Comme il était annoncé (1), le seuil de dispense de procédure pour la passation des marchés publics a été relevé par décret (2), à 40 000 euros hors taxes.

D’autre part, le décret du 12 décembre relève le montant des avances versées aux PME pour les marchés passés par les acheteurs dont les dépenses de fonctionnement sont supérieures à 60 millions d’euros par an.

Cela concerne les établissements publics administratifs de l’Etat autres que les établissements publics de santé, les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements publics.

Simplifier les procédures et faciliter l’accès des PME aux marchés publics

Le décret poursuit deux objectifs :

• simplifier les procédures de passation des marchés publics et
• faciliter l’accès des PME à la commande publique.

Dans cette perspective, d’une part, il relève le seuil de dispense de procédure à 40 000 euros HT et, d’autre part, augmente le taux minimal des avances obligatoires versées aux PME par certains acheteurs publics.

En cohérence avec la modification de l’article R. 2122-8 du Code de la commande publique, les deux autres articles dudit code dans lesquels figuraient le seuil de 25 000 € HT sont également modifiés :

• mise à disposition du dossier de consultation sur le profil d’acheteur lorsque la procédure donne lieu à avis d’appel à la concurrence, à partir de 40 000 € HT (CCP, art. R. 2132-2) ;
• publication des données essentielles à partir de 40 000 € HT (CCP, art. R. 2196-1, al. 1er).

Toutefois, sur ce dernier point, un alinéa est ajouté : le relèvement du seuil s’accompagne d’une obligation de transparence pour les marchés d’un montant compris entre 25 000 et 40 000 € HT.

L’obligation de transparence

Par conséquent, les acheteurs devront désormais :

• soit publier les données essentielles sur le profil d’acheteur ;
• soit publier annuellement (au cours du 1er trimestre et sur le support de leur choix) une liste de ces marchés conclus l’année précédente avec un nombre réduit de données (objet, montant HT, date de conclusion, nom et code postal de l’attributaire établi en France ou pays de son principal établissement s’il est établi hors de France).

Ce même décret modifie l’article R. 2191-7 du CCP en relevant à 10 % le montant minimum des avances obligatoires pour les établissements publics administratifs de l’Etat (établissements de santé exclus) et pour les collectivités (et leurs établissements publics et groupements), dont le budget de fonctionnement est supérieur à 60 millions d’euros. Il transpose également ces modifications pour l’outre-mer.

Entré en vigueur le 1er janvier 2020, le décret s’applique aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter de son entrée en vigueur.

François Jouanneau
Lexing Droit public

(1) Voir notre post du 5 novembre 2019.
(2) Décret n° 2019-1344 du 12 décembre 2019 publié au JO du 13 décembre 2019. Voir également la fiche explicative de la DAJ.

Le Gouvernement annonce qu’un décret devrait dès janvier 2020, venir relever le seuil de publicité des  achats publics à 40 000 euros hors taxe (1).

Rappel des règles de la commande publique

Pour mémoire, l’article L. 2122-1 du Code de la commande publique prévoit la possibilité pour les acheteurs de passer un marché « sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas fixés par décret en Conseil d’Etat lorsque en raison notamment de l’existence d’une première procédure infructueuse, d’une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le respect d’une telle procédure est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l’acheteur ».

Ainsi, précisant les dispositions précitées, l’article R. 2122-8 du Code de la commande publique dispose que « l’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 25 000 euros hors taxes ou pour les lots dont le montant est inférieur à 25 000 euros hors taxes et qui remplissent la condition prévue au b du 2° de l’article R. 2123-1 ».

Faciliter l’accès des TPE-PME à la commande publique

C’est donc ce seuil de publicité des achats publics de 25 000 euros qui devrait être relevé à 40 000 euros. Cette évolution répond au double objectif annoncé par le Gouvernement de faciliter l’accès des TPE-PME à la commande publique et de faciliter la passation des marchés des « petites » collectivités territoriales.

En revanche, les acheteurs publics devront continuer à appliquer les conditions posées par l’alinéa 2 de l’article R. 2122-1 du Code de la commande publique, à savoir celles de veiller à :

• choisir une offre pertinente,
• faire une bonne utilisation des deniers publics et
• ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin.

François Jouanneau
Lexing Droit public

(1) Les Echos Entrepreneurs, 2 octobre 2019.

Obligatoire pour tous les contrats dont le montant est supérieur à 90 000 € HT, le recensement économique des achats publics est depuis janvier 2018, entièrement dématérialisé, et réalisé uniquement via l’application REAP.

L’Observatoire Économique de la Commande Publique (OECP) est chargé du recensement. Pour les contrats notifiés en 2018, ce recensement est ouvert jusqu’au 31 mai 2019.

Le recensement économique des achats publics : pourquoi, comment ?

Ce recensement vise à connaître, analyser et diffuser les données chiffrées de la commande publique en France ; et notamment l’évolution de l’accès des TPE/PME aux contrats publics.

L’application en ligne REAP, dédiée au recensement économique des achats publics, est la modalité principale de déclaration des données. Cette dernière peut se faire :

• soit immédiatement après la notification du contrat ;
• soit au plus tard à la date de clôture du recensement pour une année donnée (donc le 31 mai 2019 pour l’année 2018).

En dehors des acheteurs de l’Etat mettant en œuvre CHORUS (1), les autres acheteurs publics doivent disposer d’un compte REAP pour la transmission. La demande d’ouverture d’un compte REAP se fait en ligne et son traitement prend au maximum 48 heures ouvrées.

Le guide pratique a été actualisé au 1er avril 2019

L’OECP vient d’actualiser le guide du recensement économique des contrats de la commande publique pour tenir compte de l’entrée en vigueur du nouveau Code de la commande publique entré en vigueur depuis le 1er avril 2019.

Pour mémoire, le Code de la commande publique s’applique à l’ensemble des marchés et des contrats de concession pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d’appel à la concurrence a été envoyé à la publication à partir de cette date (2).

Le guide rappelle la réglementation en vigueur et détaille les évolutions induites par la généralisation de la transmission dématérialisée depuis janvier 2018. Il précise le calendrier de déclaration des achats notifiés en 2018 et 2019 ainsi que les modalités de transmission des données pour chaque catégorie d’acheteur, qui évoluent sensiblement dès 2019.

Pour faciliter la saisie des données, notamment dans REAP, le guide du recensement économique des achats publics détaille chaque rubrique de la fiche de recensement et explique comment la renseigner.

François Jouanneau
Lexing Droit Marchés publics

(1) Services centraux et déconcentrés de l’État.
(2) Voir notre article, « Le droit de la commande publique désormais codifié », publié le 12/12/2018.

Le guide de l’ achat public « informatique et propriété intellectuelle » vient d’être publié par la Direction des Achats de l’État (DAE).

Ce guide est d’une grande actualité car les acheteurs développent aujourd’hui de nombreux projets informatiques et se questionnent s’agissant de l’utilisation, la réutilisation et l’exploitation des systèmes d’information.

La réflexion quant à la mise en œuvre de ces projets doit avoir lieu en amont, dès lors que seules les utilisations prévues dans les marchés sont autorisées.

Ce nouveau guide achat public propose :

• une méthodologie d’aide à la rédaction des clauses de propriété intellectuelle ;
• des outils pratiques ;
• des recommandations utiles à chaque étape du projet.

En outre, il met en exergue les points sur lesquels les acheteurs publics doivent faire preuve de vigilance, dans le cadre de la passation des marchés.

Il est composé des chapitres suivants :

• Les enjeux de la propriété intellectuelle dans l’achat informatique ;
• Comprendre les mécanismes de la propriété intellectuelle ;
• Définir le besoin de la personne publique quant au périmètre d’utilisation / réutilisation du SI dans la stratégie achat ;
• Que doivent prévoir les documents du marché ? ;
• Prévoir la réversibilité / transférabilité du SI.

En résumé, ce guide est susceptible d’éclairer les acteurs de la commande publique sur les méthodes et outils à adopter et ainsi de faciliter la passation des marchés informatiques.

François Jouanneau
Lexing Droit Marchés publics

François Jouanneau directeur du département Marchés publics du cabinet, rappelle les règles et principes à respecter lorsque les acheteurs décident d’appliquer le CCAG (cahier des clauses administratives générales).

Dans un dossier spécial intitulé « Les cahiers des charges : modalités d’application et de rédaction »,  publié par la revue Contrats Publics, il précise que :

« Même si les acheteurs n’ont pas l’obligation de se référer aux CCAG, il est fortement recommandé de les appliquer à la condition, toutefois, de maîtriser parfaitement les règles et principes inhérents à leurs bons usages. Si tel n’est pas le cas, le recours à cet outil emportera des conséquences importantes sur la lisibilité, la transparence et la cohérence des clauses contractuelles ».

