation d’une entreprise de prestations de services, la cour dispose des éléments suffisants pour évaluer à 50 % le taux de marge » (5).

Conclusion

Le calcul de la marge brute pose peu de difficultés pour des activités commerciales et industrielles dans la mesure où il est plus aisé de distinguer charges variables et charges fixes. Pour une activité de service, la question est plus complexe.

Dans cette hypothèse , il convient de déterminer au cas par cas les charges qui ont diminué à la suite de la rupture de la relation. Ce montant correspondrait alors à la partie proportionnelle à l’activité des charges supportées par l’entreprise dans le cadre de la relation en cause.

Bertrand Thoré
Alexandre Nouvel
Lexing Economie juridique

(1) CA Paris, 26-6-2015, n° 11/19083, Doctrine.fr.
(2) CA Paris, 26-3-2014, n° 12/21776, Dalloz.fr.
(3) CA Paris, 17-9-2015, n° 14/07031, Doctrine.fr.
(4) CA Paris, 5-6-2015, n° 13/24905, Doctrine.fr.
(5) CA Paris, 8-3-2017, n° 14/17164, Dalloz.fr.




Coûts fixes de personnel interne : un préjudice indemnisable

coûts fixes de personnel interneL’indemnisation par les juridictions des coûts fixes de personnel interne à titre de préjudice pose des difficultés.

Problématique de l’indemnisation des coûts fixes de personnel interne

La mise en œuvre d’un projet dans le domaine des nouvelles technologies nécessite la mobilisation des ressources humaines de l’entreprise : membres de la DSI, futurs utilisateurs et Direction, pour la gestion du projet, la définition des besoins, les recettes ou la conduite du changement.

Si un tel projet vient à échouer en raison des manquements d’un cocontractant, l’entreprise qui a porté le projet estimera que le coût des ressources mobilisées sur le projet a été supporté inutilement.

De même, le coût correspondant aux ressources internes mobilisées pour gérer cet échec et en limiter les conséquences (techniciens chargés de trouver des solutions de remplacement, juristes, utilisateurs chargés de reprendre des travaux) peut être considéré comme une dépense consécutive à l’échec du projet qui doit être indemnisée par le cocontractant responsable.

Or, l’indemnisation, à titre de préjudice, des coûts fixes de personnel interne pose une difficulté de principe, lorsque ces coûts constituent des charges fixes pour l’entreprise, c’est-à-dire pour les coûts de rémunération des salariés permanents de l’entreprise.

En effet, selon les principes de la responsabilité civile et notamment le principe de la réparation intégrale, l’indemnisation des préjudices vise à replacer la victime dans la situation qu’elle aurait connue en l’absence de dommage, sans qu’il en résulte pour elle ni perte ni profit (1). Or, les coûts de rémunération des salariés permanents (salariés en CDI, hors heures supplémentaires ou prime exceptionnelle) auraient été supportés même en l’absence de dommage, c’est-à-dire si le projet avait été mené à terme avec succès, puisque les salariés permanents auraient été rémunérés de la même façon.

Cependant, en l’absence de dommage, les travaux réalisés par les salariés rémunérés auraient, en principe, apporté une contrepartie bénéfique à l’entreprise : une production supplémentaire pour les salariés impliqués dans la production, des ventes supplémentaires pour les commerciaux, des tâches administratives réalisées pour le personnel administratif. A cause du dommage, certaines activités n’ont pas été réalisées, et l’entreprise n’a pas perçu la contrepartie attendue de la rémunération versée aux salariés mobilisés.

Deux réponses données par la Cour de cassation en 2016

La Cour de cassation a récemment pris une position ferme en faveur de l’indemnisation des coûts fixes de personnel interne, dans deux décisions de 2016, dont une publiée au Bulletin.

Dans une première décision, la Cour a considéré « que la mobilisation de salariés pour la réparation de dommages causés à l’entreprise par un tiers constitue un préjudice indemnisable », alors que l’entreprise ne démontrait aucun coût supplémentaire de personnel par rapport à la situation sans sinistre. Elle a considéré que l’arrêt, qui rejetait la demande d’indemnisation des coûts de personnels correspondants à cette mobilisation, violait l’article 1382 du Code civil (devenu l’article 1240 du Code civil depuis le 1er octobre 2016) et le principe de la réparation intégrale (2).

Dans une seconde décision, alors que la cour d’appel avait rejeté la demande de réparation du préjudice lié à l’implication du gérant d’une société dans le traitement d’un contentieux, la Cour de cassation a jugé « que l’obligation pour le dirigeant de consacrer du temps et de l’énergie au traitement de procédures contentieuses au détriment de ses autres tâches de gestion et de développement de l’activité de la société cause un préjudice à cette dernière » (3).

Ces deux décisions admettent donc le caractère réparable des coûts fixes de personnel interne, qui auraient été supportés en l’absence de dommage. Cependant, elles concernent la mobilisation du personnel interne après la survenance d’un dommage, pour réparer ses conséquences ou pour obtenir sa réparation et pas forcément la mobilisation du personnel devenue inutile à cause du dommage (échec d’un projet causé par un tiers).

Mais la solution pourrait être étendue à la mobilisation du personnel interne dans toutes les situations dommageables, dans la mesure où le demandeur pourrait prouver qu’en l’absence de dommage, la mobilisation du personnel aurait bien été réalisée en faveur des « autres tâches de gestion et de développement de l’activité de la société ».

Les juridictions du fond auront alors une autre question à traiter, celle de la détermination du montant du préjudice. Le chiffrage de la perte causée par la mobilisation du personnel pose en effet d’autres difficultés pratiques : approche par les coûts (rémunération + charges) ou par les gains non réalisés, justification du temps de mobilisation, prise en compte des coûts directs ou des coûts environnés, etc.

Bertrand Thoré
Lexing Economie juridique

  1. Cass. 3ème civ. 12-1-2010, n°08-19224.
  2. Cass. 3ème civ. 10-3-2016, n° 15-10897 et 15-16679, publiée.
  3. Cass. com. 12-4-2016, n° 14-29483.



Les conditions de rupture de relations commerciales établies

Les conditions de rupture de relations commerciales établiesLa Cour de cassation s’est à nouveau prononcée sur les conditions de cessation de relations commerciales établies.

La rupture brutale d’une relation commerciale établie, sans préavis écrit d’une durée suffisante, est un délit civil en application des dispositions de l’article L. 442-6 du Code de commerce. Si les parties à une relation commerciale conservent la liberté de rompre, elles doivent annoncer, par écrit et suffisamment tôt, leur intention d’exercer cette liberté.

L’article 446-6-I 5° du Code de commerce : le délit de rupture des relations commerciales établies

Le délit de rupture des relations commerciales établies est prévu à l’article L. 446-6 I-5° du Code de commerce (1). Cet article a pour objectif d’assurer la pérennité des relations d’affaires entre professionnels. Il a fait l’objet d’une jurisprudence dense, notamment sur les contours du caractère « brutal » de la rupture d’une relation commerciale.

Jurisprudence constante sur l’absence de lien entre brutalité et prévisibilité dans la rupture des relations commerciales établies

En particulier, la chambre commerciale de la Cour de cassation a précisé qu’il n’y a pas de corrélation entre la brutalité de la rupture et son caractère inattendu.

En effet, dans un arrêt du 15 mai 2007, elle consacré le fait qu’une rupture prévisible pouvait être brutale (2). Dans cette affaire, les relations entre les parties s’étaient dégradées et les courriers échangés laissaient pressentir la fin de la relation. Les juges ont toutefois estimé que cela était insuffisant à supprimer le caractère brutal de la rupture dès lors qu’aucun préavis écrit n’avait été notifié, seule la faute grave ou la force majeure pouvant justifier une rupture sans préavis.

La Cour d’appel de Paris est même allée plus loin en énonçant qu’une rupture annoncée pouvait être brutale. Ont ainsi été qualifiées de brutales des ruptures annoncées oralement (3), voire par mél (4), ou portées à la connaissance du créancier du préavis par des filiales de la société cocontractante (5).

L’arrêt du 16 septembre 2016 de la Cour de cassation

La Cour de cassation a récemment confirmé l’absence d’incidence du caractère prévisible de la rupture sur la caractérisation du délit de rupture brutale des relations commerciales établies dans un arrêt du 16 septembre 2016 (6). En l’espèce, il était question de la rupture d’une relation commerciale établie depuis 7 ans entre un distributeur et son fournisseur. Le distributeur ayant cessé ses commandes sans préavis, le fournisseur l’a poursuivi en justice pour rupture brutale de relations commerciales établies.

Le distributeur, condamné en appel à indemniser son fournisseur, a formé un pourvoi en cassation. Il soutenait notamment que la rupture des relations commerciales établies ne peut être brutale lorsqu’elle est prévisible.

Le pourvoi est cependant rejeté, la Cour de cassation déclarant que « le caractère prévisible de la rupture d’une relation commerciale établie ne prive pas celle-ci de son caractère brutal si elle ne résulte pas d’un acte du partenaire manifestant son intention de ne pas poursuivre la relation commerciale et faisant courir un délai de préavis ».

