Bilan innovation : aides fiscales et protection des créations

innovationLe cabinet organise le 4 décembre 2019 un petit-déjeuner intitulé : « Bilan innovation : aides fiscales et protection des créations », animé par Marie Soulez et Pierre-Yves Fagot.

La France est un pays attractif pour les entreprises innovantes qui a engagé, depuis de nombreuses années, une politique de soutien à l’innovation technologique de ses entreprises et particuliers inventeurs, soutenu par des programmes européens d’aides à l’innovation qui offrent des moyens complémentaires.

Bilan innovation : réduire les charges fiscales

Les aides fiscales aménagées correspondent pour certaines aux diverses étapes d’un projet d’innovation (dépenses de fonctionnement, dépenses d’investissement) et pour d’autres ciblent certains types d’entreprises.

Si ces mesures n’ont pas un impact direct et immédiat sur le financement des projets d’innovation, elles permettent néanmoins de réduire les charges fiscales des entreprises une fois leur projet d’innovation engagé.

D’autre part, la réglementation évolue dans le même temps, pour tenir compte des enjeux de la mondialisation de l’innovation et du partage d’information.

Bilan innovation : mieux rémunérer les auteurs

Le 15 avril 2019, le Conseil de l’Union européenne a adopté la directive sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique qui, outre une meilleure rémunération des auteurs et auxiliaires de la création, fait de la recherche scientifique, en intégrant dans les textes ses spécificités, l’un des défis des prochaines années.

Par ailleurs, le Gouvernement a réitéré son soutien pour l’innovation et l’industrie, plus particulièrement dans les start-ups par le maintien des dispositifs français en vigueur.

Nous vous proposons donc, à l’occasion de ce petit-déjeuner, de faire le point sur l’état des mesures existantes et nouvelles en matière d’innovation et plus précisément sur :

  • le statut des jeunes entreprises innovantes (JEI) ;
  • le crédit d’impôt recherche (CIR) et le crédit d’impôt innovation (CII) et les nouvelles dispositions dans le projet de loi de finances pour 2020 ;
  • les soutiens aux immatériels (apport en société de brevets et dépenses de conception de logiciels) ;
  • la protection des actifs immatériels et l’exploitation des innovations ;
  • la directive droit d’auteur dans le marché unique et les nouvelles exceptions.

Le petit-déjeuner débat a lieu le 4 décembre 2019 de 9h30 à 11h30 (accueil à partir de 9h00) dans nos locaux, 58 Gouvion-Saint-Cyr, 75017 Paris.




Nouveau régime fiscal des produits de la propriété industrielle

Les gains et produits tirés de la cession, concession ou sous-concession d’un brevet ou des droits de propriété industrielle assimilés bénéficiaient jusqu’alors, sous certaines conditions, d’un taux d’imposition réduit de 15% pour les entreprises soumises à l’impôt sur les sociétés et de 12,8% (majoré des prélèvements sociaux) pour celles relevant de l’impôt sur le revenu.

Cette taxation au taux réduit bénéficiait également aux produits tirés de la cession ou de la concession de logiciels originaux dont l’auteur est une personne physique (CGI, art. 93 quater, I).

La loi de finances pour 2019 a profondément modifié le régime d’imposition de ces revenus, en reprenant sous le nouvel article 238 du CGI (l’ancien article 39 terdecies, 1, du CGI étant désormais supprimé) l’approche « nexus » recommandée par l’OCDE et l’UE (L. 2018-1317 du 28-12-2018, art. 37).

En cas d’option à ce nouveau régime, le taux d’imposition applicable, à compter du 1er janvier 2019, est réduit à 10% que l’entreprise soit passible de l’impôt sur les sociétés ou relève de l’impôt sur le revenu, mais sur une nouvelle méthode de calcul de la base imposable.

Ce nouveau régime est, également, applicable aux logiciels protégés par le droit d’auteur ce qui impliquera de pouvoir démontrer que le logiciel en cause est « nouveau, non évident et utile », sachant que le bénéfice de l’ancien régime qui bénéficiait jusqu’alors aux seules personnes physiques a été étendu aux entreprises.

Les actifs éligibles au nouveau régime d’imposition des produits de la propriété industrielle

Le nouveau dispositif qui s’applique aux revenus nets des éléments d’actifs incorporels immobilisés, concerne les actifs suivants :

  • les brevets, les certificats d’utilité et les certificats complémentaires de protection rattachés à un brevet ;
  • les certificats d’obtention végétale ;
  • les logiciels protégés par le droit d’auteur ;
  • les procédés de fabrication industriels qui constituent le résultat d’opérations de recherche, qui sont l’accessoire indispensable de l’exploitation d’un brevet, d’un certificat d’utilité et d’un certificat complémentaire de protection rattachés à un brevet et qui font l’objet d’une licence d’exploitation unique avec l’invention ;
  • les inventions dont la brevetabilité a été certifiée par l’INPI sous réserve que le chiffre d’affaires mondial du groupe auquel appartient l’entreprise n’excède pas 50 millions d’euros et que les revenus bruts issus de la totalité des actifs incorporels constitués par des brevets, des certificats d’utilité et des certificats complémentaires de protection rattachés à un brevet ne dépassent pas 7,5 millions d’euros par an, en moyenne sur les cinq derniers exercices.

Le caractère optionnel du nouveau régime d’imposition des produits de la propriété industrielle

Ce nouveau dispositif est un régime optionnel en ce qu’il permet aux entreprises :

  • de délimiter elles-mêmes le périmètre de l’option, pour chaque actif, bien ou service ou famille de biens ou services concerné ;
  • de choisir la date à laquelle ce nouveau régime s’appliquera.

A défaut d’option a ce nouveau régime, les produits sont alors taxés au taux de droit commun et ne bénéficie pas du taux réduit de 10%.

Le nouveau régime d’imposition des produits de la propriété industrielle

De façon synthétique, ce nouveau régime consiste :

  • à déduire, dans un premier temps, des produits de cession, concession et sous-concession de la propriété industrielle les dépenses de recherche et développement correspondantes (résultat net) ;
  • à appliquer, dans un deuxième temps, à ce résultat net tiré de l’actif incorporel en cause le ratio nexus qui correspond au rapport entre les dépenses éligibles et les dépenses totales :
  • et, à soumettre, dans un troisième temps, le résultat net ainsi déterminé au taux réduit de 10%, que l’entreprise soit passible de l’impôt sur les sociétés ou relève de l’impôt sur le revenu.

Ces nouvelles modalités s’appliquent, dans les mêmes conditions en cas de concession ou de sous-concession d’un actif éligible.

En revanche, pour les produits de cession, l’application de ce nouveau régime demeure soumise à la condition que l’actif incorporel en cause n’ait pas été acquis depuis moins de deux ans et que la cession n’ait pas lieu entre deux entreprises liées.

Etape n°1 : détermination du résultat net de l’actif éligible

Sous l’ancien régime d’imposition, seules les dépenses de gestion étaient imputées aux revenus bruts pour la détermination du résultat net imposable au taux réduit.

Désormais, le résultat net est déterminé par différence entre les revenus, acquis au cours de l’exercice, tirés des actifs éligibles et les dépenses de recherche et de développement qui se rattachent directement à ces actifs et réalisées, directement ou indirectement (confiées à des prestataires extérieurs) par l’entreprise, au cours du même exercice.

Toutefois, au titre du premier exercice pour lequel le résultat net est calculé, celui-ci pourra être diminué de l’ensemble des dépenses de recherche antérieurement engagées à compter de la date d’option au nouveau régime et directement liées à la création, l’acquisition et le développement de l’actif éligible.

Si le résultat net ainsi déterminé est négatif, il sera imputé sur les résultats nets du même actif, du même bien ou service ou de la même famille de biens ou services réalisés au cours des exercices suivants.

Etape n°2 : détermination du ratio nexus

Le résultat net déterminé à l’issue de l’étape n°1 doit ensuite être multiplié par le rapport existant entre :

  • au numérateur, 130% des dépenses de recherche et de développement en lien direct avec la création et le développement de l’actif incorporel réalisées directement par l’entreprise ou par des entreprises sans lien de dépendance avec elle ;
  • au dénominateur, l’intégralité des dépenses de recherche et de développement ou d’acquisition en lien direct avec la création, l’acquisition et le développement de l’actif incorporel et réalisées directement ou indirectement par l’entreprise.

Le rapport ainsi obtenu est arrondi au nombre entier supérieur et ne peut pas excéder 100%.