On les appelle CCAG, CCAP (cahier des clauses administratives particulières), CCTP (cahier des clauses techniques particulières). Ces documents qui désignent des cahiers des charges sont essentiels aux contrats publics car ils constituent un gage de sécurité pour les acheteurs publics. En outre, leurs clauses sont adoubées par le pouvoir réglementaire.

François Jouanneau, « Règles et principes à respecter lorsque les acheteurs décident d’appliquer le CCAG », Contrats Publics n° 191, Octobre 2018, disponible sur moniteurjuris.fr/contratspublics/

En cette période de voeux, voici un résumé de ce qui s’est passé ces dernières semaines (à retrouver dans notre Juristendance du mois) :

• La condamnation de la société Uber à une amende de 400 000 euros
• La nouvelle codification du droit de la commande publique
• La condamnation d’une élue pour propos islamophobes sur internet
• Le reconnaissance du statut de lanceur d’alerte aux inspecteurs du travail
• La réécriture de la loi Informatique et libertés par ordonnance
• La qualification du contrat liant un livreur à une plate-forme numérique
• La promulgation de la loi sur la protection du secret des affaires
• Le premier texte européen énonçant des principes éthiques relatifs à l’utilisation de l’intelligence artificielle (IA) dans les systèmes judiciaires

Restez au cœur de l’actualité législative et jurisprudentielle en ce début d’année avec également :

• le nouveau programme 2019 de nos Afterworks Lexing
• le nouveau programme 2019 de nos petits-déjeuners
• ainsi que la parution de notre ouvrage Le Contract Manager : Outils et bonnes pratiques de la fonction, 1re édition 2019, Larcier.

Les professionnels du droit de l’informatique de Lexing Alain Bensoussan – Avocats présentent et analysent chaque mois l’actualité des technologies avancées.

Les articles Juristendance sont mis en ligne gratuitement. Pour recevoir notre lettre électronique : inscription en ligne.

Juristendance Informatique et Télécoms n°197, Janvier 2019.

N’hésitez pas à nous suivre également sur nos réseaux sociaux et notre site internet

L’ordonnance et le décret relatifs au Code de la commande publique (CCP) ont été publiés le 5 décembre 2018, au Journal officiel de la République française.

Ce nouveau Code a ainsi vocation à rassembler l’ensemble des règles applicables aux contrats de la commande publique, marchés publics et contrats de concessions inclus. Il se décompose en quatre parties :

• un titre liminaire, ajouté à la demande du Conseil d’Etat, opérant de nombreux rappels relatifs aux contrats de la commande publique et aux contrats administratifs ;
• une première partie relative à des définitions et au champ d’application du Code de la commande publique ;
• un deuxième partie relative aux marchés publics ;
• une troisième partie relative aux concessions.

A l’occasion de l’examen du CCP par le Conseil d’Etat, celui-ci a tenu à souligner la nécessité d’appeler l’attention des acteurs de la commande publique sur le fait que, « conformément à la jurisprudence, ces principes peuvent trouver à s’appliquer, selon des modalités qu’il leur appartient de définir, à la passation de certains contrats alors même que le code ne fixe, en ce qui les concerne, aucune règle précise » (3).

Une codification à droit constant

L’ordonnance et le décret relatifs au Code de la commande publique intègrent de nombreuses dispositions législatives relatives à différentes matières telles que :

• la maîtrise d’ouvrage ;
• la sous-traitance ;
• les délais de paiement ;
• la facture électronique.

S’agissant de la facture électronique, les dispositions qui la régissant (ordonnance n° 2014-697 du 26 juin 2014) seront intégrées au code après la transposition de la directive 2014/55/UE, prévue au plus tard en avril 2019.

L’ordonnance et le décret relatifs au CCP codifient également différentes jurisprudences administratives rendues en matière de contrats de la commande publique comme notamment :

• la définition de l’offre anormalement basse ;
• le principe de modification unilatérale des contrats administratifs et le droit au maintien de l’équilibre financier ;
• le principe de résiliation unilatérale des contrats administratifs pour faute d’une gravité suffisante et pour motif d’intérêt général ;
• la force majeure pour les contrats administratifs.

Une entrée en vigueur le 1er avril 2019

Ce nouveau Code de la commande publique entrera en vigueur au 1er avril 2019 ; ce qui laisse un temps d’adaptation de près de quatre mois non seulement aux praticiens mais également aux éditeurs de logiciels et acheteurs publics pour amender toutes les précédentes références textuelles de leurs documents de marchés.

Le rapport présentant l’ordonnance CCP au président de la République précise que :

Bien que l’exercice de codification ait été opéré à droit constant, cette entrée en vigueur différée permettra aux acheteurs, autorités concédantes et opérateurs économiques de s’approprier dans les meilleures conditions le nouvel outil que constitue le Code de la commande publique.

François Jouanneau
Lexing Droit Marchés publics

(1) Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique.
(2) Décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du code de la commande publique.
(3) Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique.

La notion de BIM n’est pas mentionnée dans la loi MOP, ce qui ne doit pas conduire à écarter cette méthode de travail.

Il existe plusieurs montages contractuels applicables à la construction d’ouvrages publics dans lesquels le BIM peut s’insérer. Ces contrats peuvent être soumis au régime général de la loi MOP, au régime de conception-réalisation ou encore aux règles relatives aux partenariats publics-privés.

La loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, dite loi MOP, est un des textes principaux qui encadre en France le droit de la construction publique. Cette loi a été suivie par le décret n°93-1268 du 29 novembre 1993 relatif aux missions de maîtrise d’œuvre confiées par des maîtres d’ouvrage publics à des prestataires de droit privé et par l’arrêté du 21 décembre 1993 précisant les modalités techniques d’exécution des éléments de mission de maîtrise d’œuvre confiés par des maîtres d’ouvrage publics à des prestataires de droit privé.

La loi MOP doit aujourd’hui s’adapter à la transformation digitale du secteur de la construction. Au cœur de cette transformation se retrouve le Building information modeling (BIM) (1). Le BIM s’entend comme une « méthode de travail basée sur la collaboration autour d’une maquette numérique. Dans un processus de conception BIM, chaque acteur de la construction utilise cette maquette, initialement conçue par l’architecte, et en tire les informations dont il a besoin pour son métier. En retour, il alimente la maquette de nouvelles informations pour aboutir au final à un objet virtuel, parfaitement représentatif de la construction. La maquette numérique est actualisée tout au long de la vie de l’ouvrage, de la conception à la construction, de la livraison à sa déconstruction » (2).

Le BIM dans le programme de l’opération de construction

Dans le cadre de la loi MOP, le maître de l’ouvrage, personne pour laquelle l’ouvrage est construit, doit, entre autres obligations, définir le programme de l’opération de construction (article 2).

Le maître de l’ouvrage doit définir dans ce programme « les objectifs de l’opération et les besoins qu’elle doit satisfaire ainsi que les contraintes et exigences de qualité sociale, urbanistique, architecturale, fonctionnelle, technique et économique, d’insertion dans le paysage et de protection de l’environnement, relatives à la réalisation et à l’utilisation de l’ouvrage ». Cette obligation d’établissement d’un programme est également reprise dans l’article 30 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.
Dans l’hypothèse où le maître d’ouvrage choisirait, dans son programme, l’utilisation du BIM, il conviendra d’adapter le schéma contractuel aux spécificités techniques du BIM et aux dispositions spéciales de la loi MOP.

En effet, ladite loi impose que, pour la réalisation de l’ouvrage, la mission du maître d’œuvre, chargé des études et de la direction des travaux, soit distincte de celle de l’entrepreneur, chargé quant à lui de la réalisation des travaux (article 7).

En conséquence de cette interdiction du cumul des missions, les dispositions contractuelles doivent organiser la transition de la maquette BIM du maître d’œuvre (BIM en phase de conception) à l’entrepreneur (BIM en phase d’exécution). Cette disposition pourra intégrer des exigences plus ou moins fortes aux différents acteurs et notamment les éléments suivants :

• l’interopérabilité entre les solutions techniques de BIM utilisées ;
• les modalités de récupération des données par l’entrepreneur (transfert des données à l’entrepreneur ou nécessité de ressaisie de l’ensemble de ces données par l’entrepreneur) ;
• le partage des droits d’utilisation des données créées par le maître d’œuvre avec l’entrepreneur.

