Alain Bensoussan Avocats présent aux Assises de la Compliance

Assises de la ComplianceLe cabinet sera présent le 22 juin à Paris aux Assises de la Compliance lors desquelles interviendra Alain Bensoussan.

Les Assises de la Compliance 2018 se tiendront le vendredi 22 juin à l’Hôtel Méridien Etoile à l’initiative de Thomson Reuters, de l’Association du Master 2 Juriste Conformité, du GRASCO et du Cercle De la Compliance.

Lors de cette journée dédiée aux professionnels de la Compliance, seront abordés les sujets suivants :

  • Analyse des risques, présentation des nouvelles menaces, enjeux du KYC
  • Apports et limites des nouvelles technologies dans les processus opérationnels de la Compliance
  • La loi Sapin II et norme ISO37001, retours d’expériences
  • La Compliance, levier de la stratégie d’entreprise

Assises de la Compliance : les personnes présentes

  • Bernard Cazeneuve, Avocat associé, August Debouzy
  • Les régulateurs, dont Charles Duchaine, Directeur de l’AFA, Jean-Christophe Cabotte, Chef du département de l’Analyse, du Renseignement et de l’Information de Tracfin, Anne Maréchal, Directrice des Affaires Juridiques de l’AMF, l’ACPR et Lisa Gamgani de la Haute Autorité pour la Transparence de la Vie Publique (HATVP),
  • Les directeurs LCBFT parmi les plus grandes banques françaises,
  • Les directeurs compliance des plus importants groupes français,
  • Les avocats et Fintech spécialisés sur ces thématiques.

Assises de la Compliance : l’impact des nouvelles technologies dans les programmes de mise en conformité

Alain Bensoussan interviendra en début d’après-midi dans le cadre d’une table ronde consacrée à l’impact des nouvelles technologies dans les programmes de mise en conformité :

Intervenants :

  • Mans Olof-Ors, Head of Thomson Reuters Labs and The Incubator.
  • Damien Martinez, CEO, Facepoint
  • Jean-Philippe Morisseau, Directeur des opérations, GEOIDE Crypto&Com
  • Alain Bensoussan, Lexing Alain Bensoussan Avocats, en conclusion de cette table ronde

Cette table ronde sera modérée par Julien Deschamps, Risk Sales Manager France & Monaco, Thomson Reuters.

Programme
Informations pratiques
Date : Vendredi 22 juin 2018
Heure : 8h30 – 17h30
Lieu : Méridien Etoile – 81 Boulevard Gouvion Saint-Cyr , 75017 Paris




Les conditions de rupture de relations commerciales établies

Les conditions de rupture de relations commerciales établiesLa Cour de cassation s’est à nouveau prononcée sur les conditions de cessation de relations commerciales établies.

La rupture brutale d’une relation commerciale établie, sans préavis écrit d’une durée suffisante, est un délit civil en application des dispositions de l’article L. 442-6 du Code de commerce. Si les parties à une relation commerciale conservent la liberté de rompre, elles doivent annoncer, par écrit et suffisamment tôt, leur intention d’exercer cette liberté.

L’article 446-6-I 5° du Code de commerce : le délit de rupture des relations commerciales établies

Le délit de rupture des relations commerciales établies est prévu à l’article L. 446-6 I-5° du Code de commerce (1). Cet article a pour objectif d’assurer la pérennité des relations d’affaires entre professionnels. Il a fait l’objet d’une jurisprudence dense, notamment sur les contours du caractère « brutal » de la rupture d’une relation commerciale.

Jurisprudence constante sur l’absence de lien entre brutalité et prévisibilité dans la rupture des relations commerciales établies

En particulier, la chambre commerciale de la Cour de cassation a précisé qu’il n’y a pas de corrélation entre la brutalité de la rupture et son caractère inattendu.

En effet, dans un arrêt du 15 mai 2007, elle consacré le fait qu’une rupture prévisible pouvait être brutale (2). Dans cette affaire, les relations entre les parties s’étaient dégradées et les courriers échangés laissaient pressentir la fin de la relation. Les juges ont toutefois estimé que cela était insuffisant à supprimer le caractère brutal de la rupture dès lors qu’aucun préavis écrit n’avait été notifié, seule la faute grave ou la force majeure pouvant justifier une rupture sans préavis.