Ce rapport est calculé au titre de chaque exercice et tient compte des dépenses réalisées par l’entreprise au titre de cet exercice ainsi que de celles réalisées au titre des exercices antérieurs.

Toutefois, l’entreprise, au titre des dépenses réalisées au cours des exercices antérieurs, peut ne tenir compte que de celles réalisées au titre des exercices ouverts à compter du 1er janvier 2019.

En raison de circonstances exceptionnelles et après obtention d’un agrément, l’entreprise peut substituer au ratio nexus un rapport de remplacement représentant la proportion de la valeur de l’actif éligible effectivement attribuable aux activités de recherche et développement réalisées directement par l’entreprise ou par des entreprises sans lien de dépendance avec elle.

Cet agrément, qui est valable pour une période de cinq exercices à condition de satisfaire aux deux conditions ci-après à la clôture de chacun des exercices concernés, est délivré lorsque :

  • le ratio nexus est supérieur à 32,5% ;
  • le rapport de remplacement est significativement supérieur au ratio nexus du fait de circonstances exceptionnelles indépendantes de la volonté de l’entreprise.

Etape n°3 : application du taux réduit de 10%

Après application du ration nexus (ou du rapport de remplacement) au résultat net tiré de l’actif incorporel, le résultat ainsi déterminé ne relève plus du régime des plus-values à long terme comme précédemment mais est soumis au taux réduit de 10% que l’entreprise soit passible de l’impôt sur les sociétés ou relève de l’impôt sur le revenu.

Pour les inventeurs personnes physiques, ceux-ci ne sont pas concernés par le nouveau mode de calcul des étapes 1 et 2 mais bénéficient du nouveau taux réduit de 10%.

Les obligations déclaratives

L’option à ce nouveau régime est formulée pour chaque actif, bien ou service ou famille de biens ou de services dans la déclaration de résultat de l’exercice au titre duquel l’option est exercée.

Une annexe jointe à la déclaration de résultat détaille, pour chaque actif, bien ou service ou service ou famille de biens ou services, les calculs réalisés pour l’étape 1 et 2 ci-dessus

Cette annexe doit faire apparaitre distinctement la liste des inventions dont la brevetabilité a été certifiée par l’INPI ainsi que la somme des résultats nets issus de cette catégorie d’actifs.

Le cas échéant, cette annexe doit faire apparaitre distinctement la liste des actifs pour lesquels le résultat net imposé a été calculé en faisant usage du rapport de remplacement aux lieu et place du ratio nexus et la somme des résultats nets issus de cette catégorie d’actifs.

L’entreprise qui cesse d’appliquer ce nouveau régime au titre d’un exercice donné en perd définitivement le bénéfice pour chaque actif, bien ou service ou famille de biens ou services concerné.

Pierre-Yves Fagot
Lexing Droit de l’entreprise




Déclaration des bénéficiaires effectifs : un dispositif lacunaire

bénéficiaires effectifsLa déclaration des bénéficiaires effectifs est un dispositif qui a fait l’objet de précisions mais qui demeure à parfaire, nombre de questions restant en suspens.

La déclaration du ou des bénéficiaires effectifs est une obligation qui, lors de son entrée en vigueur, a agité de nombreux acteurs du marché et, semble-t-il, au regard des difficultés soulevées par le dispositif actuel, risque de continuer d’agiter les structures juridiques assujetties à cette obligation.

Ce dispositif est issu de la directive européenne n°2015/849 du 20 mai 2015, dite « 4ème directive anti-blanchiment », laquelle prévoit, en son article 30, une obligation, pour certaines structures juridiques constituées sur le territoire de l’UE, d’obtenir des informations actualisées sur leurs bénéficiaires effectifs et de les communiquer à un registre central pour y être conservées.

L’objectif poursuivi est de renforcer la lutte contre le blanchiment d’argent, la fraude et le financement du terrorisme et d’éviter qu’une structure juridique permette la dissimulation d’une ou de plusieurs personnes profitant de diverses opérations sur les marchés. A cet égard, il a été décidé de mieux identifier les personnes qui bénéficient effectivement de l’activité économique d’une société ou entité juridique en instituant une telle obligation.

Ce dispositif a donc vocation à déterminer, avec précision, les personnes exerçant réellement un contrôle sur les sociétés et autres entités juridiques soumises à l’obligation de déclaration.

La nécessité de disposer d’informations exactes et actualisées sur les bénéficiaires effectifs joue un rôle déterminant pour remonter jusqu’aux criminels en col blanc, qui pourraient autrement masquer leur identité derrière la structure d’une société.

Cette directive a été transposée dans notre droit interne par une ordonnance n°2016-1635 du 1er décembre 2016, dont les dispositions sont entrées en vigueur le 1er août 2017.

Les obligations d’identification et de communication relatives aux bénéficiaires effectifs ont été codifiées aux articles L.561-46 à L.561-50 du Code monétaire et financier, qui forment une nouvelle section 9, intitulée « Le registre des bénéficiaires effectifs », dont les dispositions sont précisées aux articles R.561-55 à R.561-63 de ce même code.

Concrètement, depuis le premier août 2017, les sociétés et autres entités juridiques qui s’immatriculent auprès du registre du commerce et des sociétés (RCS) ont l’obligation de compléter un document mentionnant un certain nombre d’informations sur la ou les personnes qualifiées de bénéficiaires effectifs et de le faire dater et signer par le représentant légal avant transmission au greffe du tribunal de commerce tenant le registre concerné. S’agissant des sociétés et autres entités juridiques immatriculées avant cette date, celles-ci devaient procéder au dépôt du document relatif au bénéficiaire effectif au RCS au plus tard le premier avril 2018.

Pour les autres sociétés, le dépôt de ce document doit intervenir au plus tard dans un délai de quinze jours à compter de la délivrance du récépissé de dépôt de dossier de création d’entreprise et, en cas de modification en cours de vie sociale, dans les trente jours suivant l’événement à l’origine de la modification des informations.

Cette nouvelle obligation, en apparence neutre, peut s’avérer assez lourde et fastidieuse pour les structures juridiques, notamment les grosses entreprises car, si le dispositif actuellement mis en place paraît claire, celui-ci peut, à y regarder de plus près, être plus délicat à mettre en œuvre.

Un dispositif en apparence claire

L’article 561-46 al.1er du Code monétaire et financier dispose que sont concernées par cette obligation les sociétés et entités juridiques pour lesquelles il est fait un renvoi aux dispositions du Code de commerce.

Il s’agit concrètement :

    • des sociétés commerciales étrangères disposant d’un établissement en France ;
    • des sociétés civiles ou commerciales, non cotées en bourse ;
    • des groupements d’intérêt économique ;
    • d’autres personnes morales, dont l’immatriculation au RCS est prévue par la loi ou le règlement (GIEI, associations, fondations…).

Aux termes de l’art. L.561-2-2 du code précité, seules les personnes physiques peuvent être qualifiées de bénéficiaires effectifs. A cet égard, dans l’hypothèse d’une société, peut être qualifiée de bénéficiaire effectif, la personne physique qui détiendrait alternativement ou cumulativement :

    • directement ou indirectement, plus de 25 % du capital social de la société ;
    • directement ou indirectement, plus de 25 % des droits de vote de la société.

En outre, l’article R.561-1 du même code dispose que peut être qualifié de bénéficiaire effectif, celui qui exerce, par tout autre moyen, un pouvoir de contrôle sur les organes de gestion, d’administration ou de direction de la société ou sur l’assemblée générale de ses associés.

Le dispositif initial ne précisait pas l’hypothèse d’une impossible identification d’un bénéficiaire effectif.

Ce point a été corrigé par la publication du décret n°2018-824 du 18 avril 2018, qui précise qu’à défaut de détention directe ou indirecte de plus de 25 % du capital social ou des droits de vote de la société ou de caractériser un pouvoir de contrôle sur les organes de la société, le bénéficiaire effectif à déclarer devait être le représentant légal de la société.

A cet égard, l’article R.561-1 du Code monétaire et financier dispose désormais, pour l’essentiel des formes sociales, que les personnes représentant légalement la société sont :

    • pour les SA : le DG, lorsque il s’agit de sociétés à conseil d’administration ou le DG ou président du directoire, lorsque la société est à directoire et conseil de surveillance ;
    • pour les SNC, SCS, SARL, SCA et sociétés civiles : le ou les gérants ;
    • pour les SAS : le président et, le cas échéant, le DG.

