Le décret du 22 juillet 2020 relevant temporairement le seuil de dispense de procédure de certains marchés publics est publié.

Ce décret (1) permet d’appliquer les nouvelles mesures temporaires de passation et d’exécution des contrats de la commande publique adoptées dernièrement pour tenter d’endiguer la crise sanitaire (2).

Il se limite aux seuls marchés de travaux et de fourniture de denrées alimentaires. De portée restreinte, il n’en est pas moins important. En effet, il vise à faciliter la relance de l’économie par la simplification temporaire de certaines règles de passation des marchés publics.

Relèvement du seuil de dispense de procédure

Ainsi, Il modifie les dispenses de procédure des marchés inférieurs à 40 000 euros HT (3) dans les conditions suivantes :

• marchés de travaux : le seuil de dispense passe à 70 000 euros HT pour les marchés conclus avant le 10 juillet 2021. Cette disposition s’applique également aux lots de travaux dont le montant est inférieur à 70 000 euros HT. Une condition toutefois : le montant cumulé de ces lots ne doit pas excéder 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.
• marchés de fourniture de denrées alimentaires dont la vente a été perturbée par la crise sanitaire : le seuil de dispense passe à 100 000 euros HT pour les produits livrés avant le 10 décembre 2020. Cette disposition s’applique également aux lots dont le montant est inférieur à 80 000 euros HT. Une condition néanmoins : le montant cumulé de ces lots ne doit pas excéder 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.

Enfin, le décret rappelle le dispositif bien connu des acheteurs visé au 2e alinéa de l’article R. 2122-8 du Code de la commande publique, à savoir :

• que l’absence de mise en concurrence ne doit pas conduire l’acheteur public à contractualiser systématiquement avec le même opérateur économique.

Ces dispositions sont en vigueur depuis le 24 juillet 2020.

François Jouanneau
Lexing Droit public

(1) Décret 2020-893 du 22 juillet 2020.
(2) Cf. notre Post,  » Adaptation temporaire du Code de la commande publique« , du 25 mai 2020.
(3) Code de la commande publique, art. R. 2122-8.

La commande publique peut devenir un levier pour les Smart cities. François Jouanneau, directeur du département Droit public du cabinet Lexing Alain Bensoussan Avocats, répond aux questions de Nelly Moussu pour Smart City Mag (1).

Depuis avril 2019, l’évolution vers la ville intelligente a été facilitée grâce à la mise en place d’expérimentations. En effet, les procédures d’achat par une collectivité ou tout acteur public ont été modifiées par le Code de la commande publique.

Des marchés sans publicité ni mise en concurrence

Le décret 2019-1344 applicable depuis janvier 2020 (2), a modifié certaines dispositions du Code de la commande publique. Elles impactent les marchés publics répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 40.000 euros HT. Ces derniers n’ont plus d’obligation de publicité ni de mise en concurrence. François Jouanneau rappelle :

• que pour un montant compris entre 40.000 et 214.000 euros HT, la mise en concurrence est obligatoire ;
• qu’au-delà de 214.000 euros, des procédures formalisées comme les appels d’offres ou encore les procédures avec négociations doivent être appliquées.
• qu’il n’y a aucune disposition particulière pour des montants de moins de 40.000 euros.

Un levier pour les Smart cities

En portant le seuil de dispense de procédure de 25.000 à 40.000 euros HT pour les marchés de gré à gré (3), certains projets sont devenus plus simples et plus rapides à mettre en place.

La seule contrainte pour l’acheteur est de veiller : « à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin ».

Par ailleurs, le décret 2018-1225 (4) a mis en place une expérimentation de 3 ans pour les achats innovants. Il a également aménagé certaines dispositions relatives à la révision de prix des marchés publics, au montant des avances et de la retenue de garantie dans les marchés publics, ainsi qu’à la dématérialisation de la commande publique.

Ceci « démontre qu’il peut y avoir de la souplesse dans la transposition nationale des directives européennes concernant la commande publique », explique François Jouanneau.

Isabelle Pottier
Lexing Département Etudes et publications

(1) Lire l’intégralité de l’interview : « Commande publique : comment faciliter et accélérer la smart city ? » de Smart City Mag n° 32 de mai-juin 2020.
(2) Décret n° 2019-1344 du 12 décembre 2019 modifiant certaines dispositions du code de la commande publique relatives aux seuils et aux avances.
(3) Art. R. 2122-8 du CMP pour les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables.
(4) Décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018 portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique.