Elle réitère ici, de manière plus explicite, que le caractère prévisible de la rupture est insuffisant pour échapper au délit de rupture brutale des relations commerciales établies. Elle énonce ainsi très clairement l’obligation pour la partie qui souhaite rompre la relation commerciale d’adresser impérativement à l’autre partie une lettre de rupture ou un préavis écrit. A défaut, la partie verra sa responsabilité engagées au titre du délit de rupture brutale des relations commerciales établies.

Virginie Bensoussan-Brulé
Marion Catier
Lexing Contentieux numérique

(1) C. com., art. L. 442-6-I 5°
(2) Cass. com., 15-5-2007, n°05-19370 Sté Giedam c/Sté Auchan France
(3) Cass. com., 6-9-2016, n°14-25891 Sté US import export c/ Sté Sniw
(4) CA Paris, 7-3-2012, RG n° 09/15757
(5) CA Paris, 7-3-2013, n° 12/04392
(6) CA Paris, 20-3-2014, n° 12-01371




Evaluation de préjudices pour contrefaçon : 1 000 000 €

Evaluation de préjudices pour contrefaçon : 1 000 000 €Dans une décision du 9 octobre 2014, le Tribunal de grande instance de Paris a procédé à une intéressante évaluation de préjudices, fondée sur le montant des bénéfices du contrefacteur.

Il s’agissait d’une affaire relative à la diffusion sans autorisation, sur internet, des programmes de télévision des chaînes publiques.

La société Playmedia propose depuis 2009, sur le site internet « playtv.fr » un service gratuit de diffusion de différents programmes de télévision. Elle tire ses ressources de la diffusion de publicités sur le site.

Dès 2009, la société Playmedia a engagé des discussions avec France Télévisions (France 2, France 3, France 5 et France Ô pour obtenir l’autorisation de diffuser ses programmes. Cette autorisation lui a été refusée mais la société Playmedia a néanmoins commencé en 2010 à diffuser sans autorisation les services édités par France Télévisions.

A partir de 2012, à la suite de la création, par France Télévisions, de plusieurs services de consultation de ses programmes sur internet, les parties ont chacune engagé une procédure judiciaire à l’encontre de l’autre et la société Playmedia a saisi le CSA de ce différend.

Dans une décision du 23 juillet 2013 (1), le CSA a demandé à la société Playmedia de cesser la reprise des services édités par France Télévisions avant la fin de l’année 2013 et, dans le même délai, d’assurer la mise en conformité de ses activités.

La société Playmedia a modifié ses conditions de diffusion et proposé à France Télévisions de signer une convention sur la diffusion de ses programmes dans ces nouvelles conditions, mais toujours gratuitement. La procédure devant le TGI a été clôturée pendant ces négociations.

La société Playmedia demande au TGI de condamner France Télévisions à lui verser une somme de 75.000 € à titre de dommages et intérêts pour avoir refusé de lui accorder l’autorisation de diffuser ses programmes.

A titre reconventionnel, France Télévisions demande de constater la contrefaçon de ses droits voisins d’entreprise de communication audiovisuelle, la contrefaçon de ses droits d’auteur sur certaines œuvres audiovisuelles, la contrefaçon de ses droits voisins de producteur de vidéogrammes sur ces programmes et la contrefaçon de ses marques. Elle demande une somme de 1.639.549 € à titre de dommages et intérêts sur les trois premiers fondements et une somme de 50.000 € pour la contrefaçon de ses marques.

Se fondant sur la décision du CSA, sur les dispositions de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication (2) et sur les dispositions du Code de la propriété intellectuelle, le Tribunal considère que la diffusion des programmes sans l’autorisation de France Télévisions constitue un acte de contrefaçon de ses droits voisins d’entreprise de communication audiovisuelle, de ses droits d’auteur sur certaines œuvres et de ses droits voisins de producteur de vidéogrammes. La contrefaçon des marques de France Télévision par leur reproduction par la société Playmedia est également retenue.

Pour évaluer le préjudice subi par France Télévisions en raison de la contrefaçon de ses droits d’auteur et droits voisins, la décision se fonde sur les dispositions du premier alinéa de l’article L331-1-3 du Code de la propriété intellectuelle, dans sa rédaction en vigueur entre le 30 octobre 2007 et le 12mars 2014 (3), période des faits :

« Pour fixer les dommages et intérêts, la juridiction prend en considération les conséquences économiques négatives, dont le manque à gagner, subies par la partie lésée, les bénéfices du contrefacteur et le préjudice moral causé au titulaire de ces droits du fait de l’atteinte. »

Pour évaluer son préjudice, la société France Télévisions a considéré le chiffre d’affaires total de la société Playmedia de 2010 à 2012 et évalué celui du premier semestre de 2013 (Playmedia a interrompu la diffusion après la décision du CSA de juillet 2013), non communiqué par la société Playmedia, à la moitié de celui de 2012, soit un total de 2.258.066 € (137.273 € + 698.793 € + 948.000 € + 474.000 €).

La société Playmedia ayant déclaré que l’audience des chaînes de France Télévision représentait 75% de l’audience totale de ses services, France Télévision a chiffré son préjudice à 1.693.549 euros (2.258.066 x 75%).

La décision relève que ce montant correspond au chiffre d’affaires de la société Playmedia et qu’il excède donc les bénéfices réalisés par le contrefacteur, qui doivent être pris en considération selon l’article L331-1-3. Constatant que la société Playmedia n’a produit aucun document relatif à son taux de marge et que les frais fixes de celle-ci « sont réduits au maximum », la décision, rappelant que la société Playmedia n’a versé aucun droit aux sociétés de gestion collective, retient un préjudice d’un montant de un million d’euros.

Cette évaluation de préjudices se fonde donc uniquement sur une estimation des bénéfices du contrefacteur. Elle est par ailleurs relativement approximative, puisque la marge qu’aurait réalisée la société Playmedia sur le chiffre d’affaires correspondant à la diffusion des programmes de France Télévision est chiffrée à exactement un million d’euros, soit un taux de marge de 59,05%, estimé sans justification.

La décision relève par ailleurs que France Télévisions ne produisait aucun élément sur le montant des licences consenties aux sociétés de téléphonie mobile ou aux fournisseurs d’accès à internet pour la diffusion de ses programmes, ce qui aurait pu permettre d’évaluer son manque à gagner..

Or, l’article L331-1-3, premier alinéa, du Code de la propriété intellectuelle prévoit de prendre en considération, pour chiffrer le préjudice « les conséquences économiques négatives, dont le manque à gagner, subies par la partie lésée, les bénéfices du contrefacteur et le préjudice moral ». Seul l’un des trois éléments cités par ce texte a été pris en compte.

Pourtant, il semble que l’application de ces dispositions spécifiques à la propriété intellectuelle ne dispense pas le demandeur de justifier de son préjudice, conformément au principe de droit commun de la réparation intégrale des préjudices.

Celui-ci reste en effet applicable en toute matière civile, comme le précisait le rapport de M. Béteille sur le projet de loi de lutte contre la contrefaçon de 2007, en rappelant que « La procédure civile n’a pas pour objet de punir une faute mais de réparer un préjudice » (4). La Cour de cassation veille d’ailleurs toujours au respect de ce principe y compris en matière de contrefaçon (5).

Le préjudice de la victime doit donc être évalué d’abord en considérant les conséquences économiques négatives de la contrefaçon pour la victime, puis les bénéfices du contrefacteur, dans la mesure où ceux-ci permettraient d’évaluer de manière plus précise le manque à gagner de la victime ou de confirmer son montant et enfin son préjudice moral, le cas échéant. La loi de mars 2014 visant à améliorer la lutte contre la contrefaçon a d’ailleurs bien précisé que ces trois éléments devaient être pris en compte « distinctement » (6).

En l’occurrence, si le demandeur ne justifie pas de son préjudice, comme lorsque France Télévisions ne justifie pas du montant des licences consenties aux opérateurs qu’elle a autorisé à diffuser ses programmes, le préjudice ne devrait pas être fixé au montant des bénéfices du contrefacteur, sans chiffrage du manque à gagner ou des autres conséquences négatives subies par la victime.

Les bénéfices du contrefacteur peuvent en effet, s’avérer inférieurs, égaux, ou supérieurs au préjudice de la victime, selon les différences entre les produits ou services, entre les modes de distribution, entre les prix, entre les demandeurs pour les produits ou services : les publicités diffusées sur les chaînes publiques de télévision n’auront pas les mêmes tarifs, la même clientèle, la même audience, que celles diffusées sur un site internet éditée par une société peu connue du public.

Ce n’est qu’en comparant le chiffrage du manque à gagner de la victime, à celui des bénéfices du contrefacteur, que l’on peut apprécier le préjudice réel de la victime. Cela est d’autant plus vrai si les bénéfices du contrefacteur sont évalués sans justification de la marge réalisée sur le chiffre d’affaires contrefaisant, pour obtenir un montant de dommages et intérêts arrondi au million d’euros.