La Cour d’appel de Paris est même allée plus loin en énonçant qu’une rupture annoncée pouvait être brutale. Ont ainsi été qualifiées de brutales des ruptures annoncées oralement (3), voire par mél (4), ou portées à la connaissance du créancier du préavis par des filiales de la société cocontractante (5).

L’arrêt du 16 septembre 2016 de la Cour de cassation

La Cour de cassation a récemment confirmé l’absence d’incidence du caractère prévisible de la rupture sur la caractérisation du délit de rupture brutale des relations commerciales établies dans un arrêt du 16 septembre 2016 (6). En l’espèce, il était question de la rupture d’une relation commerciale établie depuis 7 ans entre un distributeur et son fournisseur. Le distributeur ayant cessé ses commandes sans préavis, le fournisseur l’a poursuivi en justice pour rupture brutale de relations commerciales établies.

Le distributeur, condamné en appel à indemniser son fournisseur, a formé un pourvoi en cassation. Il soutenait notamment que la rupture des relations commerciales établies ne peut être brutale lorsqu’elle est prévisible.

Le pourvoi est cependant rejeté, la Cour de cassation déclarant que « le caractère prévisible de la rupture d’une relation commerciale établie ne prive pas celle-ci de son caractère brutal si elle ne résulte pas d’un acte du partenaire manifestant son intention de ne pas poursuivre la relation commerciale et faisant courir un délai de préavis ».

Elle réitère ici, de manière plus explicite, que le caractère prévisible de la rupture est insuffisant pour échapper au délit de rupture brutale des relations commerciales établies. Elle énonce ainsi très clairement l’obligation pour la partie qui souhaite rompre la relation commerciale d’adresser impérativement à l’autre partie une lettre de rupture ou un préavis écrit. A défaut, la partie verra sa responsabilité engagées au titre du délit de rupture brutale des relations commerciales établies.

Virginie Bensoussan-Brulé
Marion Catier
Lexing Contentieux numérique

(1) C. com., art. L. 442-6-I 5°
(2) Cass. com., 15-5-2007, n°05-19370 Sté Giedam c/Sté Auchan France
(3) Cass. com., 6-9-2016, n°14-25891 Sté US import export c/ Sté Sniw
(4) CA Paris, 7-3-2012, RG n° 09/15757
(5) CA Paris, 7-3-2013, n° 12/04392
(6) CA Paris, 20-3-2014, n° 12-01371




Pénalités de retard de paiement et taux d’intérêt légal

Pénalités de retard de paiement et taux d'intérêt légalPénalités de retard  – A l’occasion de la publication du décret fixant le taux de l’intérêt légal pour l’année 2014, à 0,04 % (1), c’est-à-dire au même niveau dérisoire qu’en 2013, il peut être utile de rappeler la réglementation en matière de pénalités de retard de paiement dans les transactions entre professionnels. Selon l’article L 441-6 du Code de commerce, tout retard de paiement entraîne de plein droit, dès le premier jour de retard par rapport à la date d’échéance de la facture et sans nécessité de mise en demeure, l’exigibilité de pénalités de retard (2).

Le taux d’intérêt applicable au calcul des pénalités de retard est le suivant, pour les contrats conclus à compter du 1er janvier 2009 :

« Sauf disposition contraire qui ne peut toutefois fixer un taux inférieur à trois fois le taux d’intérêt légal, ce taux est égal au taux d’intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage » (3).

Le taux minimum est donc de 3 fois le taux de l’intérêt légal, soit 0,12 % pour 2014. Le taux prévu par la loi est le taux de refinancement de la BCE, fixé à 0,25 % depuis le 13 novembre 2013, majoré de 10 points, soit un taux d’intérêt de 10,25 % du 1er janvier au 30 juin 2014 (le taux applicable du 1er janvier au 30 juin est le taux de refinancement de la BCE en vigueur au 1er janvier) (4).