En conséquence, l’opération peut apparaître comme particulièrement lourde dans les grandes entreprises et groupes d’entreprises, dans la mesure où l’on doit apprécier au cas par cas si une ou plusieurs personnes physiques remplissent de tels critères et peuvent, à ce titre, être qualifiées de bénéficiaires effectifs de la société procédant à la déclaration.

Enfin, après les personnes concernées par le dispositif (les assujetties), les personnes visées par celui-ci (les bénéficiaires effectifs), il convient de se pencher sur les bénéficiaires de cette déclaration, c’est-à-dire les personnes pouvant avoir communication des déclarations des bénéficiaires effectifs.

Sur ce dernier point, le dispositif est assez complet et précise que, outre la société ou l’entité juridique ayant déposé le DBE au greffe du tribunal de commerce, les autorités suivantes peuvent y avoir accès, à savoir :

  • les autorités judiciaires ;
  • TRACFIN ;
  • les douanes ;
  • les agents des finances publiques ;
  • certaines autorités de contrôle (notamment l’Autorité des marchés financiers).

Des questions en suspens

Le dispositif du bénéficiaire effectif comporte, toutefois, plusieurs imprécisions pouvant amener le déclarant à déposer un document faux ou incomplet, de nature, ainsi, à engager sa responsabilité.

Sur l’appréciation du seuil de 25 %

L’appréciation du seuil de 25 % peut poser deux difficultés :

  • en cas d’usufruit ou de location de titres sociaux.
  • en cas de détention indirecte ;

Concernant une détention indirecte, c’est-à-dire en présence d’une chaîne de détention, le dispositif n’explicite pas les modalités de calcul du seuil de 25 %. Par exemple, si le capital de la société déclarante est détenu à 100 % par une société dont le capital est détenu à 30 % par une personne physique, cette dernière doit-elle être considérée comme un bénéficiaire effectif ? A priori oui, mais il ne s’agit là que d’un point de vue et la loi gagnerait à préciser la méthode de calcul du seuil.

Par ailleurs, le dispositif ne précise pas si, en cas d’usufruit ou de location de droits sociaux, la détention des droits de vote doit s’apprécier en la personne du propriétaire/nu-propriétaire ou du preneur/usufruitier.

Sur la notion de contrôle

La loi de transposition de la directive européenne opère un renvoi à l’article L.233-3 du Code de commerce, qui définit la notion de « contrôle ».

Le décret d’application du 18 avril 2018 précise que la notion de contrôle renvoie à deux hypothèses, qui supposent de disposer de droits de vote ou d’être associé ou actionnaire. Ainsi, le bénéficiaire effectif est :

    • la personne, associée ou actionnaire de la société, qui dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance de cette société (2).
    • la personne qui détermine les décisions dans les assemblées générales de cette société du fait des droits de vote dont elle dispose (1) ;

Ainsi, pour apprécier la qualité de bénéficiaire effectif, il faudrait, en toute rigueur, analyser les pactes d’associés ou d’actionnaires de la société déclarante, voire ceux des sociétés intervenant dans la chaîne de détention, en cas de détention indirecte du capital social et/ou des droits de vote de la société, ce qui pourrait alourdir considérablement la mise en application du mécanisme.

Sur le représentant légal à déclarer à défaut de bénéficiaires effectifs

Si la précision textuelle de l’article R.561-1 du Code monétaire et financier est salutaire, certaines carences semblent également persister sur la qualité du représentant légal à identifier en cas d’absence de bénéficiaires effectifs à déclarer.

En effet, si l’on sait désormais qu’une société qui a plusieurs dirigeants doit tous les déclarer à défaut de bénéficiaires effectifs, la réglementation ne vise que le président ou directeur général pour les SAS et le seul directeur général pour les SA à conseil d’administration, notamment.

Qu’en est-il, par conséquent, de personnes disposant statutairement des mêmes pouvoirs de représentation de la société que le DG de la SAS ou le DG pour les SA ? Ne faudrait-il pas également les déclarer comme bénéficiaires effectifs, bien que les dispositions du Code monétaire et financier n’en fassent pas état ? Ce point devrait être éclairci.

Sur le contenu de la déclaration au greffe

Une autre difficulté soulevée par cette nouvelle institution, que représente le dispositif sur le bénéficiaire effectif, est l’étendue exacte des informations à fournir dans la déclaration au greffe du tribunal de commerce.

Une première décision judiciaire, rendue par le Tribunal de commerce de Bobigny, est venue préciser ce point, en jugeant que la société déclarante n’était pas tenue d’utiliser les formulaires établis par le greffe et qu’elle était libre d’établir son propre modèle de déclaration, sous réserve de renseigner les mentions requises par l’article R.561-56 du Code monétaire et financier (3).

En effet, une difficulté était apparue sur l’indication des modalités du contrôle exercé sur la société évoquée à l’article R.561-56 2°, b) du code susvisé.

Le juge, commis à la surveillance du registre du commerce et des sociétés de Bobigny, a précisé, à cet égard, que la société déclarante devait faire état, avec précision, des pourcentages de détention en capital et/ou droits de vote d’un bénéficiaire effectif détenant directement ou indirectement plus de 25 % du capital et des droits de vote et non se contenter d’indiquer que la personne déclarée comme bénéficiaire effectif est simplement détentrice de plus de 25 % du capital et/ou des droits de vote.

Cette difficulté ne devrait donc plus en être une.

Dans cette optique, les déclarants devront également préciser, pour que la déclaration soit conforme aux dispositions applicables, les modalités du contrôle exercé par le bénéficiaire effectif sur la société intermédiaire, ainsi que les titres de cette dernière sur la société déclarante, en cas de détention en chaîne.

Sur la sanction de la personne responsable

Le dépôt au greffe du tribunal d’un document sur les bénéficiaires effectifs doit être complet. Pour ce faire, le dirigeant de l’entité concernée doit mettre tous les moyens dont il dispose pour accéder aux informations relatives aux bénéficiaires effectifs et devra se constituer les preuves de ses démarches.

En l’absence de dépôt dans les délais impartis susvisés, le greffier du tribunal de commerce refusera d’enregistrer le dépôt et le manquement à cette obligation est sanctionné par une peine de six mois d’emprisonnement et d’une amende de 7 500 euros pour une personne physique ou de 37 500 euros pour une personne morale (C. mon. fin., art. L.561-49).

En tout état de cause, le président du tribunal pourra enjoindre, au besoin sous astreinte, à l’entité concernée, de déposer le document d’office ou à la requête du ministère public ou de toute personne justifiant d’un intérêt.

Aussi, une difficulté concernant la sanction de l’obligation de déclarer au greffe le bénéficiaire effectif a questionné la doctrine, bien que la pratique semble s’en désintéresser. Certains se sont demandé si un tel manquement n’était pas de nature à justifier le refus d’une immatriculation au RCS. Toutefois, force est de constater qu’à ce jour certaines déclarations sont déposées après l’immatriculation de l’entité et qu’en toute rigueur, il ne s’agit pas d’une condition d’immatriculation de l’entité, dans la mesure où l’identité des bénéficiaires effectifs est simplement reportée en annexe du RCS.

Enfin, la recherche du bénéficiaire effectif de la société déclarante pourrait être problématique si, dans une chaîne de participation, c’est-à-dire en cas de détention indirecte, une société cotée devait apparaître et qu’elle décidait de ne pas se livrer à la recherche de ses bénéficiaires effectifs, au motif que l’article L.561-46 al.1er du CMF exclu du champ d’application du dispositif de déclaration des bénéficiaires effectifs les sociétés anonymes cotées en bourse.

Dans cette dernière hypothèse, malgré le silence des textes, il est permis de considérer que le représentant légal de la société cotée ayant refusé de réaliser ces recherches pourrait engager sa responsabilité civile à l’égard de la société déclarante et réparer, en conséquence, le préjudice consécutif à un dépôt incomplet ou inexact.

On le voit, le dispositif de déclaration du bénéficiaire effectif peut s’avérer complexe et devenir coûteux en temps et/ou en argent pour identifier les bénéficiaires effectifs, notamment en cas de contrôle indirect de la société déclarante. L’utilité de ce nouvel outil n’est pas encore confirmée. Le temps nous le dira…

Pierre-Yves Fagot
Maxime Guinot
Lexing pôle Droit de l’entreprise

(1) C. com., art. L.233-3,3°
(2) C. com., art. L.233-3,4°
(3) T. com. Bobigny, 18 mai 2018, n°2018S07031




Innovation : faites le point sur les aspects propriété et fiscalité

Innovation Le cabinet organise le 12 décembre 2018 un petit-déjeuner intitulé : « Innovation : faites le point sur les aspects propriété et fiscalité », animé par Marie Soulez et Pierre-Yves Fagot.