Plusieurs décisions ont déjà, avant celle-ci, chiffrés les dommages et intérêts en se fondant que sur le montant des bénéfices du contrefacteur sans évaluation du manque à gagner de la victime (7).

Cependant, pour mieux respecter le principe de la réparation intégrale des préjudices et les dispositions en vigueur en matière de contrefaçon, la juridiction saisie aurait pu demander à France Télévisions de justifier de son manque à gagner et d’éventuelles autres conséquences économiques négatives (dépenses engagées pour lutter contre cette contrefaçon). Les articles 8, 10, 179 et suivants, 232 et suivants, 249 et suivants, 256 et suivants, 263 et suivants du Code de procédure civile le permettent.

Bertrand Thoré
Lexing Economie juridique

(1) Décision du CSA n°2013-555 du 23-7-2013 relative à un différend opposant les sociétés PlayMédia et France Télévisions
(2) Loi n°86-1067 du 30-9-1986 relative à la liberté de communication
(3) Ces dispositions ont été en vigueur entre la loi n°2007-1544 du 29-10-2007  de lutte contre la contrefaçon (entrée en vigueur le 30-10-2007) et la loi n°2014-315 du 11-3-2014 visant à améliorer la lutte contre la contrefaçon (entrée en vigueur le 13-3-2014).
(4) Sénat, rapport sur le projet de loi de lutte contre la contrefaçon 26-7-2007
(5) Cass civ. 1, 13-11-2014 n°13-20209
(6) Loi n°2014-315 du 11-3-2014 renforçant la lutte contre la contrefaçon (entrée en vigueur le 13-3-2014)
(7) Par exemple, TGI Paris 3e ch. 14-5-2009 n°09/04227 ; TGI Paris, 3e ch. 3-9-2009, Scpp / Jean-Louis et Benoît T, confirmée sur les préjudices par CA Paris Pôle 5 ch. 12, 22-3-2011 ; CA Paris Pôle 5 ch. 2, 31-5-2013 n°11/05862 ; CA Paris Pôle 5 ch. 1, 18-9-2013 n°12-02480.




Contrefaçon et textile : comment améliorer le sort des victimes ?

Contrefaçon et textile : comment améliorer le sort des victimes ?Naïma Alahyane Rogeon évoque pour le magazine des professionnels du textile M&T2, l’arsenal législatif applicable en matière de lutte contre la contrefaçon et recense les réflexes à adopter par les entreprises en vue de se prémunir contre de tels actes.

Force est en effet de constater que les actes de contrefaçon se sont fortement développés ces dernières années, tirant profit de la mondialisation des échanges et du développement du commerce sur internet. Par l’atteinte qu’ils portent au droit de propriété du titulaire, les actes de contrefaçon causent un préjudice, dont toute entreprise victime est fondée à demander réparation en justice en sollicitant notamment des dommages-intérêts.

La lutte contre la contrefaçon restant une priorité des pouvoirs publics, le législateur a souhaité, par une récente loi du 11 mars 2014, améliorer la situation des victimes de contrefaçon et compléter la loi précédente du 29 octobre 2007 de lutte contre la contrefaçon.

L’objet de cette loi est en effet de renforcer le dispositif juridique applicable en ce qui concerne notamment :

  • l’amélioration de l’indemnisation accordée aux victimes d’actes de contrefaçon, notamment par :
    • la clarification du mode de calcul des dommages-intérêts alloués à la victime ;
    • la prise en compte du préjudice moral incluant l’atteinte à la réputation ;
    • la possibilité d’octroyer une indemnisation forfaitaire, à la demande de la partie lésée, non exclusive de l’indemnisation du préjudice moral causé à la victime ;
  • une harmonisation des procédures ;
  • la simplification de la procédure dite « du droit à l’information » ;
  • le renforcement des moyens d’action des douanes.

Souhaitons que ces récentes dispositions législatives puissent être mises en oeuvre avec efficacité et servir les entreprises dans leur lutte contre la contrefaçon.

Naïma Alahyane Rogeon, magazine M&T2, « Améliorer la situation des victimes de contrefaçon », n°84, Septembre-Octobre 2014

 

 




Indemnisation des préjudices résultant d’actes de contrefaçon

Indemnisation des préjudices résultant d'actes de contrefaçonIndemnisation. La loi renforçant la lutte contre la contrefaçon, entrée en vigueur le 20 mars 2014, complète les dispositions relatives à l’indemnisation des préjudices introduites par la loi du 29 octobre 2007 et inscrites au Code de la propriété intellectuelle (1). Pour chiffrer les dommages et intérêts de la victime d’une contrefaçon, la juridiction saisie doit à présent prendre en considération « distinctement » :

  • les conséquences économiques négatives, dont le manque à gagner et la perte subis par la victime
  • le préjudice moral de la victime,
  • les bénéfices du contrefacteur, « y compris les économies d’investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de la contrefaçon ».

La loi modifiant les dispositions relatives à l’indemnisation précise que les conséquences économiques négatives peuvent comprendre les « pertes subies », alors que seul le « manque à gagner » était mentionné auparavant. Aucun de ces deux termes n’est défini par la loi modifiant les dispositions relatives à l’indemnisation, mais la jurisprudence considère le manque à gagner comme un gain supplémentaire non réalisé, alors que la « perte » consiste en une diminution des gains, ou une augmentation des dépenses, par rapport à la situation qu’aurait connu la victime si le dommage ne s’était pas produit.

Dans les deux cas, l’effet de la contrefaçon se matérialise par une diminution de la marge bénéficiaire par rapport à la situation de référence, qui est toujours très difficile à apprécier. La jurisprudence prenait déjà en considération les pertes subies, lorsque la victime en invoquait.

Dans la loi modifiant les dispositions relatives à l’indemnisation, la notion de « bénéfices du contrefacteur » est élargie aux diverses économies d’investissements réalisées par le contrefacteur. Dans la mesure où une économie d’investissements augmente mathématiquement les bénéfices réalisés, il n’est pas certain que cette précision soit utile en pratique. La loi indique que ceux-ci doivent à présent être pris en considération « distinctement » mais elle ne précise pas si les bénéfices du contrefacteur doivent être ajoutés aux conséquences économiques négatives subies par la victime pour chiffrer les dommages et intérêts, ce qui conduirait à dépasser la réparation intégrale du préjudice.

La réparation forfaitaire, qui peut être accordée, à titre d’alternative et sur demande de la victime, doit à présent être supérieure au montant des redevances qui auraient été dues si une autorisation d’utiliser le droit avait été accordée par la victime. Auparavant, cette somme forfaitaire ne pouvait être inférieure aux redevances non perçues, c’est-à-dire qu’elle pouvait être supérieure ou égale à celles-ci. Dans la loi modifiant les dispositions relatives à l’indemnisation, elle doit maintenant être strictement supérieure à celles-ci, ce qui correspond concrètement à une augmentation de la réparation d’un montant d’un euro (ou d’un centime d’euro ?). Mais aucune précision n’est apportée sur le mode de calcul des redevances non perçues, par définition difficile à déterminer puisque le contrefacteur n’a en général demandé aucune autorisation…

Le préjudice moral peut à présent être indemnisé en plus de cette somme forfaitaire, ce qui n’était pas le cas auparavant. La réparation forfaitaire n’était accordée que dans de rares décisions (moins de 4% de celles-ci).

Bertrand Thoré
Lexing Economie juridique

(1) CPI, art. L331-1-3, L521-7, L615-7, L623-28, L716-14, L722-6




Pénalités de retard de paiement et taux d’intérêt légal

Pénalités de retard de paiement et taux d'intérêt légalPénalités de retard  – A l’occasion de la publication du décret fixant le taux de l’intérêt légal pour l’année 2014, à 0,04 % (1), c’est-à-dire au même niveau dérisoire qu’en 2013, il peut être utile de rappeler la réglementation en matière de pénalités de retard de paiement dans les transactions entre professionnels. Selon l’article L 441-6 du Code de commerce, tout retard de paiement entraîne de plein droit, dès le premier jour de retard par rapport à la date d’échéance de la facture et sans nécessité de mise en demeure, l’exigibilité de pénalités de retard (2).

Le taux d’intérêt applicable au calcul des pénalités de retard est le suivant, pour les contrats conclus à compter du 1er janvier 2009 :

« Sauf disposition contraire qui ne peut toutefois fixer un taux inférieur à trois fois le taux d’intérêt légal, ce taux est égal au taux d’intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage » (3).

Le taux minimum est donc de 3 fois le taux de l’intérêt légal, soit 0,12 % pour 2014. Le taux prévu par la loi est le taux de refinancement de la BCE, fixé à 0,25 % depuis le 13 novembre 2013, majoré de 10 points, soit un taux d’intérêt de 10,25 % du 1er janvier au 30 juin 2014 (le taux applicable du 1er janvier au 30 juin est le taux de refinancement de la BCE en vigueur au 1er janvier) (4).