La phase de programmation doit également se matérialiser par la rédaction d’un cahier des charges consacré au BIM. Ce cahier des charges a pour objet de présenter les attentes et exigences du maître d’ouvrage quant à l’utilisation de cette méthode. Il devra donc traiter des fonctionnalités de la maquette numérique, des méthodes de travail, des performances attendues, du niveau de sécurité imposée pour protéger les données traitées, du droit d’accès et de communication, des conditions de gestion de la maquette numérique, des règles d’utilisation ou encore des résultats, définis par livrables, attendus.

Pour la réalisation de ce cahier des charges et l’accompagnement du maître d’ouvrage dans le déploiement du BIM, ce dernier pourra se f aire accompagner par un assistant à maîtrise d’ouvrage spécialiste du BIM (AMO BIM).

Répartition des missions dans le respect de la loi MOP

Le BIM ne change rien aux missions des différents acteurs telles que définies par la loi MOP. La maquette numérique va cependant offrir de nouveaux moyens et opportunités.
Le BIM va notamment être au cœur des missions du maître d’œuvre. L’article 7 de la loi MOP précise que le maître d’ouvrage peut confier les missions suivantes au maître d’œuvre :

1. Les études d’esquisse ;
2. Les études d’avant-projets ;
3. Les études de projet ;
4. L’assistance apportée au maître de l’ouvrage pour la passation du contrat de travaux ;
5. Les études d’exécution ou l’examen de la conformité au projet et le visa de celles qui ont été faites par l’entrepreneur ;
6. La direction de l’exécution du contrat de travaux ;
7. L’ordonnancement, le pilotage et la coordination du chantier ;
8. L’assistance apportée au maître de l’ouvrage lors des opérations de réception et pendant la période de garantie de parfait achèvement.

Lorsqu’il est utilisé pour ces missions, le BIM devient un outil central à disposition, tout d’abord, du maître d’œuvre, puis des autres acteurs pour la réalisation de leurs missions respectives. La maquette numérique pourra ainsi permettre la réalisation des études d’exécution par la réalisation de plans d’exécution et la mise en cohérence technique des documents, conformément à l’article 8 du décret 93-1268 du 29 novembre 1993.

Le BIM, en tant que méthode de travail collaborative, peut conduire à l’entremêlement des interventions des différents acteurs au titre de missions plus ou moins proches. Des incertitudes juridiques, auxquelles la loi MOP n’apporte pas de réponse, peuvent alors naître pour lesquelles il est possible de trouver une solution contractuelle. Ainsi, pour que chacun des intervenants respecte ses obligations, telles que prévues par la loi, il convient d’intégrer clairement dans le document contractuel (pouvant prendre la forme d’un protocole BIM) :

• une définition claire de l’ensemble des termes, afin que le détail des missions de chaque intervenant puisse être explicitement défini ;
• une répartition précise des missions et un partage de responsabilité en cas de défaillances ;
• la mise en œuvre d’un comité de pilotage ;
• des éléments quant aux évolutions de la maquette et la manière dont chaque intervenant devra s’y conformer ;
• le rôle du BIM manager ;
• des dispositions quant au contrôle de l’utilisation de la maquette numérique ;
• les conditions d’intégration éventuelle de prestataires tiers.

Bien que la loi MOP ne traite pas du BIM, il n’existe pas d’incompatibilité manifeste. La loi MOP pose un cadre que les documents contractuels doivent retranscrire pour l’utilisation du BIM mais aussi et surtout préciser et affiner, afin d’écarter au maximum les insécurités juridiques. Cependant il pourrait être opportun d’intégrer une disposition dans la loi concernant les missions devant être confiées à la personne en charge du BIM management. Cet ajout aurait également pour avantage de promouvoir la pratique du BIM.

François Jouanneau
François Gorriez
Lexing Droit Marchés publics

(1) Lire notre Post du 31-3-2017
(2) Mission Numérique Bâtiment, Rapport de M. Bertrand Delcambre pour le ministère du logement, de l’égalité des territoires et de la ruralité, 12-2014

En reliant tous les acteurs, le BIM dans la construction immobilière modifie la manière de concevoir, de construire et d’exploiter les bâtiments.

Le terme BIM signifie Building information modeling ou building information model. Il est traduit en français par modélisation des données du bâtiment (MIB) ou encore maquette numérique du bâtiment (MNB).

Maquette numérique et BIM dans la construction immobilière

Le BIM ne doit pas être réduit à la maquette numérique. Une maquette 3D d’un ouvrage « comprend ses caractéristiques géométriques (coupes, plans, élévations, etc.) et des renseignements sur la nature de tous les objets utilisés (composition, propriétés physiques, mécaniques, comportement, etc.) ».

En revanche, le BIM renvoie à une « méthode de travail basée sur la collaboration autour d’une maquette numérique. Dans un processus de conception BIM, chaque acteur de la construction utilise cette maquette, initialement conçue par l’architecte, et en tire les informations dont il a besoin pour son métier. En retour, il alimente la maquette de nouvelles informations pour aboutir au final à un objet virtuel, parfaitement représentatif de la construction. La maquette numérique est actualisée tout au long de la vie de l’ouvrage, de la conception à la construction, de la livraison à sa déconstruction » (1).

Technologies et acteurs du BIM dans la construction immobilière

Le BIM cumule donc l’utilisation de multiples technologies : logiciel, traitement et bases de données, cloud, réalité augmentée et impression 3D.

Il fait aussi intervenir de nombreux acteurs, comme les grands groupes du BTP, mais aussi les TPE/PME, les bureaux d’études et cabinets d’architectes, les industriels impliqués dans la numérisation, les maîtres d’ouvrage et maîtres d’œuvre, les promoteurs et agents immobiliers. Le BIM permet en effet de rendre possibles et faciles les échanges entre ces différents acteurs. Google s’intéresse également au BIM puisqu’il a lancé la plateforme Flux qui permet de transférer des données entre les logiciels utilisés dans la construction.

Le droit des marchés publics et le BIM dans la construction immobilière

Les acteurs privés de la construction peuvent librement prévoir d’utiliser ou non le BIM. En revanche, dans le domaine des marchés publics de travaux, des règles précises doivent être respectées encadrant la passation de ces marchés. Concernant l’utilisation du BIM, l’article 22.4 de la directive 2014/24 du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics dispose que « pour les marchés publics de travaux et les concours, les États membres peuvent exiger l’utilisation d’outils électroniques particuliers tels que des outils de modélisation électronique des données du bâtiment ou des outils similaires ».

L’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, qui transpose la directive 2014/24, ne fait aucune référence au BIM et à la maquette numérique. La transposition de cette directive est complétée par les décrets 2016-360 et 2016-361 du 25 mars 2016. L’article 42-III du décret 2016-360 précise, quant à lui, que « l’acheteur peut, si nécessaire, exiger l’utilisation d’outils et de dispositifs qui ne sont pas communément disponibles, tels que des outils de modélisation électronique des données du bâtiment ou des outils similaires. Dans ce cas, l’acheteur offre d’autres moyens d’accès au sens du IV, jusqu’à ce que ces outils et dispositifs soient devenus communément disponibles aux opérateurs économiques ». L’acheteur est ainsi réputé offrir d’autres moyens d’accès appropriés, notamment « lorsqu’il offre gratuitement un accès sans restriction, complet et direct par moyen électronique à ces outils et dispositifs (…) ; lorsqu’il veille à ce que les opérateurs économiques n’ayant pas accès à ces outils et dispositifs ni la possibilité de se les procurer dans les délais requis (…) puissent accéder à la procédure de passation du marché public en utilisant des jetons provisoires mis gratuitement à disposition en ligne ».

L’utilisation du BIM n’est donc qu’une possibilité pour l’acheteur public qui est de surcroît uniquement envisageable au stade de la passation du marché (l’article étant inséré dans le chapitre du décret sur les règles générales de passation). Cependant, au titre de la phase de réalisation, le pouvoir adjudicateur pourra inscrire dans le cahier des charge que le projet sera suivi grâce au BIM.

Diversité des référentiels légaux applicables

Le BIM n’est pas spécifiquement encadré par d’autres textes que le décret 2016-360. En revanche, comme il agrège de nombreuses technologies, il convient de respecter le référentiel légal applicable à chacune de ces technologies.

Il en est ainsi des dispositions relatives à la protection des données personnelles lorsque de telles données sont collectées et traitées (loi 78-17 du 6 janvier 1978 et règlement 2016/679 sur la protection des données personnelles à compter du 25 mai 2018), au droit des bases de données (articles L341-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle) et au droit d’auteur, applicables aux logiciels (articles L112-2 et suivants du CPI). Les acteurs du BIM doivent aussi et surtout intégrer dans l’utilisation de cet outil les règles du droit de la construction.