La France a engagé, depuis de nombreuses années, une politique de soutien à l’innovation technologique de ses entreprises. Celle-ci se traduit notamment par des mesures fiscales d’aide aux entreprises innovantes et de nouvelles dispositions visant à protéger les inventions et les expérimentations des entreprises (projet de loi PACTE adopté par l’Assemblée nationale le 10 octobre 2018).

Ces aides fiscales correspondent pour certaines aux diverses étapes d’un projet d’innovation (dépenses de fonctionnement, dépenses d’investissement) et pour d’autres, ciblent certains types d’entreprises.

Si ces mesures n’ont pas un impact direct et immédiat sur le financement des projets d’innovation, elles permettent néanmoins de réduire les charges fiscales des entreprises une fois leur projet d’innovation engagé.

Le Gouvernement ayant réitéré son soutien pour l’innovation et l’industrie, plus particulièrement dans les start-ups par le maintien des dispositifs français en vigueur, nous vous proposons, à l’occasion de ce petit-déjeuner, de faire le point sur l’état des mesures existantes et nouvelles en matière d’innovation et plus précisément sur :

  • le rappel du statut et la protection des innovations ;
  • savoir le défendre, savoir anticiper et prévenir les risques d’atteintes aux droits ;
  • le statut des jeunes entreprises innovantes (JEI) ;
  • le crédit d’impôt recherche (CIR) et le crédit d’impôt innovation (CII) ;
  • les soutiens aux immatériels (apport en société de brevets et dépenses de conception de logiciels) ;
  • les nouvelles dispositions dans le projet de loi de finances pour 2019 (régime d’imposition des produits de cession ou de concession de brevets, sur-amortissement pour investissement des PME dans la robotique et la transformation numérique, etc.).

Le petit-déjeuner débat a lieu de 9h30 à 11h30 (accueil à partir de 9h00) dans nos locaux, 58 Gouvion-Saint-Cyr, 75017 Paris.

Inscriptions closes.

 




Numérisation des factures papier: précisions de l’administration

Numérisation des factures papier: précisions de l’administration

Les modalités de numérisation des factures papier de l’article L102 B-2 du LPF sont commentées par l’administration fiscale (1).

L’article 16 de la loi de finances rectificative pour 2016 a donné la possibilité aux entreprises qui le souhaitent de numériser leurs factures papier dès leur envoi ou leur réception et les conserver sous forme dématérialisée jusqu’à la fin de la période de conservation fiscale (6 ans) plutôt que de recourir, comme dans le passé pour cette forme de facture, à un archivage des documents papier (2).

Ces nouvelles dispositions ont fait l’objet d’un arrêté spécifiant les modalités de numérisation des factures établies originairement sur support papier et les règles de conservation de ces factures ainsi numérisées.

Ces dispositions sont désormais commentées par l’administration fiscale.

Tolérances admises de la reproduction à l’identique de la numérisation des factures papier

Les entreprises qui reçoivent ou qui émettent des factures papier peuvent les numériser, sous conditions, à tout moment et les conserver de manière dématérialisée durant six ans.

Dans ce cadre, le transfert des factures établies originairement sur support papier vers un support informatique doit être réalisé dans des conditions garantissant leur reproduction à l’identique. Le résultat de cette numérisation doit ainsi être la copie conforme à l’original en image et en contenu.

Dans ces conditions, les couleurs doivent être reproduites à l’identique en cas de mise en place d’un code couleur.

Toutefois, par mesure de tolérance, une numérisation ne respectant pas le code couleur est acceptée uniquement dans les cas où les couleurs ne sont pas porteuses de sens.

L’application de cette tolérance doit pouvoir être explicitée à l’administration.

Exemple : Lorsqu’une facture contient des mentions en couleur, tel que le logo de l’entreprise émettrice des factures, les couleurs de ce logo ne sont pas porteuses de sens et peuvent donc être reproduites non pas en couleur mais en noir et blanc lors de la numérisation de cette facture.

En revanche, lorsqu’une facture contient des mentions en couleur, tels que des chiffres, des indications, ou des montants dont le caractère positif ou négatif dépend de leur couleur intégrée lors de la conception de cette facture en dématérialisé, les couleurs sont porteuses de sens et doivent donc être reproduites à l’identique lors de la numérisation de cette facture.

De la même façon, lorsque, sur une facture papier, ont été apposés une signature, des mentions particulières annotées à la main ou un tampon encreur en couleur, les couleurs sont porteuses de sens et doivent donc être reproduites à l’identique lors de la numérisation de cette facture

Par ailleurs, les dispositifs de traitement sur l’image sont interdits.

Enfin, lorsque l’assujetti a recours à la compression de fichier, cette dernière doit s’opérer sans perte.

Responsabilité maintenue en cas de numérisation des factures par un tiers

La circonstance que la numérisation soit effectuée par un tiers ne permet toutefois pas à l’assujetti de s’exonérer de sa responsabilité en matière de conservation de factures au regard de la TVA.

Ainsi, le fournisseur ne pourra pas arguer de la défaillance de numérisation de son prestataire, ni même du retard de ce dernier, pour permettre l’accès de l’administration aux factures numérisées.

Conditions d’archivage numérique des factures papier

Les opérations d’archivage numérique des factures établies originairement sur support papier doivent être définies selon une organisation documentée faisant l’objet de contrôles internes permettant d’assurer la disponibilité, la lisibilité et l’intégrité des factures ainsi numérisées durant toute la durée de conservation. Cette organisation doit être documentée c’est-à-dire que les différentes phases de la numérisation doivent être décrites, présentées et expliquées. Elle est propre à chaque entreprise.

Il appartient à chaque entreprise d’effectuer régulièrement des contrôles, sous sa responsabilité, de la fiabilité des factures ainsi numérisées, permettant de justifier le respect des modalités de numérisation.

Afin de garantir l’intégrité des fichiers issus de la numérisation, chaque document ainsi numérisé est conservé sous format PDF (Portable Document Format) ou sous format PDF A/3(ISO 19005-3) dans le but de garantir l’interopérabilité des systèmes et la pérennisation des données et est assorti :

  • soit d’un cachet serveur fondé sur un certificat conforme, au moins, au référentiel général de sécurité (RGS) de niveau une étoile ;
  • soit d’une empreinte numérique ;
  • soit d’une signature électronique fondée sur un certificat conforme, au moins, au référentiel général de sécurité (RGS) de niveau une étoile ;
  • soit de tout dispositif sécurisé équivalent fondé sur un certificat délivré par une autorité de certification figurant sur la liste de confiance française (Trust-service Status List -TSL).
    Chaque fichier est horodaté, au moins au moyen d’une source d’horodatage interne, afin de dater les différentes opérations réalisées.

Admission de la facture numérisée en tant que pièce justificative

La facture d’origine, c’est à dire celle émise et transmise dans son format initial, reste la pièce justificative pour la déduction de la TVA.

L’archivage numérique de cette facture est considéré comme la copie identique de cette facture et peut dès lors être considéré comme une pièce justificative valable pour la déduction de la TVA, à la condition que les modalités de numérisation des factures papier soient respectées.

Dans l’hypothèse où le contribuable présente à l’administration une facture numérisée qui ne remplit pas ces conditions, ce dernier est alors tenu de la présenter sous forme papier.

Si le contribuable n’est plus en possession de la facture papier, l’administration n’est pas en mesure de s’assurer de l’authenticité de la facture, conformément à l’article 289 du CGI.

Mesures de tolérance

Ces dispositions, conformément à l’article 16 de la loi 2016-1918 du 29 décembre 2016 de finances rectificative pour 2016, sont entrées en vigueur le 30 mars 2017, date de publication de l’arrêté ministériel définissant les modalités de numérisation des factures papier.

Elles sont applicables aux factures papier émises ou reçues depuis le 30 mars 2017.

Toutefois, par mesure de tolérance, ces dispositions sont également appliquées aux factures papier émises ou reçues antérieurement à cette date.

Par ailleurs, les commentaires relatifs au « double original » des factures de vente créées sous forme informatique et transmises sur support papier, conservent leur portée jusqu’au 30 juin 2018, par mesure de tolérance.

Ainsi, à compter du 1er juillet 2018, les factures papier émises pourront être conservées sur support informatique en respectant les conditions mentionnées.