L’écart entre ces deux taux d’intérêts annuels n’est pas insignifiant. Le taux de droit est actuellement 85 fois plus élevé que le taux minimum ! Trois mois de retard sur le paiement d’une facture de 10 000 euros génèrent une pénalité de 3 € au taux de trois fois l’intérêt légal et une pénalité de 256 € au taux de droit (BCE + 10).

Les conditions générales ou les contrats doivent indiquer le taux d’intérêt de calcul des pénalités, qui peut être librement fixé entre ces deux extrêmes, voire au-delà, la loi ayant prévu un taux d’intérêt minimum, mais aucun taux maximum. Il est préférable de rappeler le taux retenu et les règles de calcul et d’exigibilité sur les factures.

Compte tenu du niveau des taux d’intérêt actuels, il n’y a donc pas de raison de maintenir une formule de calcul de pénalités de retard basée sur le taux minimum, comme c’est encore très souvent le cas.

Il est préférable de retenir un taux de nature à inciter ses clients à respecter les échéances de paiement contractuelles, d’autant que le fournisseur reste libre d’exiger ou non le paiement des pénalités.

La loi du 22 mars 2012 a également introduit une indemnité de retard pour frais de recouvrement, exigible de plein droit pour tout professionnel en situation de retard de paiement et fixée à 40 €.

Une indemnisation complémentaire peut être demandée, sur justificatifs, lorsque les frais dépassent ce montant (5). La loi ne précise pas quels sont les justificatifs à fournir.

Bertrand Thoré
Lexing Economie juridique

(1) Décr. 2014-98 du 4-2-2014.
(2) C. com., art. L 441-6 al. 12.
(3) C. com., art. L 441-6 al. 12, modifié par la loi 2008-776 du 4-8-2008.
(4) C. com, art. L 441-6 al. 12, modifié par la loi 2012-1270 du 22-3-2012
(5) Décr. 2012-115 du 2-10-2012.




Pénalités de retard de paiement au 1er janvier 2013

Pénalités de retardPénalités de retard de paiement au 1er janvier 2013. Selon l’article L 441-6 du Code de commerce « Tout retard de  paiement entraîne de plein droit, sans nécessité de mise en demeure, l’exigibilité de pénalités de retard » (1).

Les conditions de règlement doivent préciser les conditions d’application et le taux d’intérêt des pénalités de retard de paiement, sous peine d’une amende de 15 000 euros.

Pour les contrats conclus après le 1er janvier 2009, « le taux d’intérêt des pénalités » (i.e. le taux d’intérêt annuel appliqué au montant de la créance pour chiffrer la pénalité en fonction de la durée du retard) est « le taux d’intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage », ou le taux d’intérêt convenu entre les parties, sous réserve qu’il ne soit pas inférieur à trois fois le taux d’intérêt légal.

Ce taux de refinancement de la BCE, inconnu du grand public sous cette dénomination, est l’un des principaux taux directeurs de la zone euro. Il est fixé par la BCE selon les orientations de sa politique monétaire et peut être modifié à tout moment. Il a ainsi été modifié neuf fois depuis le 1er janvier 2009. Il est actuellement de 0,75%. Le taux d’intérêt de droit pour les pénalités de retard est donc actuellement de 10,75% par an. Le taux minimum (3 fois le taux d’intérêt légal de l’année 2012, de 0,71%) est de 2,13% par an.

Pour éviter les conséquences de ces modifications de taux fréquentes et imprévisibles, la loi du 22 mars 2012 (2) prévoit que le taux applicable à compter du 1er janvier 2013 sera le taux en vigueur au 1er janvier, pour chaque 1er semestre et le taux applicable au 1er juillet, pour chaque second semestre.

Le même texte instaure également à partir du 1er janvier 2013 une indemnité forfaitaire de recouvrement dont sera débiteur, de plein droit, tout professionnel en situation de retard de paiement et dont le montant vient d’être fixé à 40€ (3). Cette indemnité s’ajoutera aux pénalités et devrait être due pour chaque créance en retard de paiement.