Encadrement contractuel du BIM dans la construction immobilière

Le BIM nécessite aussi une attention particulière à certaines clauses contractuelles, notamment celles relatives aux obligations du BIM Manager et à la gestion des évolutions des fonctionnalités. Dans la mesure où le BIM est un système collaboratif faisant intervenir de nombreux acteurs, la détermination des responsabilités, en cas de sinistre, peut s’avérer complexe. La clause de responsabilité devra régir précisément les éventuelles défaillances liées à aux interactions et évoquer le partage de responsabilité (entre les acteurs de la construction, le BIM Manager et l’éditeur du logiciel) et le risque lié aux échanges de données entre les divers intervenants.

Norme applicable au BIM dans la construction immobilière

Enfin, la norme ISO 16739:2013 (2) s’applique au BIM lorsque le format de fichier IFC (Industry Foundation Classes) est utilisé. Ce format de fichier est employé par l’industrie du bâtiment pour échanger et partager des informations entre les acteurs de la construction.

Face à la montée en puissance des outils numériques dans le domaine de la construction, tous les acteurs devront s’approprier les règles spéciales qui encadrent l’utilisation du BIM, afin de sécuriser les échanges d’informations, les actions et les relations contractuelles.

François Jouanneau
François Gorriez
Lexing Droit Marchés publics

(1) Mission Numérique Bâtiment, rapport de M. Bertrand DELCAMBRE pour le ministère du logement, de l’égalité des territoires et de la ruralité, décembre 2014.
(2) ISO 16739:2013, Classes de fondation d’industrie (IFC) pour le partage des données dans le secteur de la construction et de la gestion des installations

Commande publique et loi Sapin 2 : la loi apporte certains ajustements à cette réforme des marchés publics.

La loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite Loi Sapin 2 (1), a été publiée au Journal officiel du 10 décembre 2016.

Ce nouveau texte comporte des dispositions visant les contrats publics modifiant quelque peu les textes issus de la réforme de la commande publique.

Commande publique et loi Sapin 2 : une ratification attendue de l’ordonnance relative aux marchés publics

La loi Sapin 2 finalise la réforme de la commande publique, issue des directives n°2014/24/UE (2) et n°2014/25/UE du 26 février 2014 (3), en ratifiant l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics (4) et l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession (5) transposant en droit interne les textes européens.

L’article 38 de la loi Sapin 2 autorise également le gouvernement à procéder par voie d’ordonnance à l’adoption de la partie législative du futur Code de la commande publique dans un délai de 24 mois à compter de sa promulgation.

Cette ratification des ordonnances « marchés publics » et « concessions » est assortie de quelques amendements concernant les dispositions de l’ordonnance du 23 juillet 2015.

Commande publique et loi Sapin 2 : les modifications apportées à l’ordonnance du 23 juillet 2015

Les aménagements apportés à la version initiale de l’ordonnance du 23 juillet 2015 sont les suivants :

• la suppression de la possibilité, qui était prévue à l’article 32 de l’ordonnance, pour les candidats à un marché public, de présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus ;
• la suppression de l’évaluation préalable du mode de réalisation du projet, prévue à l’article 40 de l’ordonnance, que l’acheteur public était tenu de réaliser, avant le lancement de la procédure de passation, pour les marchés d’un montant supérieur à 100 millions d’euros HT ;
• la suppression de l’obligation, figurant à l’article 45 de l’ordonnance, pour les candidats, de produire des extraits de casier judiciaire, pour justifier de l’absence d’une interdiction de soumissionner et le remplacement de cette obligation par la transmission d’une simple attestation sur l’honneur ;
• le renforcement, à l’article 52 de l’ordonnance, de la possibilité d’évaluer les offres des candidats sur la base d’un critère unique, déjà prévu par l’article 62 II du décret du 25 mars 2016. Les conditions du recours à ce critère unique seront traitées par voie réglementaire ;
• l’insertion, à l’article 53 de l’ordonnance, de l’obligation, pour les acheteurs publics, de détecter et d’écarter les offres anormalement basses ;
• la suppression de l’obligation relative au versement, à titre d’avances, d’acomptes, de règlements partiels définitifs ou de solde prévue à l’article 59 de l’ordonnance, pour les marchés passés par les offices publics d’habitat ;
• l’insertion, à l’article 69 de l’ordonnance, de l’obligation d’identifier une équipe de maîtrise d’œuvre, dans les marchés de partenariat, pour la conception des ouvrages et le suivi de leur réalisation ;
• l’encadrement de l’indemnisation du titulaire d’un marché de partenariat, prévue à l’article 89 de l’ordonnance, en cas d’annulation, de résolution ou de résiliation du contrat par le juge, faisant suite au recours d’un tiers.

Les modifications des dispositions de l’ordonnance du 23 juillet 2015 s’appliquent aux marchés pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication postérieurement à la publication de la loi.

Commande publique et loi Sapin 2 : les nouveautés apportées aux contrats conclus par les personnes publiques

La loi Sapin 2 est également intervenue en matière de gestion domaniale, afin d’introduire plus de transparence dans les autorisations d’occupation du domaine public et les ventes de terrains par les établissements publics nationaux, et autorise le gouvernement, par voie d’ordonnance, à mettre en place des obligations de publicité et de mise en concurrence, dans un délai de 12 mois à compter de sa promulgation.

L’article 35 de la loi Sapin 2 a également modifié l’article L. 2141-2 du Code général de la propriété des personnes publiques en en étendant aux collectivités territoriales, à leur groupement et aux établissements publics, la possibilité, déjà offerte à l’Etat, de déclasser, de façon anticipée, un bien, c’est-à-dire, de pouvoir procéder à la vente d’un bien encore affecté à un service public ou à l’usage du public.

Enfin, la loi Sapin 2 crée l’Agence française anticorruption qui a pour objet « d’aider les autorités compétentes et les personnes qui y sont confrontées à prévenir et à détecter les faits de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme ».

Dans le cadre de la commande publique, la création de cette agence s’inscrit dans un objectif de renforcement des contrôles des acheteurs publics, afin de garantir la transparence des procédures et le respect des principes de liberté d’accès et d’égalité de traitement des candidats.

Lexing Alain Bensoussan Avocats
Lexing Droit Marchés publics

1. L. 2016-1691 du 9-12-2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique dite Loi Sapin 2.
2. Dir. 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26-2-2014 sur la passation des marchés publics
3. Dir. 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26-2-2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux
4. Ord. 2015-899 du 23-7-2015 relative aux marchés publics.
5. Ord. 2016-65 du 29-1-2016 relative aux contrats de concession.

A retenir dans la Lettre Juristendances Informatique et Télécoms du mois : nos petits-déjeuners à venir (Programmes et inscriptions). A signaler également :

• Le tableau de bord juridique 2016, outil incontournable du DSI, rédigé sous la direction d’Alain Bensoussan, Les Clubs OLG, Edition 2016.
• Règlement européen protection des données, préfacé par Isabelle Falque-Pierrotin, Collection « Lexing-Technologies avancées & Droit ».

ARTICLES JURISTENDANCES :

• La biobanque ou biobanking : une notion à construire, F. Jouanneau, M. Granier
• Rétractation: achat de bien en ligne et droit des consommateurs, C. Avignon, A Renard
• Jeux en ligne : la liquidation du site comporte des risques, P.-Y. Fagot, C. Dos Santos
• Nouvelle recommandation de la Cnil sur les mots de passe, C. Avignon
• Transmissions hertziennes : Recommandations de la CNCTR, D. Gazagne, A. Jouhanet
• Les sanctions Cnil après la loi pour une République numérique, V. Bensoussan-Brulé
• Certification des objets connectés et applications de santé, M. Brac de La Perrière, B.-V. Labyod
• Panorama des avertissements Cnil depuis le 1er janvier 2008, V. Bensoussan-Brulé
• Emergence d’un cloud européen alliant croissance et sécurité, E. Le Quellenec, A. Benchetrit
• Hadopi, fête du septième anniversaire et bilan annuel, M. Soulez, J. Langlois
• Directive NIS et fournisseurs de services numériques (DSP), D. Gazagne, F. Gorriez
• Usurpation d’identité numérique d’une personne morale, P. Bigle, A.-S. Cantreau, M.-H. Gostiaux
• Panorama des infractions Informatique et libertés en France, V. Bensoussan-Brulé
• Publication du rapport d’information : les objets connectés, N. Plouviet, C. Van Mol
• Télévision interactive : présentation et définitions
• Ordonnance relative aux groupements de coopération sanitaire, M. Brac de La Perrière, C. Gaveau
• Quel cadre juridique pour la technologie des chatbots ?, M.-A. de Montlivault-Jacquot, T. Noël
• Design interactif : définition, enjeux et perspectives, V. Brunot, J. Ribaucourt
• ADN : vers un encadrement du portrait-robot génétique ?, V. Bensoussan-Brulé, F. Gorriez

(…)

FORMATIONS :

• Catalogue de formations Lexing-Larcier 2016-2017 : Le cabinet propose en partenariat avec le groupe Larcier, les grandes tendances juridiques de 2016-2017 à travers 13 formations exclusives (Renseignements et inscriptions)
• Catalogue de formations inter et intra-entreprise 2017 : Le cabinet a la qualité d’organisme de formation professionnelle depuis 30 ans et dispense de nombreuses formations. Outre ces formations, une formation spécifique peut être réalisée sur demande (Contact : paris@alain-bensoussan.com).