La passation et l’exécution des contrats de la commande publique font l’objet de nouvelles mesures temporaires pour tenter d’endiguer la crise sanitaire.

Les dispositions de l’ordonnance du 25 mars 2020 étaient applicables aux contrats en cours ou conclus durant la période s’étendant du 12 mars 2020 jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire augmentée d’une durée de deux mois, soit initialement jusqu’au 23 juillet 2020 (1). Cette date vient d’être confirmée.

En effet, si la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 a prorogé l’état d’urgence sanitaire jusqu’au 10 juillet 2020, ce n’est pas pour autant que les dispositions de l’ordonnance précitée s’appliqueront jusqu’au 10 septembre 2020.

L’ordonnance n°2020-560 du 13 mai 2020 fixant les délais applicables à diverses procédures pendant la période d’urgence sanitaire précise le terme de la période de référence finalement retenu pour l’application des régimes de report de certaines règles dérogatoires de la commande publique.

Ainsi, l’article 4 de l’ordonnance modificative fixant les délais applicables à diverses procédures pendant la période d’urgence sanitaire modifie l’article 1er de l’ordonnance n°2020-319, arrêtant sa date d’application à la date du 23 juillet 2020.

Seule la disposition relative aux avances continuera à s’appliquer jusqu’à deux mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire, soit le 10 septembre 2020 inclus, afin de soutenir la trésorerie des entreprises et de favoriser la relance de l’économie.

Ainsi, la possibilité de porter le montant des avances au-delà des limites fixées par l’article 5 de l’ordonnance du 25 mars 2020, pourra être mise en oeuvre jusqu’à l’issue d’un délai de deux mois à l’expiration de l’état d’urgence sanitaire prorogé.

François Jouanneau
Lexing Droit public

(1) Cf. notre Post,  » Ordonnance d’urgence sur la commande publique« , du 30 mars 2020.

Une ordonnance d’urgence a été adoptée pour adapter les règles de passation et d’exécution des contrats de la commande publique durant la crise sanitaire.

Faisant suite à la Loi d’urgence n° 2020-290 du 23 mars 2020 et à son Décret d’application n° 2020-293 du même jour, une ordonnance parue le 25 mars 2020 adapte les règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au Code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19.

Quels sont les marchés publics concernés ?

Les marchés concernés par les mesures d’urgence sont les marchés en cours ou conclus entre le 12 mars 2020 et la fin de l’état d’urgence sanitaire, augmentée de 2 mois.

Ces mesures peuvent être résumées ainsi :

• laisser des délais de réponse suffisants aux opérateurs économiques, au delà des délais minimum réglementaires – aménagement possible, dans les DCE en cours, des modalités de participation et réponses des candidats pour tenir compte de la crise ;
• largesses concédées aux acheteurs publics pour la mise en place d’avenants de prolongation des marchés actuels, si nécessité par la situation ;
• possibilité d’accorder par voie d’avenant des avances supérieures aux limites fixées (60 %) sans production par le titulaire de garantie à première demande.

Quels sont les aménagements prévus pour la commande publique ?

Pour répondre à la crise sanitaire engendrée par le Covid-19, des allègements sont prévues dans l’exécution des marchés :

• prolongation des délais d’exécution en lien avec la période de crise o non application des mesures coercitives (pénalités) si la non-exécution résulte de la crise sanitaire ;
• possibilité de passer des marchés avec des tiers pour pallier la défaillance de titulaires ;
• indemnisation possible des titulaires si l’inexécution des marchés est due à la crise sanitaire, sans engagement de la responsabilité de l’acheteur public ;
• possibilité de suspendre un marché forfaitaire, sans pénalisation, avant d’engager sa reprise, après la crise, par voie d’avenant ;
• dispositions spécifiques sur les concessions avec notamment :
  • la suspension possible du versement par le concessionnaire de redevances à l’autorité concédante, et également
  • la possible indemnisation du concessionnaire s’il doit mettre en oeuvre des moyens particuliers pour faire face à la situation.