Pierre-Yves Fagot
Marielle Ouattara
Lexing Droit de l’entreprise

(1) LPF, art. L102 B-2 ; Commentaires de l’administration fiscale : BOI-CF-COM-10-10-30-10-20180207.
(2) Post du 22-5-2017.




Rémunération des dirigeants de société et arrêt maladie

Rémunération des dirigeants de société et arrêt maladieLa rémunération des dirigeants sociaux est un point sensible qui suscite assez souvent de nombreuses discordes.

Si le Code de commerce comprend de larges développements sur la rémunération des dirigeants des sociétés anonymes, il est en revanche silencieux sur la rémunération d’un gérant d’une société à responsabilité limitée.

A cet égard, un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 21 juin 2017, destiné à une large publicité, est venu préciser le statut de gérant d’une société à responsabilité limitée et notamment la question des conditions de sa rémunération (1).

Les faits et la procédure

En l’espèce, un cogérant et associé d’une société d’exercice libéral à responsabilité limitée (qui n’est rien d’autre qu’une forme de société à responsabilité limitée dédiée aux professions libérales et qui ne présente pas de spécificité de régime en matière de rémunération du gérant) avait cédé sa participation au capital de cette dernière.

Ce gérant avait notamment été en arrêt maladie, suspendant ainsi dans les faits l’exercice de son mandat social.

Ultérieurement à cette cession de parts sociales, cet ancien gérant assigna la société en paiement de diverses sommes, en ce compris une « indemnité de gérance » pour la période couvrant son absence.

Les juges du fond n’ont pas fait droit à la demande de l’ancien gérant aux motifs que l’assemblée générale ordinaire des associés de la société avait fixé la rémunération de gérance à laquelle chaque gérant aurait droit à 6 000 euros par mois, que l’indemnité due au gérant devait correspondre à un travail réalisé pour la société, que l’associé absent pour maladie n’avait pu être en mesure d’accomplir ce travail et qu’il ne rapportait pas la preuve qu’il était, en dépit de ces circonstances, demeuré à même d’exercer sa fonction de cogérant.

Dans le cadre du pourvoi formé à l’encontre de cette décision, il s’agissait de savoir s’il était possible pour une société de refuser de verser à son dirigeant la rémunération prévue, en raison du fait qu’il n’avait pas pu fournir la prestation de gouvernance attendue.

Dans l’arrêt précité, les Hauts magistrats prononcent la cassation de l’arrêt d’appel pour violation de l’article L.223-18 du Code de commerce relatif au statut du gérant de société à responsabilité limitée, en affirmant, par un attendu de principe très clair, que « la société à responsabilité limitée est gérée par une ou plusieurs personnes physiques, associées ou non, dont la rémunération, fixée soit par les statuts soit par une décision collective des associés, est due tant qu’aucune décision la révoquant n’est intervenue ».

Précisions de la décision de la Cour de cassation

De cette décision, il ressort tout d’abord une évidence : les statuts ou, bien souvent, la collectivité des associés, déterminent librement les modalités de fixation de la rémunération du gérant.

La Cour de cassation vient préciser que la rémunération, déterminée par une clause statutaire ou, à défaut, par une décision collective des associés, est due, dans le silence des statuts ou de la décision collective, sans que l’absence du gérant de la société puisse faire obstacle à cette rémunération.

Portée de la décision de la Cour de cassation

Il y a fort à parier que la solution dégagée par la Cour de cassation a vocation, en raison de la publicité dont fait l’objet cette décision mais également en raison de l’attendu de principe énoncé, à valoir pour toutes les formes sociales et pour tous les autres modes de cessation du mandat social.

Ainsi, le principe dégagé par cet arrêt n’a pas vocation à se limiter aux seules sociétés à responsabilité limitée et à la révocation du gérant, mais bien à toutes les autres formes de société (sociétés de capitaux comme de personnes) ainsi qu’aux cas de démission et décès du dirigeant social.

Toutefois, il convient de préciser que cette décision ne saurait instituer, comme certains pourraient être invités à le penser, un droit à la paresse du dirigeant social. La caractérisation d’une rémunération des dirigeants excessive, qui recouvre l’hypothèse de sommes d’argent versées sans contrepartie, pourrait donner lieu à restitution et que le recours à divers fondements juridiques (abus de biens sociaux, abus du droit de vote) est toujours possible.

Pierre-Yves Fagot
Maxime Guinot
Lexing pôle Droit de l’entreprise

(1) Cass. com., 21-6-2017, n° 15-19593




Loi Sapin 2 et décret 2017-630 : modification du Code de commerce

Décret 2017-630 Code de commerce Loi Sapin 2 Professional bookPar le décret 2017-630, la partie réglementaire du Code de commerce a fait l’objet d’un toilettage consécutif à la loi Sapin 2.

Par ce décret en date du 25 avril 2017 (1) et entré en vigueur le 28 avril 2017, le Conseil d’Etat a modifié le Code de commerce en application de plusieurs dispositions de la loi 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « Sapin 2 ».

Par ailleurs, sur autorisation du législateur, le gouvernement devait dans un délai de douze mois à compter de la promulgation de la loi Sapin 2, prendre par ordonnance les mesures relevant du domaine de la loi afin de faciliter la prise de décision et la participation des actionnaires au sein des entreprises et d’encourager le recours aux technologies numériques dans le fonctionnement des organes sociaux. C’est chose faite depuis la publication de l’ordonnance 2017-747 du 4 mai 2017 portant diverses mesures facilitant la prise de décision et la participation des actionnaires au sein des sociétés (2).

En queue de comète de la loi Sapin 2, les nouvelles dispositions découlant de l’ordonnance et du décret d’application viennent toiletter le Code de commerce et amender, en vue de les simplifier, le régime des sociétés anonymes, des sociétés à responsabilité limitée et des sociétés par actions simplifiée, ainsi que le dispositif de l’entrepreneur individuel soumis au régime de l’entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRL).

Du nouveau dans les sociétés anonymes

S’agissant des sociétés anonymes, le décret 2017-630, pris en application de la loi Sapin 2, est venu procéder :

  • à l’alignement du régime des sociétés anonymes de type dualiste et moniste ;
  • à la suppression de l’action judiciaire nécessaire au retrait des fonds d’une société anonyme non immatriculée ;
  • à la précision des conventions réglementées devant faire l’objet d’une communication au commissaire aux comptes de la société.

Tout d’abord, dans le prolongement de la loi Sapin 2, le décret contribue à l’alignement du régime des sociétés anonymes de type dualiste (conseil de surveillance et directoire) et moniste (conseil d’administration).

En effet, la loi Sapin 2 a supprimé l’autorisation du conseil de surveillance pour les cessions d’immeubles par nature et de participations, ainsi que pour la constitution de sûretés (C. com., art. L.225-68). Cette obligation dans les sociétés anonymes de type dualiste n’avait pas son équivalent dans les sociétés anonymes de type moniste.

Conformément aux modifications de la loi Sapin 2, le décret 2017-630 a abrogé l’article R.225-54 du Code de commerce qui décrivait les modalités de l’autorisation du conseil de surveillance et ainsi gommé cette différence de traitement .

En outre, il convient de préciser que la loi Sapin 2 a modifié l’article L.225-11 du Code de commerce en supprimant l’action judiciaire nécessaire pour le retrait des fonds d’une société anonyme non immatriculée.

Désormais, comme en matière de sociétés à responsabilité limitée, à défaut d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés d’une société anonyme dans le délai de six mois à compter du premier dépôt de fonds, les souscripteurs d’actions en numéraire ne sont plus obligés d’intenter une action en justice pour obtenir la nomination d’un mandataire chargé de retirer les fonds pour leur restituer mais peuvent demander directement le retrait des fonds au dépositaire par un mandataire représentant l’ensemble des souscripteurs.

Ainsi, pour tenir compte de ce changement légal, le décret a complété l’article R. 225-12 du Code de commerce en précisant que le mandataire désigné par les souscripteurs est tenu de justifier, comme tout mandataire, de l’autorisation écrite donnée par l’ensemble des souscripteurs en vue du retrait des fonds.

La loi Sapin 2 est venue préciser que l’obligation de communication au commissaire aux comptes des conventions et engagements entre une société anonyme (ou une société en commandite par actions) et un dirigeant ou un actionnaire, que l’on appelle plus communément « conventions réglementées » ne s’applique que pour les conventions qui ont été autorisées mais également conclues (C. com. art. L. 225-40 et L. 225-88).

En conséquence, le décret du 25 avril 2017 a amendé en ce sens la rédaction des articles R.225-30 et R.225-57 du Code de commerce qui décrivent les modalités de communication de ces conventions et engagements.