Pour recevoir tous les mois notre lettre électronique : inscription en ligne.

Lettre Juristendances Informatique et Télécoms n°177, Mars 2017.

Le cabinet a organisé le 15 mars 2017 un petit-déjeuner débat sur la procédure concurrentielle avec négociation (« PCN ») dans le cadre des marchés publics IT, animé par François Jouanneau.

Choisir une procédure de passation de marché public adaptée aux projets complexes constitue un enjeu majeur pour un acheteur public. La procédure concurrentielle avec négociation (« PCN ») issue de la Réforme 2016 de la commande publique, est la solution la mieux adaptée pour les marchés publics de nouvelles technologies.

Pour tirer le meilleur parti de cette procédure, il faut avant tout examiner ses conditions de recours et la pertinence de chacun des cas au regard des particularités des achats de services informatiques.

• Comment la PCN est-elle susceptible de permettre le choix efficient d’une solution informatique ?
• Comment appréhender les conditions de recours à cette procédure au regard des spécificités des marchés publics de nouvelles technologies ?

• Quelles sont les différences entre la « Procédure concurrentielle avec négociation » et le « Dialogue compétitif » ?
• Comment bâtir la sécurité juridique du futur contrat :
  • l’obligation ou non de négocier ;
  • mener une négociation dans un cadre juridique sécurisé en respectant l’égalité de traitement des candidats et la traçabilité de la procédure.
• Quelles sont les incidences en matière de prévention d’un futur contentieux ?

Telles ont été quelques-unes des questions qui ont été abordées lors de ce petit-déjeuner débat qui a eu lieu dans nos locaux, 58 boulevard Gouvion-Saint-Cyr, 75017 Paris.

Le 17 novembre 2016 se tiendra la première édition de Technolex, manifestation annuelle entièrement dédiée aux enjeux couplés de la technologie et du droit.

Les usages massifs des technologies numériques par les usagers clients ou citoyens révolutionnent les organisations et les entreprises. Brisant les modèles classiques et proposant des modèles disruptifs, ils accélèrent leur transition digitale. Et, ainsi, les incitent à dématérialiser, adopter le document intelligent, le big data, ou encore les objets connectés, les robots et l’intelligence artificielle.

Selon Alain Bensoussan, directeur scientifique de Technolex, « ces technologies de l’intelligence (documents, données, algorithmes, robots…) vont devenir des technologies classiques en lieu et place des technologies existantes. Evaluer et proposer les nouvelles solutions: telle est l’ambition de Technolex ».

D’une part, les technologies numériques offrent des opportunités sans commune mesure en termes de business et de développement. D’autre part, elles doivent répondre aux nouveaux environnements légaux.

Autant d’enjeux qui seront évoqués lors la première édition de Technolex.

Entièrement dédié aux enjeux couplés de la technologie et du droit, cet  évènement organisé par le cabinet Alain Bensoussan Avocats en partenariat avec le Groupe Serda-Archimag, se déroulera le jeudi 17 novembre 2016 de 9H à 17H au Conservatoire National des Arts et métiers, 292 Rue Saint-Martin, 75003 Paris.

Technolex : imaginer et préparer le futur

Quatre tables rondes se tiendront à cette occasion, consacrées aux thèmes suivants :

9h15 – 10h30 : Documents et contenus intelligents

– Cycle de vie du document, archivage électronique, blockchain, etc.
– Comment l’intelligence artificielle révolutionne les contenus
– La fraude documentaire
– Retour d’expérience dans le secteur des assurances

11h15 – 12h30 : Données et algorithmes

– Les tendances de la data
– Algorithmes : décisions et responsabilités
– La protection des algorithmes
– Retour d’expérience : gestion des signaux faibles des utilisateurs

14h – 15h15 : Objets intelligents

– Intelligence des objets et impacts juridiques
– Combinatoire énergie, intelligence et communication
– Protection des données personnelles identifiantes
– Retour d’expérience : la smart City

15h45 – 17h : Les robots

– Les tendances de la robotique et impacts juridiques
– Ethique et personnalité juridique
– Le régime de responsabilité
– Retour d’expérience sur les voitures intelligentes

Ces conférences seront animées par des experts du secteur, parmi lesquels :

• Ghislaine Chartron, Professeure titulaire de la Chaire d’Ingénierie documentaire du Conservatoire National des Arts et métiers ;
• Pierre Fuzeau, Président de la CN 46, AFNOR, Co-président du groupe Serda-Archimag ;
• Jean-Gabriel Ganascia, Professeur de Sciences informatique à l’Université Pierre et Marie Curie  (Paris VI), chercheur au Laboratoire d’informatique de l’Université Paris VI ;
• Olivier Gibaru, Professeur des Universités en Mathématiques Appliquées à Arts et Métiers Paris Tech ;
• Olivier Guilhem, Legal manager, Aldebaran Robotics, Vice-Président de l’Association du droit des robots (ADDR) ;
• Hélène Legras, CIL mutualisé,  Groupe AREVA, Data Protection Officer, Vice-Présidente de l’ADPO ;
• Yves Page, Chef de Projet « Expérimentations Véhicule Autonome », Groupe Renault ;
• Frédéric Forster, Avocat à la Cour, Cabinet Alain Bensoussan Avocats Lexing, Directeur du Pôle Télécoms.

Eric Bonnet
Directeur du département Communication juridique

En mars 2016 (1), le décret transposant les directives de 2014 portant réforme de la commande publique a été publié.

La publication de ce décret achève la procédure de transposition des directives européennes 2014/24/UE et 2014/25/UE qui modernisent les règles relatives aux marchés publics en Europe.

Pour la passation et l’exécution des marchés publics, les acheteurs devront désormais s’appuyer sur :

• l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics (2) ;
• le décret 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics ;
• le décret 2016-361 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité (3) ;
• l’arrêté du 29 mars 2016 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics (4).

D’autres arrêtés vont venir compléter le corpus de cette nouvelle réglementation dans les prochaines semaines.

Ce corpus de règles devrait favoriser l’accès des PME aux marchés publics et promouvoir l’utilisation stratégique des marchés publics comme levier de politique en matière d’emploi, d’innovation et de développement durable tout en optimisant les politiques d’achat.

A la suite de la parution du décret 2016-360 du 25 mars 2016 portant réforme de la commande publique, la Direction des Affaires Juridiques (DAJ) du Ministère de l’économie a mis à jour et mis en ligne les fiches techniques suivantes de la rubrique « Conseils aux acheteurs » (5) :

• les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices ;
• l’allotissement et les contrats globaux ;
• la procédure concurrentielle avec négociation ;
• l’examen des offres ;
• les marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence ;
• les modalités de modification des contrats en cours d’exécution.

La DAJ précise que, pour les marchés en cours d’exécution, les anciennes fiches techniques ont été archivées et sont toujours disponibles.

François Jouanneau
Lexing Droit Marchés publics

(1) Décr. 2016-360 du 25-3-2016
(2) Ord. 2015-899 du 23-7-2015
(3) Décr. 2016-361 du 25-3-2016
(4) Arr. du 29-3-2016
(5) Fiches techniques de la direction des affaires juridiques (DAJ)

La notification du lancement d’un appel d’offres constitue le point de départ du préavis de la rupture commerciale.

Une conception large de la notification de la rupture commerciale

La notification électronique par le client du lancement d’un appel d’offres ne doit pas être pris à la légère par le prestataire.

Par contrat du 19 septembre 2002, la société X a confié le transport de ses marchandises à la société Y. Dans le cadre d’un appel d’offres, notifié notamment à la société Y par courrier électronique du 25 février 2009, la société X a souhaité confier une partie des prestations, initialement réalisées par la société Y, à d’autres prestataires.