Lorsque les frais de recouvrement dépassent l’indemnité forfaitaire, « le créancier peut demander une indemnisation complémentaire, sur justification ».

Ni l’article L 441-6 ni le décret du 2 octobre ne donnent de précision sur les frais pouvant être pris en compte ni sur les justificatifs à fournir. La question du chiffrage et de la justification des frais risquent de se poser dans tous les cas où les frais engagés n’auront pas été facturés par un tiers, comme une société de recouvrement de créances.

Comment le montant de l’indemnité sera-t-il fixé dans le cas le plus fréquent, où le créancier gère lui-même le recouvrement ? Faudra-t-il comptabiliser l’ensemble des coûts du service concerné, y compris les salaires et charges, et les répartir au prorata du temps consacré au recouvrement et du nombre de créances à recouvrer ? Comment l’indemnité sera-t-elle elle-même recouvrée en cas de désaccord du débiteur ?

Les conditions de règlement devront obligatoirement indiquer, en plus du taux d’intérêt de retard, le montant de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement (40€)».

(1) C. com. art. L 441-6 al. 12
(2) Loi n° 2012-387 du 22-3-2012 art. 121 I c) modifiant l’art. L 441-6 al. 12 du Code de commerce
(3) Décret n° 2012-1115 du 2-10-2012




L’indemnisation de la rupture brutale des relations commerciales

rupture brutale des relations L’article L.442-6, I, 5° du Code de commerce sanctionne la rupture brutale des relations commerciales établies entre professionnels. 

Tel es le cas lorsqu’elle est prononcée « sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels ».

Sur le fondement de ces dispositions, les juridictions réparent les préjudices causés par la brutalité de la rupture et non par la rupture elle-même.

Ainsi, selon une jurisprudence bien établie, le principal préjudice réparé en cas de rupture brutale correspond à la marge brute (chiffre d’affaires moins coûts de revient directs) que la victime aurait réalisée dans le cadre de la relation avec son partenaire, pendant la durée du préavis qui aurait dû être exécuté.

D’autres préjudices peuvent parfois être réparés, lorsqu’ils sont bien liés à la brutalité de la rupture : dépenses de restructuration, coûts de licenciement, etc. En l’absence d’usage ou d’accord interprofessionnel, la durée du préavis qui aurait dû être accordé est fixée en considérant deux critères définis par la jurisprudence : l’ancienneté des relations commerciales et le degré de dépendance économique (1).

Les points du graphique ci-dessous indiquent, pour 52 décisions dans lesquelles une rupture brutale a été sanctionnée, la durée de préavis accordée selon l’ancienneté de la relation commerciale.

Les points obtenus sont très dispersés et l’équation de régression illustrée par la courbe de tendance a un coefficient de détermination (R2) faible, ce qui montre que la relation entre la durée de la relation et la durée de préavis accordée est peu importante. La durée du préavis n’est pas proportionnelle.

Le deuxième critère d’appréciation de la durée du préavis, la dépendance économique, pourrait donc avoir une plus grande importance aux yeux des juridictions, ce qui serait conforme à la finalité des dispositions interdisant la rupture brutale : que le partenaire dispose du temps nécessaire pour s’adapter à la rupture.

(1) Cass. com. 15-6-2010 n° 09-66761




La réparation des coûts de personnel interne dans les contentieux informatiques

Une société, dont l’activité est l’organisation de salons professionnels, a conclu un contrat pour la fourniture d’un système informatique de gestion (licences, intégration et maintenance). En l’absence de solution exploitable un an après la date de livraison prévue, le client a résilié le contrat, obtenu le remboursement, par le fournisseur, des factures payées, et mis en demeure ce dernier de lui verser en outre 410 604 € de dommages et intérêts.