Enfin, l’ordonnance du 4 mai 2017 n’est pas sans incidence sur le régime des sociétés anonymes puisqu’elle offre plus de souplesse dans la tenue des assemblées générales des actionnaires.

En effet, afin de faciliter la participation des actionnaires aux assemblées en leur évitant des déplacements pouvant être coûteux, les statuts de sociétés anonymes, non cotées en bourse, pourront prévoir que les assemblées d’associés (ordinaires et extraordinaires) pourront se tenir exclusivement par visioconférence ou par conférence téléphonique.

Les conditions d’application de ce dispositif seront ultérieurement précisées par décret en Conseil d’Etat.

Dans un souci de protection des actionnaires minoritaires de la société, un droit d’opposition pour les actionnaires représentant au moins 5 % du capital social est toutefois prévu.

Du nouveau dans les sociétés par actions simplifiée

La loi Sapin 2 a modifié le régime des apports en nature dans les sociétés par actions simplifiée. Anciennement calqué sur celui des sociétés anonymes, celui-ci est désormais aligné sur celui applicable aux sociétés à responsabilité limitée.

Les associés de sociétés par actions simplifiée peuvent donc désormais décider, à l’unanimité, de ne pas recourir à un commissaire aux apports pour évaluer un bien dont la valeur n’excède pas un montant fixé par le décret d’application à la somme de 30 000 euros (C. com, art. D.227-3 nouveau). Ce montant est identique à celui fixé pour les sociétés à responsabilité limitée.

En cas de pluralité d’apports en nature, les associés pourront également se dispenser de l’évaluation des biens par un commissaire aux apports si la valeur totale de l’ensemble des apports en nature n’excède pas la moitié du capital (C. com., art. L. 227-1, al. 5).

Concernant les sociétés par actions simplifiée à associé unique, l’ordonnance du 4 mai 2017 vient supprimer le formalisme des conventions intervenues entre une société et son associé unique (ou la société le contrôlant en cas d’associé unique personne morale).

Désormais, ces conventions ne sont plus soumises au régime des conventions réglementées et seront simplement mentionnées au registre des décisions de l’associé unique.

L’établissement d’un rapport du commissaire aux comptes est donc caduc.

Enfin, dans le but d’éviter des situations de blocage et dans le respect de la liberté contractuelle qui gouverne le régime des statuts des sociétés par actions simplifiée, l’ordonnance du 4 mai 2017 permet aux associés d’écarter l’unanimité jusque-là requise pour modifier les clauses d’agrément préalable relatives aux cessions d’actions des associés.

Du nouveau dans les sociétés à responsabilité limitée

Afin de restaurer une certaine attractivité du territoire français pour les investisseurs, l’ordonnance du 4 mai 2017 a corrigé la différence de traitement entre les associés de société à responsabilité limitée (SARL) et les actionnaires de la société anonyme jugée défavorable aux investisseurs selon la Banque mondiale.

A cet égard, il est désormais permis aux associés d’une société à responsabilité limitée détenant le vingtième des parts sociales de faire inscrire des points ou projets de résolution à l’ordre du jour de l’assemblée des associés. Toute clause contraire à cette disposition sera réputée non écrite.

Le rapport au Président de la République qui accompagne l’ordonnance relève à juste titre que la fraction de parts sociales retenue par l’ordonnance (5% du capital social) est suffisamment faible pour permettre aux associés minoritaires de s’impliquer davantage dans la vie sociale.

Un décret en Conseil d’État devra compléter l’ordonnance et préciser les conditions dans lesquelles les projets de résolution devront être portés à la connaissance des autres associés.

Simplification du dispositif de l’EIRL.

Enfin, le décret 2017-630 vient impacter, l’entrepreneur individuel soumis au régime de l’entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRL)

L’EIRL est un statut permettant à une personne physique d’exercer une activité professionnelle et d’affecter, sur simple déclaration, un patrimoine à cette activité professionnelle qui comprendra l’ensemble des éléments corporels ou incorporels nécessaires à l’exercice de cette activité.

La déclaration d’affectation de certains éléments de son patrimoine à son activité professionnelle (« patrimoine professionnel » ou « patrimoine affecté ») permettait jusque-là de rendre opposable ce patrimoine professionnel aux créanciers dont les droits étant nés postérieurement au dépôt de la déclaration d’affectation mais pouvait également être rendue opposable, sous certaines conditions, aux créanciers antérieurs au dépôt de celle-ci.

Toutefois, cette dernière possibilité n’existe plus depuis l’entrée en vigueur de la loi Sapin 2 qui a procédé à la suppression de la faculté de rendre opposable la déclaration d’affectation de l’EIRL aux créanciers antérieurs au dépôt de cette déclaration.

C’est ainsi que, par application des nouvelles dispositions de la loi Sapin 2, le décret 2017-630 du 25 avril 2017 a abrogé les mesures réglementaires d’application de ces anciennes dispositions légales, à savoir les articles R. 526-8, D. 526-9 et R. 526-10.

Pierre-Yves Fagot
Maxime Guinot
Lexing Droit de l’entreprise

(1) Décret 2017-630 du 25-4-2017 relatif à la simplification du droit des sociétés et au statut de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée
(2) Ordonnance 2017-747 du 4-5-2017 portant diverses mesures facilitant la prise de décision et la participation des actionnaires au sein des sociétés




Eclairage prétorien sur le statut du commissaire aux comptes

statut du commissaire aux comptesRécemment, la Cour de cassation a précisé le statut du commissaire aux comptes par rapport à certaines sanctions encourues dans le cadre de ses fonctions.

Le commissaire aux comptes, en qualité d’organe de contrôle de la gestion des sociétés, occupe une place essentielle. Le commissaire aux comptes est une tierce personne à la société ayant pour mission principale de contrôler la sincérité et la régularité des comptes annuels établis par la société.

Dans le cadre de son activité, celui-ci dispose de droits et obligations qui lui confèrent un statut juridique particulier réglementé par le Code de commerce (C. com., art. L.820-1 et suivants).

A ce titre, pèsent sur le commissaire aux comptes plusieurs obligations dont notamment une obligation d’information envers les associés/actionnaires mais également envers les dirigeants sociaux. En contrepartie de ces obligations et de la nature de sa mission, certaines prérogatives lui sont accordées (droit d’être informé, droit de convoquer une assemblée d’associés/actionnaires, etc.).

Par deux arrêts en date du 15 mars 2017 (1 et 2), la Chambre commerciale de la Cour de cassation est venue préciser le statut du commissaire aux comptes en se prononçant sur la nature de la sanction attachée à l’article L.225-204 du Code de commerce mais également sur l’étendue de l’immunité qui s’attache à ses fonctions.

La sanction précisée du défaut d’établissement du rapport du commissaire aux comptes en cas de réduction de capital

Exerçant notamment ses fonctions dans l’intérêt des associés/actionnaires, celui-ci est chargé d’une mission essentielle d’information à leur égard. Dans le cadre de cette obligation d’information, le commissaire aux comptes est amené à produire et à communiquer aux associés/actionnaires un rapport général sur l’accomplissement de sa mission, faisant état de ses conclusions relatives à la certification des comptes annuels, mais également des rapports spéciaux présentés à l’occasion d’opérations particulières comme notamment la modification du capital résultant d’une réduction de capital.

La jurisprudence est venue précisément statuer sur la sanction du défaut d’établissement et de communication d’un tel rapport aux actionnaires d’une société anonyme.

En l’espèce, une société anonyme a procédé à un « coup d’accordéon » consistant, dans une même décision collective des associés/actionnaires, à réduire puis augmenter le capital de la société.

Consécutivement à cette opération, plusieurs actionnaires de la société anonyme ont assigné la société en vue de voir annuler les décisions du conseil d’administration et de l’assemblée générale des actionnaires ayant permis de réaliser cette opération aux motifs qu’aucun rapport du commissaire aux comptes, comme l’ordonne l’article L.225-204 al.2 du Code de commerce, n’avait été établi et, par voie de conséquence, ne leur avait été communiqué.

Par cette défaillance, les actionnaires n’avaient pu être en mesure de connaitre l’appréciation du commissaire aux comptes sur les causes et conditions de la réduction du capital social et donc de donner leur consentement libre et éclairé sur l’opération en cause.

La Cour de cassation, venant confirmer l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 13 novembre 2014, n’a pas invalidé l’opération au motif que les dispositions de l’article L.225-204 alinéa 2 du Code de commerce ne sont pas prescrites à peine de nullité (1).