A l’issue de l’appel d’offres, la société X a notifié à la société Y, par lettre du 18 juin 2009, la modification de son contrat à compter du 1er juillet 2009. C’est pourquoi la société Y a assigné la société X en paiement de dommages-intérêts pour rupture brutale des relations commerciales établies sur le fondement de l’article L.442-6, I, 5° du Code de commerce.

Elle reprochait à la société X de n’avoir pas respecté un délai de préavis suffisant, considérant que le délai avait commencé à courir à compter non pas de la notification du lancement de l’appel d’offres mais de la notification de la modification du contrat par courrier postal.

Pour faire courir le délai de préavis au jour de la notification du lancement de l’appel d’offres, intervenu par courrier électronique du 25 février 2009, la cour d’appel a estimé que celui-ci avait bien été notifié à la société Y puisqu’il résultait de la capture d’écran versée aux débats par la société X, dont la société Y était destinataire et auquel d’autres sociétés avaient répondu, que le courrier électronique avait bien été envoyé à l’adresse effective de la société Y.

Suite au pourvoi formé par la société Y, la Cour de cassation a confirmé l’arrêt d’appel au motif que les constatations et appréciations de la Cour avaient permis de s’assurer de l’intégrité du courrier électronique qui ne pouvait être remise en cause et jugé que la notification électronique du lancement de l’appel d’offres valait notification de la rupture partielle de la relation commerciale établie et constituait, en conséquence, le point de départ du préavis.

La rupture commerciale impacte le point de départ du préavis

L’article L.442-6, I, 5° du Code de commerce dispose que la rupture brutale d’une relation commerciale établie sans préavis écrit engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice en résultant.

En l’espèce, la Cour de cassation a considéré que la notification électronique du lancement d’un appel d’offres faisait courir le délai de préavis de la rupture dans les conditions requises par l’article L.442-6, I, 5° du Code de commerce.

Cette décision, conforme à la jurisprudence de la chambre commerciale qui a déjà eu l’occasion de se prononcer sur ce point dans un litige où la notification du lancement d’un appel d’offres était intervenue par courrier postal, laquelle précisait toutefois que l’auteur de la rupture devait manifester, sans ambiguïté, son intention de rompre la relation commerciale, apporte une nouveauté sans précédent.

En effet, la Cour de cassation considère que la notification électronique du lancement d’un appel d’offres vaut notification de la rupture commerciale pourvu que son intégrité, et plus largement celle de sa copie par capture d’écran, ne puisse être remise en cause et ce conformément à l’article 1316 du Code civil. Elle ne s’est toutefois pas prononcée sur la partie étant chargée de rapporter la preuve de cette intégrité.

Une telle décision pourrait venir contourner les conditions de forme d’une clause contractuelle de résiliation. Pour autant, en l’état et en l’absence de publication de la décision au bulletin, il apparaît plus prudent de notifier le lancement d’un appel d’offres par voie postale.

Marie-Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Alexandra Massaux
Lexing Contentieux informatique

(1) Cass. com., 2-11-2011, n°10-26656.

Un candidat évincé a contesté par le biais d’un référé précontractuel la décision de l’administration de ne pas renouveler l’appel d’offres.

Dans une ordonnance en date du 26 novembre 2015 (1), le juge des référés précontractuels du Tribunal administratif de Paris a rejeté la requête présentée par un candidat évincé d’une consultation portant sur un marché d’exploitation des systèmes d’information de traitement automatisé des infractions routières (contrat de radars automatiques).

Le candidat contestait la méthode de notation du critère du prix considérant qu’elle avait pour effet de favoriser les offres basses. Cette méthode de notation appliquait une pondération du critère prix à 40 % au carré.

Le juge des référés du Tribunal administratif de Paris a rejeté le référé précontractuel. Il a jugé que certes, « cette circonstance constitue un indice permettant de suspecter une offre anormalement basse mais ne permettait pas de retenir, à elle seule, le caractère anormalement bas de l’offre, qui devait aussi être apprécié en tenant compte des justifications apportées par le candidat au regard des critères de l’offre » (en l’espèce, des innovations technologiques).

Le juge des référés a fondé sa décision de rejet sur le fait que d’une part, la méthode était clairement mentionnée dans le dossier de consultation des entreprises (DCE) et était donc connue de tous les candidats et que, d’autre part, « à supposer même que la formule au carré n’ait pas été utilisée, la note globale de la société Worldline aurait certes été supérieure mais toujours inférieure à celle obtenue par la société Capgemini TS, de sorte que le classement des offres et, partant le choix du pouvoir adjudicateur, aurait été inchangé ».

François Jouanneau
Lexing Droit Marchés publics

(1) TA Paris, 26-11-2015, n°15182553-5, Sté Worldline.

Direction des affaires juridiques du Ministère de l’économie et des finances (DAJ) précise le calendrier de la réforme.

La réforme de la commande publique prend forme. Pour mémoire, les directives « marchés publics » et « concessions » publiées au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE) le 28 mars 2014, doivent entrer en vigueur le 17 avril 2016. Il y a donc urgence …

Des décrets d’application de l’ordonnance « marchés publics » sont attendus pour février 2016.

La DAJ apporte un éclairage sur le calendrier de la réforme de la commande publique. Elle a annoncé la parution au Journal Officiel du décret d’application de l’ordonnance marchés publics pour la fin du mois de février 2016 (1).

En ce qui concerne l’ordonnance concessions et son décret d’application, actuellement devant le Conseil d’État, le gouvernement a prévu leur publication au début du mois de février.

La Direction des affaires juridiques a aussi apporté des précisions quant au contenu des textes. La règle de l’allotissement obligatoire est ainsi étendue aux acheteurs précédemment soumis à l’ordonnance de juin 2005.

L’allotissement devient donc la règle. Jusque-là,  cette règle ne valait que pour les marchés relevant du Code des marchés publics.

Une autre nouveauté concerne la possibilité de présenter une offre variable selon le nombre de lots attribués et de mettre en place des rabais.

Cependant, quelques incertitudes demeurent sur les textes qui vont être prochainement publiés, notamment au regard du régime des concessions. La délégation de service public, dont seules quelques règles d’exécution subsisteraient, disparaîtrait pour devenir une nouvelle variété de contrats de concession.

François Jouanneau
Lexing Droit Marchés publics

(1) Le blog du droit des contrats publics, édito du 21 décembre 2015.

Les seuils européens de passation des marchés publics et autres contrats de la commande publique changent.

Le décret du 30 décembre 2015 (1) modifie les seuils de procédure formalisée applicables aux marchés publics, aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices non soumis au code des marchés publics, aux contrats de partenariat et aux concessions de travaux publics conformément aux règlements (UE) de la Commission européenne fixant le montant des seuils européens applicables à compter du 1er janvier 2016 jusqu’au 31 décembre 2017.

Pour mémoire, les seuils en matière de commande publique sont mis à jour par la Commission européenne tous les deux ans pour tenir compte de la fluctuation des cours monétaires.

Le décret officialisant ces seuils a été publié le 31 décembre 2015. A compter du 1er janvier 2016, les montants passent ainsi de :

• 134 000 à 135 000 € HT pour les marchés publics de fournitures et de services de l’État ;
• 207 000 à 209 000 € HT pour les marchés publics de fournitures et de services des collectivités territoriales ;
• 414 000 à 418 000 € HT pour les marchés publics de fournitures et de services des entités adjudicatrices et pour les marchés publics de fournitures et de services passés dans le domaine de la défense ou de la sécurité ;
• 5 186 000 à 5 225 000 € HT pour les marchés publics de travaux et pour les contrats de concession.

Ces nouveaux seuils sont plus élevés que les seuils précédents, ce qui devrait alléger les contraintes des acheteurs publics et des entreprises.

François Jouanneau
Lexing Droit Marchés publics

(1) Décret 2015-1904 du 30 décembre 2015, publié au JO le 31 décembre 2015.

Le juge du référé précontractuel peut contrôler les compétences juridiques et statuaires d’un candidat à un marché public.

Dans un arrêt du 18 septembre 2015, le Conseil d’Etat apporte des précisions quant à l’étendue de l’office du juge du référé précontractuel lorsqu’il est face à la candidature d’une personne morale de droit public (1).

En l’espèce, une commune a lancé une procédure négociée en vue de réaliser des études d’urbanisme portant sur la création d’une zone d’aménagement concerté (ZAC). Le groupement attributaire se composait de deux sociétés et de l’association de gestion de l’établissement public Conservatoire national des arts et métiers des Pays de la Loire.