L’écart entre ces deux taux d’intérêts annuels n’est pas insignifiant. Le taux de droit est actuellement 85 fois plus élevé que le taux minimum ! Trois mois de retard sur le paiement d’une facture de 10 000 euros génèrent une pénalité de 3 € au taux de trois fois l’intérêt légal et une pénalité de 256 € au taux de droit (BCE + 10).

Les conditions générales ou les contrats doivent indiquer le taux d’intérêt de calcul des pénalités, qui peut être librement fixé entre ces deux extrêmes, voire au-delà, la loi ayant prévu un taux d’intérêt minimum, mais aucun taux maximum. Il est préférable de rappeler le taux retenu et les règles de calcul et d’exigibilité sur les factures.

Compte tenu du niveau des taux d’intérêt actuels, il n’y a donc pas de raison de maintenir une formule de calcul de pénalités de retard basée sur le taux minimum, comme c’est encore très souvent le cas.

Il est préférable de retenir un taux de nature à inciter ses clients à respecter les échéances de paiement contractuelles, d’autant que le fournisseur reste libre d’exiger ou non le paiement des pénalités.

La loi du 22 mars 2012 a également introduit une indemnité de retard pour frais de recouvrement, exigible de plein droit pour tout professionnel en situation de retard de paiement et fixée à 40 €.

Une indemnisation complémentaire peut être demandée, sur justificatifs, lorsque les frais dépassent ce montant (5). La loi ne précise pas quels sont les justificatifs à fournir.

Bertrand Thoré
Lexing Economie juridique

(1) Décr. 2014-98 du 4-2-2014.
(2) C. com., art. L 441-6 al. 12.
(3) C. com., art. L 441-6 al. 12, modifié par la loi 2008-776 du 4-8-2008.
(4) C. com, art. L 441-6 al. 12, modifié par la loi 2012-1270 du 22-3-2012
(5) Décr. 2012-115 du 2-10-2012.




Nouvelles technologies : les 50 premières condamnations financières

50 premières condamnations financièresBertrand Thoré présente les 50 premières condamnations financières en matière de nouvelles technologies. Le tableau des principales condamnations financières présente brièvement les cinquante décisions de jurisprudence de droit des nouvelles technologies pour lesquelles le montant total des condamnations prononcées a été parmi les plus élevés, depuis l’an 2000, pour les décisions dont nous avons eu connaissance.

Axé sur les questions d’indemnisation, il indique les références des décisions et le domaine juridique concerné et précise surtout le montant des différentes condamnations prononcées et la qualification des différents préjudices réparés, le cas échéant.

Afin de rendre comparables les décisions rendues à plusieurs années d’intervalle, le montant total des condamnations est revalorisé annuellement en fonction du taux d’inflation annuel (moyenne annuelle de l’Indice des prix à la consommation publié par l’INSEE) des années écoulées depuis la décision.




Pénalités de retard de paiement au 1er janvier 2013

Pénalités de retardPénalités de retard de paiement au 1er janvier 2013. Selon l’article L 441-6 du Code de commerce « Tout retard de  paiement entraîne de plein droit, sans nécessité de mise en demeure, l’exigibilité de pénalités de retard » (1).

Les conditions de règlement doivent préciser les conditions d’application et le taux d’intérêt des pénalités de retard de paiement, sous peine d’une amende de 15 000 euros.

Pour les contrats conclus après le 1er janvier 2009, « le taux d’intérêt des pénalités » (i.e. le taux d’intérêt annuel appliqué au montant de la créance pour chiffrer la pénalité en fonction de la durée du retard) est « le taux d’intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage », ou le taux d’intérêt convenu entre les parties, sous réserve qu’il ne soit pas inférieur à trois fois le taux d’intérêt légal.

Ce taux de refinancement de la BCE, inconnu du grand public sous cette dénomination, est l’un des principaux taux directeurs de la zone euro. Il est fixé par la BCE selon les orientations de sa politique monétaire et peut être modifié à tout moment. Il a ainsi été modifié neuf fois depuis le 1er janvier 2009. Il est actuellement de 0,75%. Le taux d’intérêt de droit pour les pénalités de retard est donc actuellement de 10,75% par an. Le taux minimum (3 fois le taux d’intérêt légal de l’année 2012, de 0,71%) est de 2,13% par an.

Pour éviter les conséquences de ces modifications de taux fréquentes et imprévisibles, la loi du 22 mars 2012 (2) prévoit que le taux applicable à compter du 1er janvier 2013 sera le taux en vigueur au 1er janvier, pour chaque 1er semestre et le taux applicable au 1er juillet, pour chaque second semestre.

Le même texte instaure également à partir du 1er janvier 2013 une indemnité forfaitaire de recouvrement dont sera débiteur, de plein droit, tout professionnel en situation de retard de paiement et dont le montant vient d’être fixé à 40€ (3). Cette indemnité s’ajoutera aux pénalités et devrait être due pour chaque créance en retard de paiement.

Lorsque les frais de recouvrement dépassent l’indemnité forfaitaire, « le créancier peut demander une indemnisation complémentaire, sur justification ».

Ni l’article L 441-6 ni le décret du 2 octobre ne donnent de précision sur les frais pouvant être pris en compte ni sur les justificatifs à fournir. La question du chiffrage et de la justification des frais risquent de se poser dans tous les cas où les frais engagés n’auront pas été facturés par un tiers, comme une société de recouvrement de créances.

Comment le montant de l’indemnité sera-t-il fixé dans le cas le plus fréquent, où le créancier gère lui-même le recouvrement ? Faudra-t-il comptabiliser l’ensemble des coûts du service concerné, y compris les salaires et charges, et les répartir au prorata du temps consacré au recouvrement et du nombre de créances à recouvrer ? Comment l’indemnité sera-t-elle elle-même recouvrée en cas de désaccord du débiteur ?

Les conditions de règlement devront obligatoirement indiquer, en plus du taux d’intérêt de retard, le montant de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement (40€)».

(1) C. com. art. L 441-6 al. 12
(2) Loi n° 2012-387 du 22-3-2012 art. 121 I c) modifiant l’art. L 441-6 al. 12 du Code de commerce
(3) Décret n° 2012-1115 du 2-10-2012




L’indemnisation de la rupture brutale des relations commerciales

rupture brutale des relations L’article L.442-6, I, 5° du Code de commerce sanctionne la rupture brutale des relations commerciales établies entre professionnels. 

Tel es le cas lorsqu’elle est prononcée « sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels ».

Sur le fondement de ces dispositions, les juridictions réparent les préjudices causés par la brutalité de la rupture et non par la rupture elle-même.

Ainsi, selon une jurisprudence bien établie, le principal préjudice réparé en cas de rupture brutale correspond à la marge brute (chiffre d’affaires moins coûts de revient directs) que la victime aurait réalisée dans le cadre de la relation avec son partenaire, pendant la durée du préavis qui aurait dû être exécuté.

D’autres préjudices peuvent parfois être réparés, lorsqu’ils sont bien liés à la brutalité de la rupture : dépenses de restructuration, coûts de licenciement, etc. En l’absence d’usage ou d’accord interprofessionnel, la durée du préavis qui aurait dû être accordé est fixée en considérant deux critères définis par la jurisprudence : l’ancienneté des relations commerciales et le degré de dépendance économique (1).

Les points du graphique ci-dessous indiquent, pour 52 décisions dans lesquelles une rupture brutale a été sanctionnée, la durée de préavis accordée selon l’ancienneté de la relation commerciale.

Les points obtenus sont très dispersés et l’équation de régression illustrée par la courbe de tendance a un coefficient de détermination (R2) faible, ce qui montre que la relation entre la durée de la relation et la durée de préavis accordée est peu importante. La durée du préavis n’est pas proportionnelle.

Le deuxième critère d’appréciation de la durée du préavis, la dépendance économique, pourrait donc avoir une plus grande importance aux yeux des juridictions, ce qui serait conforme à la finalité des dispositions interdisant la rupture brutale : que le partenaire dispose du temps nécessaire pour s’adapter à la rupture.

(1) Cass. com. 15-6-2010 n° 09-66761




Offre gratuite de services payants peut coûter cher au concurrent

Offre gratuite de services payantsL’ offre gratuite de services payants peut coûter cher au concurrent. Une société, dont l‘activité principale consistait à commercialiser des applications permettant d’intégrer des cartes et plans d’accès interactifs à des sites internet, a été soumise, à partir de 2005, à la concurrence d’un moteur de recherches proposant gratuitement le même type de services aux entreprises.

La société spécialisée en cartographie a assigné le moteur de recherches pour une pratique de prix abusivement bas (1) et pour abus de position dominante sur le marché de la cartographie en ligne (2), l’abus étant également caractérisé par des prix anormalement bas.

Le Tribunal de commerce de Paris a écarté la demande fondée sur l’art. L. 420-5 du Code de commerce, car celui-ci ne s’applique qu’aux biens ou services fournis au consommateur final.