Par cette décision, qui n’a rien de révolutionnaire en ce qu’elle vient conforter une jurisprudence antérieure ayant refusé de sanctionner par la nullité les décisions prises sans consultation préalable d’un tel rapport, est toutefois intéressante en raison de l’importance croissante accordée par le pouvoir législatif au commissaire aux comptes et notamment à sa mission d’information des associés/actionnaires dont on aurait pu penser qu’elle infléchirait la position des Hauts magistrats.

L’étendue limitée de l’immunité du commissaire aux comptes

En vertu des articles L. 822-17 et L. 823-12, alinéa 2, du Code de commerce, le commissaire a l’obligation de révéler au procureur de la République les faits délictueux dont il a eu connaissance, sous peine de sanctions pénales, sans que sa responsabilité puisse être engagée par cette révélation.

Ainsi, l’obligation de révélation des faits délictueux par le commissaire aux comptes s’accompagne d’une immunité : les personnes s’estimant lésées par cette révélation ne sauraient engager la responsabilité civile du commissaire aux comptes, cette révélation étant commandée par la loi.

Là encore, la Cour de cassation est venue apporter une précision importante sur l’étendue de l’immunité bénéficiant au commissaire aux comptes.

En l’espèce, un commissaire aux comptes avait révélé un fait répréhensible par la loi en raison du fait que la société dont il assurait le contrôle des comptes avait refusé de lui verser certains honoraires.

Face à un tel contexte, la Cour de cassation, confirmant la décision des juges du fond, est venue affirmer que l’immunité des commissaires aux comptes instituée par l’article L.823-12 al.2 du Code de commerce ne revêt pas un caractère absolu (2).

En effet, la Cour de cassation expose de manière très claire que l’immunité liée à la révélation de faits délictueux cède lorsque cette révélation procède d’une intention malveillante.

En conséquence, si le commissaire aux comptes peut se prévaloir d’une immunité largement étendue, englobant l’hypothèse de révélations inopportunes résultant d’une erreur commise de bonne foi, celle-ci connait sa limite : l’intention de nuire.

Nul doute que ces précisions jurisprudentielles du statut du commissaire aux comptes seront largement relayées dans les réseaux des affaires, et notamment dans les cabinets des professionnels du chiffre.

Pierre-Yves Fagot
Maxime Guinot
Lexing pôle Droit de l’entreprise

(1) Cass. com., 15-3-2017, n° 15-50021.
(2) Cass. com., 15-3-2017, n° 14-26970.




Modalités de numérisation et d’archivage des factures papier

Modalités de numérisation et d’archivage des factures papierUn arrêté du 22 mars 2017 précise les modalités de numérisation et d’archivage électronique des factures  papier, en effet, les factures établies ou reçues sur support papier peuvent désormais être conservées et archivées sur un support informatique.

Jusqu’à la loi de finances rectificative pour 2016, les factures émises ou reçues par l’entreprise devaient être archivées sous leur format d’origine (papier ou électronique) sous laquelle elles avaient été transmises ou reçues (LPF, art. L.102 C).

Les modalités de numérisation et d’archivage électronique des factures papier initiées par la loi de finances

La loi de finances rectificative pour 2016 (art. 16) donne désormais la possibilité aux entreprises qui le souhaitent de numériser leurs factures papier dès leur envoi ou leur réception et les conserver sous forme dématérialisée jusqu’à la fin de la période de conservation fiscale (6 ans) plutôt que de recourir, comme dans le passé pour cette forme de facture, à un archivage des documents papier (LPF, art L.102 B).

Toutefois, ces nouvelles dispositions ne devaient entrer en vigueur qu’à la date d’un arrêté fixant les modalités de numérisation des factures établies originairement sur support papier et les règles de conservation de ces factures ainsi numérisées.

Cet arrêté du 22 mars 2017, qui s’applique depuis le 31 mars 2017, a créé un nouvel article A 102 B-2 du LPF dont les principales dispositions sont les suivantes.

Reproduction à l’identique de la numérisation des factures papier

Le transfert des factures établies originairement sur support papier vers un support informatique, doit, tout d’abord, être réalisé dans des conditions garantissant leur reproduction à l’identique.

Le résultat de cette numérisation doit être la copie conforme à l’original en image et en contenu. En cas de mise en place d’un code couleur, les couleurs doivent également être reproduites à l’identique. En cas de recours à la compression de fichier, cette dernière doit s’opérer sans perte.

Archivage numérique des factures papier

Les opérations d’archivage numérique des factures établies originairement sur support papier, qui peut être effectuée par l’assujetti lui-même ou par un tiers mandaté à cet effet, doivent, ensuite, être définies selon une organisation documentée, faisant l’objet de contrôles internes, permettant d’assurer la disponibilité, la lisibilité et l’intégrité des factures ainsi numérisées durant toute la période de conservation.

Intégrité des fichiers numérisés

Afin de garantir l’intégrité des fichiers issus de la numérisation, chaque document ainsi numérisé doit, enfin, être conservé sous format PDF (Portable Document Format) ou sous format PDF A/3 (ISO 19005-3) et être assorti :

d’un cachet serveur fondé sur un certificat conforme au moins au référentiel général de sécurité (RGS) de niveau une étoile ;

  • d’une empreinte numérique ;
  • d’une signature électronique fondée sur un certificat conforme, au moins, au référentiel général de sécurité (RGS) de niveau une étoile ;
  • ou de tout dispositif sécurisé équivalent fondé sur un certificat délivré par une autorité de certification figurant sur la liste de confiance française (Trust-service Statuts List – TSL).

Chaque fichier doit être horodaté, au moyen d’une source d’horodatage interne, afin de dater les différentes opérations réalisées.

Ces nouvelles règles précisant les modalités de numérisation et d’archivage électronique des factures papier permettront donc aux entreprises qui les adopteront de réaliser des économies importantes en ayant recours à un archivage électronique de leurs factures papier moins onéreux qu’un archivage papier.

Pierre-Yves Fagot
Lexing Droit de l’entreprise




L’inconstitutionnalité du reporting fiscal de la loi Sapin 2

L’inconstitutionnalité du reporting fiscal de la loi Sapin 2Par décision en date du 8 décembre 2016, le Conseil constitutionnel a censuré le reporting prévu dans la loi Sapin 2.

La Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « Loi Sapin 2 » (1), prévoyait initialement, en son article 137, l’obligation d’établir, pour certaines multinationales, un reporting fiscal, pays par pays.

Précisément, les sociétés, ayant un chiffre d’affaires supérieur à 750 millions d’euros, devaient être tenues de diffuser au public les informations suivantes :

  • le nombre de salariés ;
  • le chiffre d’affaires ;
  • le résultat avant impôt sur les bénéfices ;
  • l’impôt sur les bénéfices dû pour l’exercice en cours ;
  • l’impôt sur les bénéfices acquittés.

Ce dispositif, qui devait être consacré à l’article L. 225-102-4 du Code de commerce, devait progressivement s’étendre à des sociétés plus petites, jusqu’à descendre à un chiffre d’affaires supérieur à 250 millions d’euros.

Plusieurs organisations non gouvernementales réclamaient, depuis quelques années, cette obligation, pour les multinationales, de déclarer un certain nombre d’indicateurs économiques et fiscaux, dans chacun des pays où elles exercent une activité, afin de lutter contre la fraude et l’évasion fiscales, mais également de permettre à la France de « rattraper son retard » en matière de lutte anticorruption.

Le syndicat du patronat (Medef), quant à lui, s’est ému d’un tel dispositif, aux motifs qu’imposer à certaines sociétés de publier, en libre accès, des informations financières clés, pour chaque État membre de l’Union européenne dans lequel elles sont implantées (chiffre d’affaires, filiales, effectifs, bénéfice, impôts payés, etc.), était une « aberration économique » en ce qu’il consistait à révéler des informations stratégiques aux concurrents.

In fine, le Conseil constitutionnel a donné gain de cause à l’organisation patronale et aux détracteurs de ce dispositif, en déclarant cette mesure phare de la loi Sapin 2 inconstitutionnelle (1).

Les Sages de la rue Montpensier ont ainsi considéré que l’obligation faite à certaines sociétés de rendre publics des indicateurs économiques et fiscaux correspondant à leur activité, pays par pays, était de nature à permettre à l’ensemble des opérateurs intervenant sur les marchés où s’exercent ces activités, et en particulier à leurs concurrents, d’identifier des éléments essentiels de leur stratégie industrielle et commerciale.