Saisi par un candidat évincé, le juge du référé précontractuel a annulé la procédure à compter de l’examen des candidatures au moyen tiré de ce « qu’il n’entre pas dans la mission de service public d’enseignement et de recherche du Conservatoire national des arts et métiers, établissement public, de délivrer des prestations de conseil juridique en droit de l’urbanisme ».

Par une ordonnance du 22 avril 2015, le Tribunal administratif de Rennes a en effet annulé la procédure litigieuse à compter de l’examen des candidatures. Le groupement attributaire se pourvoit alors en cassation en vue d’annuler cette ordonnance.

Cette décision pose la question de savoir si le juge du référé précontractuel peut contrôler les compétences juridiques/statuaires d’une candidature. Et si oui, dans quelles conditions.

Saisi de l’affaire, le Conseil d’État juge « qu’il appartient au juge du référé précontractuel, saisi de moyens sur ce point, de s’assurer que l’appréciation portée par le pouvoir adjudicateur pour exclure ou admettre une candidature ne constitue pas un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ».

Il précise que « dans ce cadre, lorsque le candidat est une personne morale de droit public, il lui incombe de vérifier que l’exécution du contrat en cause entrerait dans le champ de sa compétence et, s’il s’agit d’un établissement public, ne méconnaîtrait pas le principe de spécialité auquel il est tenu ».

En effet, conformément au principe de spécialité qui délimite la compétence des établissements publics, ces derniers ne peuvent agir que dans de strictes limites.

La Haute juridiction complète son rappel en précisant que le juge doit rechercher si les prestations objet du marché constituent le complément normal de la mission statutaire de l’établissement public et sont utiles à l’exercice de celle-ci.

Cette règle permet d’éviter qu’un marché soit attribué à une personne publique alors que celle-ci ne serait pas compétente pour l’exécuter.

En l’espèce, le Conseil d’État constate que c’est l’association de gestion de l’établissement public, personne morale de droit privé, qui devait assurer les prestations de conseil juridiques en droit de l’urbanisme prévues et non l’établissement public lui-même.

Le juge de première instance a donc commis une erreur de droit en se fondant sur la méconnaissance du principe de spécialité par l’établissement public. Le Conseil d’État juge que les requérants sont bien fondés à demander l’annulation de l’ordonnance attaquée. L’ordonnance du juge du référé précontractuel est donc annulée.

François Jouanneau
Lexing Droit Marchés publics

(1) CE 7ème / 2ème SSR, n° 390041, 18-9-2015.

Dans un arrêt du 8 janvier 2015, la Cour administrative d’appel de Lyon revient sur les pénalités de retard.

Elle a jugé que lorsque le CCAP (cahiers des clauses administratives particulières) prévoit des provisions de pénalités de retards intermédiaires, seul le dépassement du délai global contractuellement défini donne lieu à l’application de pénalités définitives.

Pénalités de retard intermédiaires dans les marchés publics informatiques. Aux termes de l’article 20.1 du CCAG (cahier des clauses administratives générales) applicable aux marchés de travaux approuvé par le décret 76-87 du 21 janvier 1976 : « Les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d’œuvre » (1).

Il est en effet recommandé dans le cadre d’un marché public notamment informatique de fixer des pénalités de retard à titre provisionnel en cas de dépassement des délais fixés par le calendrier détaillé d’exécution.

Les pénalités de retard ont une fonction dissuasive et réparatrice mais ne doivent pas pour autant être excessives.

En l’espèce, une société attributaire d’un marché de construction d’un groupe scolaire a souhaité contester les pénalités de retard à titre prévisionnel que la personne publique lui a infligé suite au dépassement des délais fixés par le calendrier détaillé d’exécution.

Délai global d’exécution dans les marchés publics informatiques. La Cour administrative d’appel a jugé que lorsque le prestataire dépasse les délais fixés par le calendrier détaillé d’exécution, le nombre de jours de retard devant être pris en compte pour déterminer les pénalités définitives se calcule en comparant la date d’achèvement de la prestation et à la date d’exécution du délai contractuel global.

Quoiqu’il en soit, seul le dépassement du délai global peut être sanctionné. En l’espèce, le retard de nature à donner lieu à l’application de pénalités définitives devait être calculé au regard du délai global contractuellement défini.

La cour a réformé le jugement du tribunal administratif de Dijon en constatant que le délai global d’exécution contractuellement défini n’avait pas été dépassé. Elle a donc jugé que l’application des pénalités de retard n’était pas justifiée.

La cour a considéré « qu’indépendamment de la possibilité d’infliger des pénalités, à titre provisionnel, en cas de dépassement des délais fixés par le calendrier détaillé d’exécution, le nombre de jours de retard devant être pris en compte pour déterminer les pénalités qui seront infligées à titre définitif, à l’occasion de l’édiction du décompte général et définitif, se calcule en comparant la date d’achèvement des travaux à la date d’expiration du délai contractuel global ».

Pour la cour, « le retard de nature à donner lieu à l’application de pénalités définitives, à l’occasion de l’édiction du décompte général et définitif, doit être calculé au regard de ce délai global contractuellement défini, et non au regard des délais de fin de travaux mentionnés dans les calendriers détaillés d’exécution successivement établis ».

François Jouanneau
Lexing Droit Marchés publics

(1) Décret 76-87 du 21-1-1976

Dans un arrêt du 2 avril 2015 relatif à un marché public (1), la Cour administrative d’appel de Nancy a fait application de la jurisprudence dégagée par le Conseil d’Etat dans un arrêt du 8 octobre 2014 (2).

Clause de résiliation unilatérale dans les marchés publics informatiques. En 2014, le Conseil d’Etat avait jugé que le cocontractant lié à une personne publique par un contrat administratif était tenu d’en assurer l’exécution, sauf en cas de force majeure, et ne pouvait notamment pas se prévaloir des manquements ou défaillance de l’administration pour se soustraire à ses propres obligations contractuelles ou prendre l’initiative de résilier unilatéralement le contrat.

Toutefois, dans ce même arrêt, le Conseil d’Etat avait introduit une exception et jugé qu’il était possible de prévoir dans le cadre d’un marché public, qui n’a pas pour objet l’exécution même du service public, les conditions auxquelles le cocontractant peut résilier le contrat lorsque la personne publique méconnaît ses obligations contractuelles à la condition d’avoir mis à même la personne publique de s’opposer à la rupture des relations contractuelles pour un motif d’intérêt général, tiré notamment des exigences du service public.

Lorsqu’un motif d’intérêt général lui est opposé, le cocontractant doit poursuivre l’exécution du contrat. Un manquement de sa part à cette obligation est de nature à entraîner la résiliation du contrat à ses torts exclusifs.

Conditions de mise en œuvre de la clause de résiliation. En l’espèce, une commune a passé dans le cadre d’un marché public, un contrat de services avec une société contre le versement d’un loyer. La commune ayant cessé de payer ce loyer, le titulaire a résilié unilatéralement le contrat comme le prévoyait une des clauses de ce dernier et a saisi le juge administratif afin de demander la condamnation de la commune à lui verser l’indemnité de résiliation prévue par le contrat.

Tout d’abord, la Cour administrative d’appel de Nancy a constaté que les conditions générales annexées au contrat prévoyaient que le titulaire pouvait procéder à la résiliation anticipée du contrat lorsque la personne publique était en retard de paiement de son loyer.

De plus, la Cour a observé que la commune avait été mise en mesure de s’opposer à la rupture des relations contractuelles pour un motif d’intérêt général avant la résiliation du contrat.

Enfin, constatant que la commune n’avait opposé aucun motif d’intérêt général à la société avant la résiliation, la Cour a jugé que la résiliation du contrat prononcée par le titulaire était régulière puisqu’elle entrait dans le cadre des conditions générales du contrat.

La commune a dû verser à la société, l’indemnité de résiliation contractuelle prévue, à savoir, la somme de 12 600 euros avec intérêts au taux légal majoré de cinq points à compter du 24 juillet 2009, date de réception de la lettre de résiliation du marché public.

François Jouanneau
Lexing Droit Marchés publics

(1) CAA Nancy 2-4-2015, n°14NC01885 Sté Grenke Location c/ Commune de Neuville-Saint-Rémy.
(2) CE 8-10-2014, n°370644, Sté Grenke Location c/ Ministre de la culture et de la communication.

François Jouanneau a participé à la webconférence organisée par Ideal connaissances sur les marchés publics d’espaces verts.

Cette conférence a été pour lui l’occasion de partager son expertise en matière de marchés publics, plus précisément appliquée à l’aménagement et à l’entretien des espaces vers.

La commande publique s’est considérablement développée ces dernières années, notamment en raison de l’abandon progressif des régies municipales dédiées aux espaces verts au profit d’un recours à des prestataires extérieurs.