Mais, considérant que la position dominante du moteur de recherches sur le marché de la cartographie en ligne pour les entreprises est justifiée par le demandeur, que la fourniture du service nécessite d’engager des coûts, notamment variables (tels que les droits d’utilisation des données, leurs coûts d’agrégation et de traitement) et que la pratique de prix inférieurs aux coûts variables, par une entreprise dominante, ayant pour objet ou pour effet d’éliminer la concurrence, constitue un abus de position dominante au sens de l’article L. 420-2 Code de commerce, la décision condamne le moteur à ce titre (3).

Le demandeur évincé du marché demandait une somme de 500.000 € en réparation du préjudice direct causé par cette concurrence abusive. La décision ne précise pas comment celui-ci a évalué ce préjudice. La décision relève que le demandeur justifie du non renouvellement des contrats arrivés à échéance et que les résiliations sont intervenues au profit de la solution gratuite.

Une perte de chiffre d’affaires de 404.204 € est justifiée pour un exercice et la décision précise que la diminution du chiffre d’affaires s’est poursuivie nettement au cours du suivant, pour retenir une perte de chiffre d’affaires « a minima » de 800 000 €.

Il est relevé que la prospection des services commerciaux a été perturbée et que le comportement du concurrent a porté atteinte à l’image de la société, faisant obstacle à son développement.

A partir de ces informations, la décision chiffre le préjudice subi à 500.000 €, montant demandé par la victime. Les conséquences d’une perte de clientèle sont en principe évaluées en comparant le chiffre d’affaires et la marge réalisés avant les faits, sur le moyen terme, avec les clients perdus s’ils sont identifiés, aux résultats enregistrés après les faits, en établissant, si nécessaire, des projections de résultats pour le futur, en fonction de la durée des relations avec la clientèle, et en analysant l’évolution des coûts fixes et variables avant et après les faits, pour déterminer le taux de marge à appliquer sur le chiffre d’affaires non réalisé.

Il convient d’examiner si les conséquences économiques d’une éventuelle atteinte à l’image ou de perturbations diverses sont comprises dans le montant de la marge non réalisée. Le silence de la décision sur ces questions peut conduire à s’interroger sur la justesse d’une évaluation de préjudice qui retient le montant demandé par la victime à titre d’indemnisation.

(1) C. Com. art. L 420-5.
(2) C. Com. art. L 420-2
(3) T. Com. Paris 15e ch. 31-1-2012




Dispositions de l’ACTA sur l’indemnisation des préjudices

ACTALe controversé Anti-Counterfeiting Trade Agreement (ACTA), ou Accord Commercial Anti-Contrefaçon, a été signé par l’Union Européenne et 22 de ses membres, dont la France, le 26 janvier dernier (1). Cet accord international multilatéral a été négocié dans le cadre de l’OMC et doit encore être voté par le parlement Européen pour entrer en vigueur.

Les signataires de l’ACTA s’engagent à introduire dans leur législation un certain nombre de mécanismes communs de protection des droits de propriété intellectuelle. Parmi ces mécanismes de protection figurent notamment des dispositions relatives à l’indemnisation des préjudices dans le cadre des procédures judiciaires (article 9) :

  • Les autorités judiciaires doivent être habilitées à ordonner le versement de dommages et intérêts en réparation du dommage subi et, pour déterminer leur montant, à tenir compte, « entre autres choses, de toute mesure légitime de valeur sollicitée par le détenteur du droit », tels que « les bénéfices perdus, la valeur de la marchandise ou du service contrefait, mesurée au prix du marché, ou le prix de détail suggéré » ;
  • Au moins, dans les procédures civiles, en matière d’atteinte aux droits d’auteur ou connexes et d’actes de contrefaçon de marque, les autorités judiciaires doivent être habilitées à ordonner la remise des bénéfices du contrevenant réalisés grâce à l’atteinte aux droits du détenteur des droits ;
  • En matière d’atteinte aux droits d’auteur ou connexes et d’actes de contrefaçon de marque, la législation de chaque signataire doit prévoir des dommages et intérêts préétablis ou des présomptions pour chiffrer les dommages et intérêts ou des « dommages et intérêts additionnels ».

Si la législation prévoit des dommages préétablis ou des présomptions, les autorités judiciaires ou les victimes devront pouvoir choisir ces mesures. Les présomptions proposées pour le chiffrage du montant de la réparation sont les suivantes :

  • Quantité de marchandises contrefaites x bénéfice unitaire que le détenteur des droits aurait réalisé en vendant ces marchandises ;
  • Redevance raisonnable ;
  • Somme globale établie sur le fondement d’éléments tels que, au moins, le montant des redevances ou frais qui auraient été dus si le contrevenant avait demandé l’autorisation d’utiliser le droit.

La plupart de ces dispositions de principe, dont les modalités de mise en œuvre ne sont pas fixées, sont déjà appliquées par les juridictions civiles françaises, en application des textes en vigueur (2) ou de la jurisprudence. La « remise des bénéfices » pourrait être introduite par la proposition de loi tendant à renforcer la lutte contre la contrefaçon, actuellement en première lecture au Sénat (4). L’ACTA pourrait cependant conduire à l’introduction d’une notion absente des textes français : les « dommages et intérêts additionnels ».

(1) Accord commercial anti-Contrefaçon
(2) Art. L.331-3-1, L.521-7, L.615-7, L.623-28, L.716-14, L.722-6
(3) Directive CE 2004/48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle.
(4) Proposition de loi tendant à renforcer la lutte contre la contrefaçon, Laurent Béteille, 17-05-2011, Doc. Sénat n°525




Affaire Wizzgo : indemnisation forfaitaire en matière de contrefaçon

Affaire WizzgoEn 2008, la société Wizzgo proposait sur son site internet un service permettant de télécharger gratuitement une copie électronique de programmes diffusés par les chaînes de la télévision numérique sans autorisation de ces dernières.

Affaire Wizzgo : rappel des faits

Plusieurs chaînes et sociétés de production ont saisi le Tribunal de grande instance de Paris, qui a jugé que les conditions de reproduction et de diffusion de ces programmes constituaient des actes de contrefaçon de droits d’auteur et de droits voisins, a également retenu des actes de contrefaçon de marque et ordonné la cessation de cette activité (1).

Les sociétés représentant deux chaînes ont été indemnisées de leur préjudice par la somme forfaitaire prévue en matière de contrefaçon (2).

Pour fixer cette somme, la décision a considéré le nombre de copies de programmes des deux chaînes réalisées sans autorisation (119.329 et 95.380) et le prix de vente moyen hors taxe de leurs vidéos à la demande (1,60 € HT), puis a majoré le produit de ces deux montants de 20,7% pour une victime (230.478 €) et de 25% pour l’autre (190.760 €), sans expliquer cette différence.

Deux sociétés ont obtenu une indemnité de 10.000 € chacune en réparation de la contrefaçon de marque.

Le Tribunal a également enjoint à la société Wizzgo de communiquer le nombre d’heures de programmes copiés et les recettes perçues pour deux autres chaînes, afin de chiffrer leurs préjudices. La société condamnée a fait appel du jugement, puis a fait l’objet d’une procédure de liquidation.

Affaire Wizzgo : l’arrêt d’appel

L’arrêt de la cour d’appel de Paris (3) confirme le jugement sur la contrefaçon et sur le montant des dommages et intérêts, en relevant qu’il a fait l’objet d’une « juste appréciation » et qu’il n’est pas contesté par les sociétés à qui ils ont été attribués, sans préciser la position de l’appelante ou du liquidateur à cet égard.

A la suite de l’injonction du Tribunal, la société Wizzgo a produit les informations demandées et les éditeurs des deux chaînes concernées demandent que la Cour chiffre leur indemnité forfaitaire sur la base du calcul effectué par le Tribunal.

L’arrêt considère donc le nombre de programmes copiés pour chaque chaîne (560.074 et 241.283) et le prix moyen d’une vidéo à la demande invoqué par les deux chaînes, soit 2 € TTC, pour chiffrer les indemnités forfaitaires à 1.120.148 € (560.074 x 2€) et 482.566 € (241.283 x 2€).

Le chiffrage de l’indemnité forfaitaire est donc distinct de celui effectué en première instance pour deux autres chaînes : le produit du prix moyen d’une vidéo et du nombre de programmes copiés n’est pas majoré et c’est le prix TTC des vidéos qui est retenu (2€ TTC soit 1,67 € HT). Mais l’arrêt retient exactement les montants demandés par les deux chaînes.

Une indemnisation forfaitaire

Ainsi, plusieurs points de l’évaluation ne sont pas discutés dans l’arrêt, comme ils ne l’étaient pas dans le jugement : la nature des informations produites pour chiffrer les préjudices, le chiffrage du prix de vente moyen des vidéos, la prise en compte de la TVA, la majoration envisagée par le CPI (« une somme forfaitaire qui ne saurait être inférieure (…) »).

A l’heure où une proposition de loi tendant à renforcer la lutte contre la contrefaçon, comportant de nouvelles dispositions sur les préjudices, est discutée au sénat, le débat jurisprudentiel sur les modalités de chiffrage de cette « indemnité forfaitaire », dont le plancher peut être déterminé, mais non le plafond, pourrait s’avérer fort utile.