Ils en ont conclu qu’une telle obligation portait, dès lors, une atteinte manifestement disproportionnée à la liberté d’entreprendre, au regard de l’objectif poursuivi, et qu’elle était ,par conséquent, contraire à la Constitution.

Cette décision a fait l’objet de critiques de la part des promoteurs de ce dispositif, considérant qu’elle fermait la porte à une véritable transparence fiscale et rappelant que la liberté d’entreprendre n’étant ni générale, ni absolue, pouvait souffrir de limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général, ce à quoi correspond la lutte contre l’évasion fiscale, qui permet de garantir l’égalité devant l’impôt et de s’assurer ainsi que chacun des contribuables paie sa juste part.

A l’heure où nos démocraties libérales réclament davantage de transparence, il y a fort à parier que ces droits et libertés fondamentaux, que sont la liberté d’entreprendre et l’égalité devant l’impôt, auront encore certainement des occasions de se confronter dans les années à venir.

Pierre-Yves Fagot
Maxime Guinot
Lexing Droit Entreprise

(1) Conseil constitutionnel, Décision 2016-741 DC du 8-12-2016




Société par actions simplifiée : rien que les statuts !

Société par actions simplifiée : rien que les statuts !

La Cour de cassation vient confirmer que la société par actions simplifiée est la société-contrat par excellence.

Le Code de commerce contient très peu de dispositions spécifiques aux sociétés par actions simplifiée (SAS).

Cette forme sociale donne la part belle à la liberté contractuelle des associés.

L’arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 25 janvier 2017 est venu réaffirmer l’importance de la volonté des associés dans les sociétés par actions simplifiée, matérialisée dans les statuts.

En l’espèce, un actionnaire majoritaire et président du conseil d’administration d’une société anonyme (le cédant) avait conclu, en 2005, un protocole d’accord portant sur la cession de la quasi-totalité de sa participation capitalistique à un tiers (le cessionnaire).

Cet acte prévoyait que le prix de cession des actions serait diminué en cas de baisse du chiffre d’affaires au cours des exercices 2005 et 2006 dans la mesure où l’actionnaire majoritaire demeurait administrateur.

Courant avril 2005, l’assemblée générale des actionnaires de la société anonyme a décidé de la transformation de cette dernière en société par actions simplifiée.

Le cédant, soutenant que la société et le tiers cessionnaire n’avaient pas respecté leurs engagements contractuels, les a assignés en paiement. Les défenderesses ont, alors, sollicité reconventionnellement que la clause de réduction du prix prévue dans le protocole de cession soit appliquée.

Les juges du fond ont fait droit à la demande des défenderesses aux motifs que si les statuts de la société, sous sa nouvelle forme sociale (SAS), ne faisaient pas mention de l’existence d’un conseil d’administration, les documents produits aux débats attestaient tous du maintien de cet organe de gouvernance au sein de la société après sa transformation.

De ce constat, la Cour d’appel a donc considéré que le cédant n’avait pas perdu sa qualité d’administrateur consécutivement à la transformation de la société.

Sur le fondement conjugué des articles L.227-1 et L.227-5 du Code de commerce, la Chambre commerciale de la Cour de cassation, par un arrêt du 25 janvier 2017, n’a pas retenu cette analyse et a cassé l’arrêt d’appel aux motifs que « seuls les statuts de la société par actions simplifiée fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée » (1).

A bien y réfléchir, cette cassation par la Haute Cour était prévisible.

Le régime des sociétés par actions simplifiée est pour l’essentiel défini dans les statuts convenus librement entre les associés.

Dans la mesure où elles sont compatibles avec le régime légal particulier prévu pour les sociétés par actions simplifiée, les règles concernant les sociétés anonymes sont applicables à la société par actions simplifiée (1).

Ainsi, les règles relatives à la responsabilité des dirigeants d’une société par action simplifiée suivent celles qui sont applicables aux administrateurs de la société anonyme.

Sont considérées comme incompatibles, les règles relatives au capital minimum de la société anonyme, les règles concernant les organes de direction, d’administration et l’assemblée générale des sociétés anonymes, la transformation d’une société anonyme en une autre forme sociale et la déclaration annuelle du total des droits de vote dans une société anonyme.

Le Code de commerce précise que les attributions du conseil d’administration ou de son président sont exercées par le président de la société par actions simplifiée ou celui ou ceux de ses dirigeants que les statuts désignent à cet effet.

Si le conseil d’administration est un organe légal impératif pour une SA, cet organe est facultatif pour une SAS.

L’article L227-5 du Code de commerce renvoie aux statuts la fixation des conditions dans lesquelles la société par actions simplifiée est dirigée.

L’article L.227-6 du même code exige uniquement qu’un président représente la société vis-à-vis des tiers.

Les statuts d’une SAS peuvent donc prévoir la création de tout organe collégial de direction, quelle que soit sa dénomination et son organisation et le mode de désignation de ses membres pour autant que cela ne contrevienne pas aux principes de base de la bonne gouvernance.

Toutefois, la liberté n’est pas entière et il ne peut être ni désigner deux présidents ni les déclarer en tant que tels au registre du commerce et des sociétés en raison de l’impératif de protection des tiers (2).

En conclusion, cet arrêt de la Cour de cassation donne l’occasion de rappeler la grande souplesse d’organisation offerte par les SAS. Seuls les statuts peuvent fonder l’existence d’un organe social dans ce type de société par actions ; les autres actes, tels que par exemple un règlement intérieur ou un pacte d’associés, sont inopérants.

Pierre-Yves Fagot
Maxime Guinot
Lexing Droit Entreprise

(1) C. com., art. L.227-1
(2) CCRCS, Avis n°2013-027, 4-10-2013




Un compte PME Innovation afin d’encourager les startup

Un compte PME Innovation afin d'encourager les startupLe compte PME innovation (CPI) a été adopté en vue d’accélérer le développement des startup innovantes.

Prévu par la loi de finances rectificative pour 2016 promulguée le 30 décembre 2016 (1), le compte PME innovation (CPI) est défini par le ministère de l’Economie et des Finances comme un moyen pour encourager et soutenir le financement des entreprises innovantes et à fort potentiel de croissance (2).

Principe

Calqué sur le mode de fonctionnement agile des startup, le principe du CPI est d’encourager leur financement par tout investisseur et surtout par les business angels qui apportent non seulement leur soutien financier mais aussi leurs compétences, expertise et réseau aux futurs champions français.

Lorsque qu’il cède ses titres sociaux, l’investisseur est alors incité à réinvestir les plus-values ainsi réalisées dans le capital des startup innovantes.

Intérêt

Le fonctionnement du CPI est de permettre la réunion de tous les titres d’un investisseur dans les startup dont les plus-values ne seront taxées qu’à la clôture du CPI.

Fonctionnement

Le CPI donne lieu à l’ouverture d’un compte-titres et d’un compte-espèces associé. Son titulaire peut déposer sur son compte-titres des parts ou actions de sociétés soumises à l’impôt sur les sociétés qu’il a acquises ou souscrites en dehors de ce compte (sous certaines conditions).

Le prix de cession et l’éventuel complément de prix sont perçus sur le compte-espèces associé pour être ensuite réemployés dans la souscription du capital initial d’une startup ou d’une PME ou pour participer à des augmentations de capital ultérieures.

Conditions

Ce CPI peut être ouvert par tout contribuable ayant son domicile fiscal en France auprès d’un établissement de crédit, de la Caisse des dépôts et consignations, de la Banque de France ou d’une entreprise d’investissement.

Chaque contribuable ou chacun des époux ou partenaires liés par un pacte civil de solidarité soumis à imposition commune ne peut être titulaire que d’un compte PME innovation. Un compte ne peut avoir qu’un titulaire.

Afin de réaliser des apports en titres, l’investisseur doit être signataire d’un pacte d’associés portant sur au moins 25% des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de la startup.

En outre, chaque signataire du pacte d’associés doit détenir au minimum 1% des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de la startup (au lieu de 10% prévu antérieurement au cours des débats parlementaires).

Les députés ont ainsi accepté d’assouplir cette dernière condition qui avait été jugée trop lourde par les business angels.

Pierre-Yves Fagot
Carine Dos Santos
Lexing Droit Entreprise

(1) Loi 2016-1918 du 29-12-2016 de finances rectificative pour 2016, art. 31, 3
(2) Ministère de l’Economie et des Finances, article « Compte PME Innovation : un accompagnement complet pour les jeunes entreprises », 5-1-2017