Le droit de la commande publique a pour particularité de comporter des textes uniques quel que soit le type d’achat ; si les cahiers des clauses administratives générales (CCAG) sont dédiés, aucun ne l’est aux espaces verts. Depuis la refonte des CCAG en 2009, il est permis de constater qu’ils sont globalement protecteurs des intérêts du pouvoir adjudicateur.

La rédaction d’un cahier des charges est la résultante d’une expérience, d’un travail commun entre opérateurs, direction des marchés et services achats, lesquels doivent également intégrer la gestion des risques contentieux.

L’intervention de François Jouanneau vise à sécuriser, sur le plan juridique, la mise en oeuvre d’un marché par la personne publique, tant en phase de passation qu’en phase d’exécution du marché. Ce faisant, il a plus particulièrement développé les thématiques suivantes :

• l’intégration de dimensions environnementales ;
• l’intégration d’éléments à caractères sociaux ;
• la formation des personnels ;
• les recommandations méthodologiques.

La conférence a été ponctuée de questions posées en direct par les internautes et de réponses formulées par François Jouanneau.

Webconférence Ideal connaissances, François Jouanneau du 26-6-2015.

La Vidéo de l’intervention est disponible sur notre chaîne Lexing Alain Bensoussan Avocats.

Dans un arrêt en date du 8 janvier 2015 (1), la Cour administrative d’appel de Lyon a jugé que lorsque le CCAP (cahiers des clauses administratives particulières) prévoie des provisions de pénalités de retard intermédiaires, seul le dépassement du délai global contractuellement défini donne lieu à l’application de pénalités définitives.

Aux termes de l’article 20.1 du CCAG (cahier des clauses administratives générales) applicable aux marchés publics de travaux approuvé par le décret 76-78 du 21 janvier 1976 : « Les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d’œuvre ».

Il est en effet recommandé dans le cadre de marchés publics notamment informatique de fixer des pénalités de retard à titre provisionnel en cas de dépassement des délais fixés par le calendrier détaillé d’exécution.

Les pénalités de retard ont une fonction dissuasive et réparatrice mais ne doivent pas pour autant être excessives.

En l’espèce, une société attributaire d’un marché de construction d’un groupe scolaire a souhaité contester les pénalités de retard à titre prévisionnel que la personne publique lui a infligé suite au dépassement des délais fixés par le calendrier détaillé d’exécution.

La Cour administrative d’appel a jugé que lorsque le prestataire dépasse les délais fixés par le calendrier détaillé d’exécution, le nombre de jours de retard devant être pris en compte pour déterminer les pénalités définitives se calcule en comparant la date d’achèvement de la prestation et à la date d’exécution du délai contractuel global.

Quoiqu’il en soit, seul le dépassement du délai global peut être sanctionné. En l’espèce, le retard de nature à donner lieu à l’application de pénalités définitives devait être calculé au regard du délai global contractuellement défini.

La cour a réformé le jugement du tribunal administratif de Dijon en constatant que le délai global d’exécution contractuellement défini n’avait pas été dépassé. Elle a donc jugé que l’application des pénalités de retard n’était pas justifiée.

La cour a considéré « qu’indépendamment de la possibilité d’infliger des pénalités, à titre provisionnel, en cas de dépassement des délais fixés par le calendrier détaillé d’exécution, le nombre de jours de retard devant être pris en compte pour déterminer les pénalités qui seront infligées à titre définitif, à l’occasion de l’édiction du décompte général et définitif, se calcule en comparant la date d’achèvement des travaux à la date d’expiration du délai contractuel global ».

Pour la cour, « le retard de nature à donner lieu à l’application de pénalités définitives, à l’occasion de l’édiction du décompte général et définitif, doit être calculé au regard de ce délai global contractuellement défini, et non au regard des délais de fin de travaux mentionnés dans les calendriers détaillés d’exécution successivement établis ».

Il convient donc de fixer un calendrier détaillé d’exécution et un délai d’exécution contractuel global.

François Jouanneau
Lexing Droit Marchés publics

(1) CAA Lyon 08-01-2015, n°14LY00293.

Le BIM (Building Information Modeling) va devenir l’outil numérique incontournable dans les villes intelligentes.

En pratique, des maquettes numériques sont développées notamment par le CSTB (1) pour être utilisées au niveau de la ville, des infrastructures mais surtout au niveau du bâtiment.

Le BIM peut être défini comme une méthode de travail basée sur la collaboration autour d’une maquette numérique, enrichie par les différents acteurs impliqués lors des différentes étapes du projet (conception, construction, réception, démolition). Plus précisément, il constitue à la fois une méthode de travail, un processus de réalisation, un outil d’information.

Une utilisation prévue par la nouvelle directive marchés publics.  Promu par le rapport de la mission numérique du bâtiment en décembre dernier (2), le BIM est un outil innovant connaissant un certain essor. Au regard de la commande publique, l’absence de référentiel pose la question de son utilisation dans les projets menés en France.

La nouvelle directive marchés publics prévoit l’utilisation du BIM. Plus précisément, selon l’article 22.4. de la directive 2014/24 du 26 février 2014, le BIM est susceptible d’être exigé par la personne publique dans le cas de construction d’un bâtiment public. Le texte de transposition permettra ainsi de déterminer si en droit interne, le recours au BIM constitue une obligation ou une faculté.

En l’absence de référentiel précis, le BIM s’impose tout de même comme un outil permettant de mieux concevoir, mieux construire et mieux exploiter.

A titre d’exemple, la construction du nouveau centre hospitalier d’Ajaccio se réalise avec l’utilisation du BIM comme outil de travail conformément aux indications dès la procédure de mise en concurrence (3).

Le BIM est ainsi compatible dans le cadre des marchés publics qu’ils s’agissent de marchés publics globaux ou de marchés

Une utilisation compatible avec la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée (4). Le BIM est un outil susceptible d’intervenir tout au long des phases du projet de construction du bâtiment, il s’inscrit ainsi dans une dynamique allant au-delà du séquençage prévue par la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée (5) (dite loi MOP).

La question de la compatibilité de cet outil innovant avec ladite loi et son décret d’application (6) peut se poser.

Il s’avère que le référentiel considéré ne comporte pas d’incompatibilité avec le BIM.

D’abord, rien ne s’oppose à ce qu’un maître d’ouvrage exige un rendu dans le cadre du BIM. En effet, ni la loi, ni son décret d’application n’impose un format ou support particulier à utiliser. En pratique, le BIM peut contenir le rendu demandé.

Ensuite, les phases prévues dans ladite loi peuvent coïncider avec les niveaux de développement d’une maquette numérique. En pratique, les niveaux de développements inspirés par les Levels of developpement (LOD) américains ne sont pas standardisés. Mais, ils peuvent être caractérisés dans le cadre d’un projet MOP comme suit :

• niveau de développement 1 : concept et esquisse ;
• niveau de développement 2 : avant-projet sommaire, permis de construire ;
• niveau de développement 3 : avant-projet détaillé, pré-synthèse ;
• niveau de développement 4 : synthèse, étude d’exécution ;
• niveau de développement 5 : dossier des ouvrages exécutés ;
• niveau de développement 6 : exploitation.

Autrement dit, l’outil du BIM peut parfaitement s’adapter au séquençage de la loi MOP.

Enfin, bien qu’en pratique, aucune incompatibilité n’est identifiée, des points d’adaptations sont nécessaires. Il s’agit principalement d’étoffer les missions prévues pour s’adapter aux mieux à ce nouvel outil. La redéfinition des missions porte avant tout sur l’intégration de prestation de synthèse, de maintenance, d’exécution.

Les conseils pratiques. Ainsi, la maîtrise des enjeux contractuels et techniques du BIM au niveau du bâtiment constitue une réelle priorité pour les acteurs impliqués (7), en raison de l’absence de référentiel précis.

Quel que soit le mode contractuel retenu, il est recommandé d’apporter une attention particulière à l’environnement contractuel (8) et en premier lieu sur les définitions retenues, en l’absence de cadre juridique approprié.

François Jouanneau
Alain Bensoussan Avocats
Lexing Droit Marchés publics

(1) CSTB, Communiqué du 3-2015.
(2) Mission numérique du bâtiment, Rapport du 12-2014.
(3) Marché de travaux 2013/S 104-177566, Avis de marché.
(4) Loi 85-704 du 12-7-1985.
(5) Loi 85-704 du 12-7-1985.
(6) Décret 93-1268 du 29-11-1993.
(7) Lire un précédent Post du 17-3-2015.
(8) Lire un précédent Post du 17-3-2015.