(1) TGI Paris 25-11-2008 n° 08/133347
(2) CPI, art. L331-1-3
(3) CA Paris 14-12-2011 n° 10/04481




Liens commerciaux trompeurs : Indemnisation des préjudices

Liens commerciaux trompeursUn moteur de recherche proposait, sur la page d’accueil de son site, un lien hypertexte affichant le nom d’une marque notoire, qui dirigeait les internautes vers une page de résultats comportant des liens commerciaux trompeurs vers des sites proposant des services concurrents de ceux du titulaire de cette marque.

Des liens commerciaux trompeurs

Ces liens commerciaux trompeurs reproduisaient eux-mêmes la marque notoire ou d’autres marques notoires de son titulaire, comme s’ils étaient diffusés par celui-ci, ce qui pouvait induire les internautes en erreur. Dans la page de résultats, les annonces trompeuses apparaissaient généralement avant les liens authentiques.

Le titulaire des marques a fait constater ces faits, puis obtenu, par ordonnance sur requête, l‘identification de l’éditeur du site et assigné celui-ci devant le Tribunal de Grande Instance de Paris. Dans son jugement, le Tribunal a considéré que la reproduction des marques du titulaire pour afficher des liens commerciaux vers des sites exploités par des concurrents portait atteinte à ces marques notoires(1).

Il a condamné l’éditeur du site à payer au titulaire des marques 150 000 € de dommages et intérêts au titre de l’atteinte aux marques et 10 000 € pour publicité trompeuse.

Publicité trompeuse, contrefaçon de marque et détournement de clientèle

Saisie de ce jugement, la Cour d’appel de Paris relève que l’éditeur du moteur de recherche a volontairement tiré profit des investissements engagés par le titulaire des marques pour développer leur notoriété, en vue de réaliser des profits en abusant les consommateurs, ce qui l’amène à confirmer la décision sur l’atteinte aux marques et la publicité trompeuse (2).

Rappelant les dispositions applicables à la réparation des préjudices en matière de contrefaçon de marques (3), la décision indique que le préjudice causé par le détournement de clientèle et celui résultant des bénéfices réalisés par le contrefacteur doivent être évalués à 250.000 €. Elle retient également un préjudice moral de 100 000 € et un préjudice de 10 000 € pour publicité trompeuse.

L’arrêt retient donc, à titre de préjudice causé par la contrefaçon, un manque à gagner (détournement de clientèle), les bénéfices réalisés par le contrefacteur, ces deux postes étant évalués à une somme globale de 250 000 € (sans précision sur le détail de ce chiffrage), ainsi qu’un préjudice moral.

Or, les bénéfices du contrefacteur ne peuvent, en principe, constituer un préjudice en tant que tel à ajouter au manque à gagner de la victime : si la contrefaçon a fait perdre 1000 € à la victime et gagner 1000 € au contrefacteur, le préjudice de la victime est de 1000 € et non pas de 2000 €.La cour d’appel de Colmar a retenu cette position dans une décision récente (4).

Il peut être utile de chiffrer les bénéfices du contrefacteur pour apprécier le manque à gagner subi, lorsque son évaluation pose des difficultés, mais l’addition de ces deux montants pour chiffrer le préjudice ne serait pas conforme au principe de la réparation intégrale, selon lequel la réparation se fait sans perte ni profit pour la victime.

Cette décision semble donc s’inscrire dans une tendance actuelle à méconnaître ce principe en matière de contrefaçon, comme dans la Proposition de loi tendant à renforcer la lutte contre la contrefaçon, actuellement débattue au sénat (5).

(1) TGI Paris, 11 juin 2010, SNCF c. Eorezo.
(2) CA Paris Pôle 5 Ch. 2, 28-10-2011
(3) CPI, art. L716-14
(4) CA Colmar, 20-9-2011, MBI c. Prodis
(5) JTIT n°115/2011




L’indemnisation des victimes de contrefaçon : une volonté d’améliorer le dispositif

Faisant suite au rapport d’information du Sénat de MM. Béteille et Yung sur l’évaluation de la loi de lutte contre la contrefaçon du 29 octobre 2007 (1), une proposition de loi tendant à renforcer la lutte contre la contrefaçon a été déposée au Sénat le 17 mai 2011 (2), puis modifiée par la commission des lois (3). La loi du 29 octobre 2007 avait introduit l’obligation, pour chiffrer les dommages et intérêts de la victime d’une contrefaçon, de prendre en compte les conséquences économiques négatives, dont le manque à gagner, les bénéfices du contrefacteur et le préjudice moral.

Elle donnait également la possibilité d’accorder, à titre d’alternative et sur demande de la victime, une réparation forfaitaire au moins égale aux redevances que le titulaire des droits aurait du percevoir si le contrefacteur avait demandé son autorisation.

Le rapport d’évaluation de la loi du 29 octobre 2007 a jugé prématuré, trois ans après l’entrée en vigueur de la loi, de conclure à un impact positif de ces nouvelles dispositions en matière de réparations, tout en relevant une certaine tendance à l’amélioration. Il recommande d’introduire la notion de « restitution des fruits » afin d’éviter tout enrichissement du contrefacteur de mauvaise foi, autrement dit pour empêcher que la contrefaçon puisse constituer une « faute lucrative ».

La proposition de loi modifiée en commission traduit cette recommandation en proposant d’ajouter aux dispositions actuelles, la possibilité pour le juge d’ordonner, au profit de la victime, la « confiscation de tout ou partie des recettes » retirées de la contrefaçon, lorsqu’il estimerait que le montant des dommages et intérêts obtenu à partir des informations prises en considération (conséquences économiques négatives, dont le manque à gagner, bénéfices du contrefacteur et préjudice moral) ne réparent pas l’intégralité du préjudice.

Or, selon le principe de la réparation intégrale, auquel reste soumis la réparation du préjudice en matière de contrefaçon, l’indemnisation des conséquences économiques négatives et du préjudice moral permettent déjà d’atteindre, à eux seuls, la réparation intégrale du préjudice : pertes subies et gains manqués, atteinte aux droits extra-patrimoniaux.

La prise en compte des bénéfices du contrefacteur peut s’avérer utile pour apprécier le préjudice patrimonial de la victime. Mais elle peut conduire à accorder une réparation supérieure au préjudice réel, si elle donne lieu à l’octroi d’une réparation distincte, venant s’ajouter aux réparations accordées au titre des conséquences économiques négatives et du préjudice moral, ce que semble rechercher le texte de la proposition modifiée, en précisant que ces différentes informations doivent être prise en considération « distinctement » pour chiffrer les dommages et intérêts.

En introduisant une nouvelle possibilité d’indemnisation, au titre des « recettes » de la contrefaçon (c’est à dire du chiffre d’affaires), pouvant s’ajouter aux bénéfices de la contrefaçon, et aux préjudices de la victime, la réparation intégrale du préjudice pourrait commencer à se sentir légèrement coincée aux entournures.

(1) Doc Sénat n° 296 du 9-2-2011
(2) Doc Sénat n° 525 du 17-5-2011
(3) Doc Sénat n° 755 du 12-7-2011




Chiffrage du préjudice causé par la contrefaçon de produits industriels

Une entreprise a obtenu un brevet pour une technologie de fabrication de baguettes de soudage utilisée pour les matériaux de forage pétroliers. Quatre sociétés d’un même groupe ont fabriqué et commercialisé des cordons de soudage reproduisant ces revendications, sans autorisation. Dans une première décision, le Tribunal de grande instance de Paris a retenu des actes de contrefaçon à l’encontre de trois sociétés, les a condamné à verser une somme provisionnelle de 2.000.000 € et a ordonné une expertise sur les préjudices (1). Un arrêt de la Cour d’appel de Paris a étendu la portée de la contrefaçon et également retenu des actes de concurrence déloyale (2).

A l’issue de l’expertise économique, la victime chiffre son préjudice à la somme de 19.633.772 €, pour les années 1990-2000 et de 8.868.944 €, pour la période postérieure à la décision interdisant d’exploiter les produits contrefaisants (3). La masse contrefaisante (nombre de produits contrefaits vendus) a été déterminée par l’expertise.

Conformément aux principes de la réparation, le préjudice principal de la victime correspond aux profits qu’elle aurait réalisés si la masse contrefaisante n’avait pas été commercialisée par des tiers. A partir des conclusions du rapport d’expertise, la décision définit des règles d’évaluation précises de ce manque à gagner. Celui-ci est chiffré à partir de la marge sur coûts variables de la victime sur les différents produits contrefaits. Cette marge est chiffrée en déduisant du prix de vente, les coûts des matières premières, les frais variables de production (y compris les dotations aux amortissements) et les charges variables de distribution.

Les charges affectées à la production de plusieurs produits sont réparties en fonction de la contribution des produits au chiffre d’affaires total. Le taux de report, qui exprime la proportion des ventes des contrefacteurs que la victime aurait pu réaliser, est fixé à 100% pour les clients communs et à 50% pour les clients non communs. Le manque à gagner est donc chiffré, pour chaque produit, selon la formule : Marge sur coûts variables unitaire x Masse contrefaisante x % de clients communs x 50% du % de clients non communs.