Face au refus du prestataire de l’indemniser, l’organisateur de salons a saisi le Tribunal de commerce pour obtenir des dommages intérêts, chiffrés à 643 538 €, dont 581 125 € de coûts de personnel interne. Ces coûts salariaux internes concernaient environ 90 salariés permanents de l’entreprise, pour 20% à 80% de leur temps de travail pendant la durée du projet. Le temps de travail comptabilisé correspond au temps consacré à la mise en œuvre du projet (participation à la définition des besoins, au développement des interfaces, au paramétrage, et aux tests et aux formations) et à pallier l’absence de solution informatique (traitements manuels du personnel opérationnel et de contrôleurs de gestion).

Après avoir jugé la résiliation justifiée, le Tribunal a fixé les dommages et intérêts dus au client à 227 609 € (1). Le prestataire informatique a fait appel de cette décision et le client formule les mêmes demandes de réparation en appel. La Cour d’appel confirme la décision sur la responsabilité du fournisseur qui n’a pas été en mesure de fournir la solution commandée (2). Elle confirme également la réparation des coûts salariaux internes, augmentant l’indemnisation à ce titre de 20 000 €, compte tenu de nouveaux justificatifs produits par la victime (justificatifs de la rémunération moyenne des salariés concernés). La réparation totale accordée s’élève à 247 609 €.

La prise en compte des charges fixes de personnel à titre de préjudice est souvent discutée au nom du principe de la « réparation intégrale », selon lequel la réparation vise à replacer la victime dans la situation qu’elle aurait connu en l’absence de dommage. Les charges de personnel interne étant des charges fixes (sauf les heures supplémentaires), elles auraient été supportées même si le dommage ne s’était pas produit. On peut donc en contester leur réparation.

Cependant, la mobilisation du personnel interne, pour effectuer des opérations qu’il n’aurait pas effectuées en l’absence de dommage, représente bien un préjudice lorsque l’entreprise n’en retire pas la contrepartie attendue et qu’elle s’en trouve désorganisée. En matière informatique, cette solution est admise dans de nombreuses décisions, qu’il s’agisse du personnel affecté au projet (3), du personnel formé à la nouvelle solution (4) ou du temps consacré à maintenir l’ancienne solution (5)

(1) T. Com. Paris 2-6-2009.
(2) CA Paris 3e ch. 19-1-2011
(3) CA Paris 25e ch., 28-4-2006 ; CA Versailles, 3e ch., 10-9-2004 ; CA Paris, 25e ch., 2-7-2004
(4) CA Lyon, 23-2-2006
(5) CA Paris 25e ch., 22-6-2001




Violation de clauses de confidentialité, propriété intellectuelle et non-concurrence

Une société, proposant aux entreprises de la chaîne d’approvisionnement de la grande consommation la mise en place de processus standards de traçabilité pour favoriser la circulation de leurs produits, a conclu un accord de collaboration avec un prestataire spécialisé dans ce domaine.

Après 32 mois de travaux, encadrés par différents contrats (audit, étude sur les sites pilotes, synthèse), réalisés par le prestataire pour 615.825 €, ce dernier n’a pas été retenu, au terme de l’appel d’offres lancé par son partenaire, pour le déploiement d’une solution logicielle à grande échelle. Le prestataire a en outre constaté la reproduction et la diffusion, sur le site internet de son partenaire et auprès de ses concurrents, de son rapport sur la phase pilote et du cahier des charges fonctionnel reprenant les fonctionnalités du logiciel.

Le fournisseur a saisi le Tribunal, sur le fondement d’inexécutions contractuelles et d’une rupture brutale de relations commerciales établies, afin d’obtenir des réparations de 6.432.424 € en conséquence de la diffusion de ses travaux à des concurrents, de 502.571 € au titre de pertes directes et de 66.030.250 € au titre d’une perte de chance de gains sur le déploiement de plusieurs modules du logiciel en France et à l’étranger.

En l’absence d’accord conclu sur le déploiement de la solution et alors que la phase pilote était achevée, la décision ne retient pas de rupture brutale des relations contractuelles et rejette les demandes de réparation formulées à ce titre. La décision estime qu’il y a eu violation, par l’organisateur de l’appel d’offres, des clauses de confidentialité, de propriété intellectuelle et de non concurrence figurant dans plusieurs accords et propositions, et indique que le fournisseur est bien fondé à obtenir la réparation de son préjudice à ce titre. Elle précise que la diffusion à grande échelle du produit d’un travail de 32 mois a entraîné le renforcement de la position des concurrents sur le marché, un affaiblissement de la compétitivité de la victime et une atteinte à son image. Elle a permis à un de ses concurrents de gagner l’appel d’offres.