Pour la partie de la masse contrefaisante qui n’aurait pas été vendue par la victime, il est calculé une redevance indemnitaire, en appliquant au chiffre d’affaires réalisé par les contrefacteurs sur cette partie de la masse contrefaisante, un taux de 7,5%, pour un taux de redevance de licence de 5% pratiqué dans le secteur. La victime est également indemnisée pour avoir dû diminuer le prix de certains de ses produits face à la concurrence des produits contrefaits. La décision considère en outre que le montant du préjudice retenu, soit 2.735.014 € au total, doit être actualisé à la date du jugement, pour tenir compte de l’érosion monétaire. Mais l’actualisation est ordonnée au taux d’intérêt légal et sans capitalisation annuelle.

(1) TGI Paris, ch. 3, sect. 3, 29-6-2004, Technogenia c. Martec, Ateliers Joseph Mary, Bernard Mary Industries et Actciale
(2) CA Paris, ch. 4, sect. A, 10-1-2007, Technogenia c. Martec et autres
(3) TGI Paris 25 06 2010 n°01/00035 Technogenia c/ Martec, anciennement Soneco




Contrefaçon par reproduction de vidéos sur internet : comment évaluer le préjudice ?

Un moteur de recherche sur internet proposait l’indexation automatique de liens vers des sites internet permettant de visionner des vidéos, tout en proposant de les regarder directement sur son propre site. Cette activité a été mise en cause dans quatre affaires par des producteurs, éditeurs et distributeurs d’œuvres audiovisuelles ayant constaté la présence de liens sur le site du moteur de recherche donnant gratuitement accès à un de leurs films en version intégrale, en streaming ou en téléchargement, sans leur autorisation. Les titulaires des droits sur ces films ont demandé au moteur de recherche de faire cesser la mise à disposition des vidéos. Celui-ci a indiqué avoir procédé au retrait des vidéos, mais celles-ci sont restées accessibles. Le Tribunal, saisi des quatre affaires, a interdit au moteur de poursuivre la mise à disposition des films, et il l’a condamné, au titre de la contrefaçon, dans une seule affaire, estimant à 75.000 € le préjudice patrimonial causé par la contrefaçon. Le moteur de recherche a fait appel de ces quatre jugements. La Cour d’appel de Paris a, au contraire, retenu des actes de contrefaçon dans les quatre affaires, sur le fondement des articles L335-3 et L335-4 du Code de la propriété intellectuelle, car la prestation du moteur de recherche ne se limitait pas à une prestation de stockage lorsqu’il proposait de visualiser les films directement sur son site.

Dans chaque affaire, les victimes invoquaient un « préjudice patrimonial » causé par la contrefaçon, ainsi qu’un préjudice professionnel et d’image. Les données justifiant le montant de ces demandes ne sont pas précisées, ni, dans deux affaires, la répartition des préjudices entre les différents demandeurs. Pour fixer le montant des réparations, la Cour d’appel relève le nombre de visionnages de chaque film, justifié par des constats ou des copies d’écran, sauf dans une affaire où il n’est pas précisé, non plus que la période pendant laquelle les vidéos étaient accessibles. Soulignant que tous les visionnages ne se seraient pas traduits par des achats et sans autres indications quantitatives ou qualitatives, les décisions fixent le montant du préjudice patrimonial causé par la contrefaçon à 150.000 € (67% de la demande) pour un film visionné 3.284 fois (à répartir entre 3 sociétés), 150.000 € (67%) pour un film vu 29.661 fois (pour une victime), 100.000 € (48%) pour un film visionné 1.352 fois (pour 2 sociétés) et 110.000 € (92%) pour un film dont le nombre de visionnages n’est pas indiqué (pour 2 sociétés). Il est difficile de reconstituer la formule d’évaluation qui permet de chiffrer le préjudice personnel de chaque victime, sans connaître, notamment, le prix de vente des vidéos, les marges de chaque opérateur, le taux de substitution retenu, les bénéfices du contrefacteur…, d’autant que deux décisions laissent les victimes « faire leur affaire personnelle de la répartition entre elles » des indemnités. Dans les 4 affaires, les demandes de réparation, formulées au titre d’un préjudice professionnel et d’image, sont rejetées au motif que la diffusion sur le site mis en cause n’est pas de nature à banaliser les films, ni à porter atteinte à la réputation professionnelle des victimes.

CA Paris, Pôle 5, 2e ch., 14 janvier 2011 n° 09-11729, n ° 09-11737, n° 09-11739, n° 09-11779,




Le préjudice de producteurs de phonogrammes mis à disposition sur internet

Une société a exploité, pendant près de trois ans (août 2005 à janvier 2008), un site internet mettant à la disposition des internautes un logiciel permettant de créer un lecteur audio sur une page personnelle et d’écouter gratuitement, sans autorisation, de très nombreux enregistrements musicaux protégés. En première instance, les prévenus ont été reconnus coupables de contrefaçon (articles L 335-4 et L 335-2-1 du Code de la propriété intellectuelle) et les parties civiles, deux sociétés de producteurs de phonogrammes chargées de défendre les intérêts de leurs membres, ont obtenu 1.089.755 € de dommages et intérêts en réparation de leur préjudice matériel (respectivement 871.804 € et 217.951 €), chiffré au montant des recettes publicitaires (« Google Adsense » et « Etoile Media ») générées par le site litigieux (1).

Les prévenus ont interjeté appel de cette décision. Concernant les dispositions civiles du jugement, ils contestent la réparation du préjudice des parties civiles au motif que celles-ci invoquent le préjudice collectif de la profession, alors que les dispositions du Code de la propriété intellectuelle relatives à l’indemnisation des préjudices, qui, selon eux, prévoient des dommages et intérêts « punitifs », ne seraient pas applicables au préjudice collectif.

La prise en compte des bénéfices réalisés par les prévenus pour chiffrer le préjudice ne serait, en conséquence, pas possible. Ils considèrent également que les parties civiles ont retiré des bénéfices de l’innovation du logiciel, dont il faudrait tenir compte. Les parties civiles demandent la confirmation du jugement sur les réparations.

Ayant confirmé la contrefaçon, la décision considère que les parties civiles représentent à la fois les intérêts collectifs de la profession et les intérêts individuels de leurs membres et qu’elles sont donc bien fondées à demander la réparation des préjudices causés par les infractions (2).

La décision considère que les producteurs ont perdu le montant des redevances qui devaient leur revenir en raison des diffusions réalisées, mais celles-ci ne sont pas chiffrées. Pour apprécier l’ampleur du préjudice, la Cour prend en compte le nombre de connections au site litigieux (environ 800.000 par jour), les recettes réalisées par les prévenus et des informations fournies par des constats telles que le nombre très important d’artistes et de titres concernés. Il est également relevé qu’un « montant de 0,10 € » a été évoqué dans le cadre de négociations entre les prévenus et des sociétés d’exploitation.

Sur la base de ces informations, la décision estime que les demandes des parties civiles ne sont pas excessives et confirme le montant du préjudice retenu par le jugement, un montant de 1.089.755 € correspondant au chiffre d’affaires de publicité réalisé en 2006 et 2007 par la société exploitant le site.

Pourtant, aucune des données fournies par la décision ne permet de considérer que le chiffre d’affaires réalisé par le site corresponde à la perte de redevance subie. Au contraire, si la société avait dû reverser la totalité de son chiffre d’affaires sous forme de redevances au producteur, elle n’aurait pas pu couvrir ses coûts, et n’aurait donc pas pu exister, ni reverser aucune redevance…

(1) TGI Paris, ch. 31, 3-9-2009, SCPP et SPPF c. Mubility, cf. JTIT n°93/2009.
(2) CA Paris, Pôle 5, ch. 12, 22-3-2011, SCPP et SPPF c. Mubility




La réparation des coûts de personnel interne dans les contentieux informatiques

Une société, dont l’activité est l’organisation de salons professionnels, a conclu un contrat pour la fourniture d’un système informatique de gestion (licences, intégration et maintenance). En l’absence de solution exploitable un an après la date de livraison prévue, le client a résilié le contrat, obtenu le remboursement, par le fournisseur, des factures payées, et mis en demeure ce dernier de lui verser en outre 410 604 € de dommages et intérêts.

Face au refus du prestataire de l’indemniser, l’organisateur de salons a saisi le Tribunal de commerce pour obtenir des dommages intérêts, chiffrés à 643 538 €, dont 581 125 € de coûts de personnel interne. Ces coûts salariaux internes concernaient environ 90 salariés permanents de l’entreprise, pour 20% à 80% de leur temps de travail pendant la durée du projet. Le temps de travail comptabilisé correspond au temps consacré à la mise en œuvre du projet (participation à la définition des besoins, au développement des interfaces, au paramétrage, et aux tests et aux formations) et à pallier l’absence de solution informatique (traitements manuels du personnel opérationnel et de contrôleurs de gestion).