Pour chiffrer le préjudice, deux éléments d’appréciation sont pris en compte. En premier lieu, la décision relève que le montant du préjudice est au moins égal à la « valeur d’achat » des deux modules sur lesquels les informations ont été diffusées (mais cette valeur n’est pas précisée par la décision). En second lieu, elle relève que la victime a émis une proposition de règlement amiable du différend en contrepartie de la somme de 6.274.844 €.

Sur la base de ces éléments et sans autre précision, la décision a fixé le préjudice du fournisseur à la somme de 3.000.000 €. La décision ne précisant pas la « valeur d’achat » des modules en cause, il n’est pas possible de connaître la formule d’évaluation appliquée par le jugement. La décision évoque plusieurs préjudices (perte de compétitivité, atteinte à l’image et perte de l’appel d’offres) mais ne précise pas quel est leur montant respectif.

TC Paris 16e ch. 28-9-2010




Les grands principes de la réparation

Le préjudice est la conséquence directe d’une faute (litige délictuel) ou d’une inexécution (litige contractuel).  Son existence fait naître un droit à réparation pour la victime, c’est à dire le droit d’être replacée dans la situation qui aurait été la sienne si la faute ou l’inexécution n’avait pas été commise. L’indemnisation allouée vise à faire disparaître le préjudice, sans qu’il en résulte aucune perte ni aucun profit pour la victime. La réparation est généralement accordée en espèces. Chaque préjudice est spécifique et sa démonstration relève de considérations de fait, tandis que son évaluation relève de l’analyse économique ou financière. Il appartient aux juges du fond d’en apprécier souverainement l’existence et l’étendue à partir des éléments qui leur sont soumis.

Cependant, la Cour de cassation, qui exerce un contrôle sur le respect des principes directeurs du procès et sur l’application de l’article 1382 du Code civil, a consacré un certain nombre de principes généraux de la réparation, communs à toutes les catégories de dommages, qui doivent être respectés par les tribunaux. Il s’agit notamment des principes suivants :

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Le référentiel légal des demandes économiques

Au cœur du droit de la responsabilité civile et du droit des affaires, le droit de la réparation des dommages et des demandes économiques s’est développé à partir de quelques articles du code civil, par l’intermédiaire de la jurisprudence et de la doctrine qui en ont fait ressortir les principes fondamentaux.Les articles 1146 à 1154 du Code civil régissent le droit de la responsabilité contractuelle, et s’appliquent en principe à la réparation des dommages résultant de l’exécution ou de l’inexécution des contrats.

Cependant, l’ensemble du Titre III du Code civil (articles 1101 à 1369), relatif aux contrats et aux obligations conventionnelles, peut trouver application dans le cadre des différentes demandes économiques qui peuvent être formulées : dommages et intérêts, paiement, restitution, intérêts de retards, pénalités contractuelles…

La responsabilité délictuelle est régie par les articles 1382 à 1386 du code civil qui en définissent les règles générales et notamment la trilogie « faute – causalité – dommage », qui s’applique également à la responsabilité contractuelle.

En matière de propriété intellectuelle, la loi du 29 octobre 2007 a introduit des dispositions spécifiques à l’indemnisation des préjudices en matière de contrefaçon, aux articles L 521-5 (dessins et modèles), L 615-5-2 (brevets), L 623-27-2 (connaissances techniques) et L 716-7-1 CPI (marques).

Par ailleurs, les règles applicables au calcul des pénalités de retard de paiement sont fixées par l’article L 441-6-12 du code de commerce.

Cependant, comme pour l’ensemble du droit des affaires, tous les textes en vigueur réglementant l’activité économique sont susceptibles d’avoir une incidence sur la formulation des demandes économiques, selon le secteur d’activité des parties et la nature des contrats en cause.