Après avoir jugé la résiliation justifiée, le Tribunal a fixé les dommages et intérêts dus au client à 227 609 € (1). Le prestataire informatique a fait appel de cette décision et le client formule les mêmes demandes de réparation en appel. La Cour d’appel confirme la décision sur la responsabilité du fournisseur qui n’a pas été en mesure de fournir la solution commandée (2). Elle confirme également la réparation des coûts salariaux internes, augmentant l’indemnisation à ce titre de 20 000 €, compte tenu de nouveaux justificatifs produits par la victime (justificatifs de la rémunération moyenne des salariés concernés). La réparation totale accordée s’élève à 247 609 €.

La prise en compte des charges fixes de personnel à titre de préjudice est souvent discutée au nom du principe de la « réparation intégrale », selon lequel la réparation vise à replacer la victime dans la situation qu’elle aurait connu en l’absence de dommage. Les charges de personnel interne étant des charges fixes (sauf les heures supplémentaires), elles auraient été supportées même si le dommage ne s’était pas produit. On peut donc en contester leur réparation.

Cependant, la mobilisation du personnel interne, pour effectuer des opérations qu’il n’aurait pas effectuées en l’absence de dommage, représente bien un préjudice lorsque l’entreprise n’en retire pas la contrepartie attendue et qu’elle s’en trouve désorganisée. En matière informatique, cette solution est admise dans de nombreuses décisions, qu’il s’agisse du personnel affecté au projet (3), du personnel formé à la nouvelle solution (4) ou du temps consacré à maintenir l’ancienne solution (5)

(1) T. Com. Paris 2-6-2009.
(2) CA Paris 3e ch. 19-1-2011
(3) CA Paris 25e ch., 28-4-2006 ; CA Versailles, 3e ch., 10-9-2004 ; CA Paris, 25e ch., 2-7-2004
(4) CA Lyon, 23-2-2006
(5) CA Paris 25e ch., 22-6-2001




Violation de clauses de confidentialité, propriété intellectuelle et non-concurrence

Une société, proposant aux entreprises de la chaîne d’approvisionnement de la grande consommation la mise en place de processus standards de traçabilité pour favoriser la circulation de leurs produits, a conclu un accord de collaboration avec un prestataire spécialisé dans ce domaine.

Après 32 mois de travaux, encadrés par différents contrats (audit, étude sur les sites pilotes, synthèse), réalisés par le prestataire pour 615.825 €, ce dernier n’a pas été retenu, au terme de l’appel d’offres lancé par son partenaire, pour le déploiement d’une solution logicielle à grande échelle. Le prestataire a en outre constaté la reproduction et la diffusion, sur le site internet de son partenaire et auprès de ses concurrents, de son rapport sur la phase pilote et du cahier des charges fonctionnel reprenant les fonctionnalités du logiciel.

Le fournisseur a saisi le Tribunal, sur le fondement d’inexécutions contractuelles et d’une rupture brutale de relations commerciales établies, afin d’obtenir des réparations de 6.432.424 € en conséquence de la diffusion de ses travaux à des concurrents, de 502.571 € au titre de pertes directes et de 66.030.250 € au titre d’une perte de chance de gains sur le déploiement de plusieurs modules du logiciel en France et à l’étranger.

En l’absence d’accord conclu sur le déploiement de la solution et alors que la phase pilote était achevée, la décision ne retient pas de rupture brutale des relations contractuelles et rejette les demandes de réparation formulées à ce titre. La décision estime qu’il y a eu violation, par l’organisateur de l’appel d’offres, des clauses de confidentialité, de propriété intellectuelle et de non concurrence figurant dans plusieurs accords et propositions, et indique que le fournisseur est bien fondé à obtenir la réparation de son préjudice à ce titre. Elle précise que la diffusion à grande échelle du produit d’un travail de 32 mois a entraîné le renforcement de la position des concurrents sur le marché, un affaiblissement de la compétitivité de la victime et une atteinte à son image. Elle a permis à un de ses concurrents de gagner l’appel d’offres.

Pour chiffrer le préjudice, deux éléments d’appréciation sont pris en compte. En premier lieu, la décision relève que le montant du préjudice est au moins égal à la « valeur d’achat » des deux modules sur lesquels les informations ont été diffusées (mais cette valeur n’est pas précisée par la décision). En second lieu, elle relève que la victime a émis une proposition de règlement amiable du différend en contrepartie de la somme de 6.274.844 €.

Sur la base de ces éléments et sans autre précision, la décision a fixé le préjudice du fournisseur à la somme de 3.000.000 €. La décision ne précisant pas la « valeur d’achat » des modules en cause, il n’est pas possible de connaître la formule d’évaluation appliquée par le jugement. La décision évoque plusieurs préjudices (perte de compétitivité, atteinte à l’image et perte de l’appel d’offres) mais ne précise pas quel est leur montant respectif.

TC Paris 16e ch. 28-9-2010




Promulgation de la loi contre la contrefaçon

Le 17 octobre 2007, le Sénat a adopté en deuxième lecture et sans modification le projet de loi de lutte contre la contrefaçon. La loi a été promulguée le 29 octobre 2007 sous le numéro 2007-1544 et publiée au Journal Officiel le lendemain. La directive du 29 avril 2004 relative aux droits de propriété intellectuelle aura donc été transposée en France avec près d’un an et demi de retard.Rappelons à cette occasion que les principales nouveautés de cette loi visent à consolider la lutte contre la contrefaçon en renforçant les procédures accélérées devant les juridictions civiles, en facilitant l’obtention d’informations sur les réseaux de contrefaçon et en améliorant la réparation du préjudice des victimes de la contrefaçon.

Dans un souci de cohérence, l’ensemble des actions en matière de propriété littéraire et artistique, de dessins et modèles, de brevets d’invention, de certificats d’utilité, de certificats complémentaires de protection, de topographie de produits semi-conducteurs, d’obtentions végétales et de marques sera porté devant des tribunaux de grande instance spécialement désignés. Rappelons que ces TGI spécialisés n’existent pour l’instant que pour les brevets, certificats d’utilité, certificats complémentaires de protection, topographies de produits semi-conducteurs et obtentions végétales. Il convient donc de surveiller la parution du décret d’application correspondant.

Loi n°2007-1544 du 29 octobre 2007 de lutte contre la contrefaçon




Exploitation commerciale non autorisée de marques notoires

Un établissement public de transport ferroviaire a constaté qu’un site internet, mettant à la disposition du public un moteur de recherche, reproduisait et exploitait ses marques notoires, lors de leur saisie à titre de mots clés par les internautes, en affichant des liens commerciaux dirigeant vers des sites proposant des produits et services concurrents.

L’établissement public a assigné la société éditrice du site, afin de faire cesser cet usage de ses marques et pour obtenir réparation de ses préjudices. Il a demandé une réparation de 150.000 € au titre des conséquences économiques négatives résultant du détournement de sa clientèle, 150.000 € au titre du préjudice qu’il estime avoir subi au titre des bénéfices réalisés par l’éditeur du site internet, 10.000 € pour publicité trompeuse et 100.000 € au titre du préjudice moral qui résulte de sa perte d’image et de l’atteinte à sa réputation, soit un montant total de 410.000 €.

L’éditeur du site cherchait à limiter sa responsabilité en invoquant son absence de contrôle sur les liens commerciaux affichés, ceux-ci résultant, selon lui, d’un accord passé avec un autre moteur de recherche. Mais cet accord n’est pas produit au débat et la décision (1) relève que le site affiche l’une des marques notoires sur sa page d’accueil, en dehors de toute recherche, et tire ainsi profit de sa notoriété. Sa responsabilité est donc retenue au titre de l’atteinte portée aux marques notoires (2) et d’une pratique commerciale trompeuse (3).

Alors que l’établissement public invoquait certaines dispositions relatives à l’indemnisation du préjudice en matière de contrefaçon (4), en demandant des réparations au titre des « conséquences économiques négatives », des « bénéfices réalisés » par le défendeur et du préjudice moral, le jugement n’applique pas ces dispositions pour prononcer les mesures réparatrices puisque la contrefaçon n’est pas retenue. Cependant, en appliquant les dispositions de droit commun en matière d’indemnisation, le jugement est amené à prendre en considération les mêmes éléments d’appréciation.

Le jugement relève que l’éditeur du site tire indûment profit de la notoriété de marques notoires et que leur reproduction dans ces conditions a pu inciter le public à se tourner vers des sites proposant des prestations concurrentes, parfois de qualité médiocre, en pouvant créer une confusion sur leurs liens avec l’établissement public, ce qui a nécessairement causé un détournement de la clientèle du demandeur, qui réalise environ 25% de ses ventes par internet, ainsi qu’une « perte d’image ». L’étendue de ces préjudices est ainsi fixée à la somme de 150.000 €. Une somme de 10.000 € est également accordée au titre des actes de publicité trompeuse et la publication de la décision est ordonnée.

(1) TGI Paris 3e ch. 11-6-2010
(2) CPI, art. L713-5
(3) C. consom., art. L121-1
(4) CPI, art. L716-14