La Direction des affaires juridiques (DAJ) a produit une courte fiche pratique datée du 18 mars relative à « la passation et l’exécution des marchés publics en situation de crise sanitaire ». Elle a par ailleurs, dûment commenté l’ordonnance d’urgence dans une fiche du 26 mars dans laquelle il est précisé à propos de la force majeure : « Il appartient aux autorités contractantes et aux opérateurs économiques de démontrer que les difficultés qu’ils rencontrent du fait de l’épidémie ne permettent pas de poursuivre les procédures ou l’exécution des contrats dans des conditions normales ».

De son côté, la Direction des achats de l’Etat (DAE) a également publié le 20 mars ses recommandations aux acheteurs de l’État et des établissements publics afin de « préserver » les entreprises fournisseurs.

François Jouanneau
Lexing Droit public

Le juge judiciaire est seul compétent pour se prononcer sur les litiges relatifs à un marché public entaché d’irrégularité, l’offre retenue contrefaisant un des brevets du requérant.

Par un jugement en date du 9 décembre 2019 (1), le Tribunal des conflits (TC) s’est prononcé sur la répartition des compétences entre les juridictions administratives et judiciaires dans le cadre d’un contentieux mêlant à la fois la règlementation de la commande publique et celle relative aux droits de propriété intellectuelle (PI).

Marchés publics et contrefaçon

En l’espèce, un groupement de coopération sanitaire a engagé une procédure de passation d’un marché à bons de commande pour la fourniture, la livraison et l’installation de dispositifs de report de signalisation d’émission de rayons X pour arceaux mobiles de radioscopie.

Un candidat évincé a saisi le juge administratif d’une demande tendant à l’annulation du marché conclu. D’une part, il invoque divers manquements qui auraient été commis par l’acheteur à l’occasion de la procédure de passation. D’autre part, il soutient que l’offre retenue était irrégulière au motif que « Le produit proposé par la société attributaire contrefaisait le brevet dont il est titulaire ». Doutant de sa compétence compte tenu de la question des droits de PI que soulève ce litige, le tribunal administratif a décidé d’interroger le TC sur la juridiction compétente pour connaître de ce litige.

Pour rappel, l’article L. 615-17, alinéa 1er, du Code de la propriété intellectuelle dispose que « les actions civiles et les demandes relatives aux brevets d’invention, y compris dans les cas prévus à l’article L. 611-7 ou lorsqu’elles portent également sur une question connexe de concurrence déloyale, sont exclusivement portées devant des tribunaux de grande instance (2), déterminés par voie réglementaire (…) ».

Le juge judiciaire est seul compétent

Le TC précise que « lorsqu’elle est saisie par un tiers au contrat de conclusions contestant la validité d’un marché public, la juridiction administrative n’a pas compétence pour se prononcer sur le moyen tiré de l’irrégularité de l’offre de la société attributaire du marché, en tant qu’elle porterait atteinte aux droits de propriété intellectuelle de ce tiers ». Il incombe à la juridiction administrative de « ne statuer qu’après la décision du tribunal de grande instance compétent, saisi à titre préjudiciel, sur l’existence de la contrefaçon ».

En revanche, la juridiction administrative a « seule compétence pour se prononcer, ensuite, sur les autres moyens d’annulation et, si elle constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, pour en apprécier l’importance et les conséquences ».

Ainsi, la juridiction administrative a seule compétence pour connaître d’un litige qui tend à l’annulation d’un contrat administratif et à l’indemnisation du préjudice résultant de sa passation. Mais, « en cas de contestation sérieuse et sous réserve que cette appréciation soit nécessaire à la solution du litige », il lui appartient « de saisir, à titre préjudiciel, le tribunal de grande instance compétent afin qu’il soit statué sur l’existence de la contrefaçon des droits de propriété intellectuelle invoqués » par l’une des parties.

François Jouanneau
Lexing Droit public

(1) Tribunal des conflits, 9 décembre 2019, n° C4169, Société Biomediqa c/ groupement de coopération sanitaire Uniha.

(2) Pour information, le « tribunal de grande instance » (TGI) est devenu depuis le 1er janvier 2020 le « tribunal judiciaire » en application du décret n°2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile.

Comme il était annoncé (1), le seuil de dispense de procédure pour la passation des marchés publics a été relevé par décret (2), à 40 000 euros hors taxes.

D’autre part, le décret du 12 décembre relève le montant des avances versées aux PME pour les marchés passés par les acheteurs dont les dépenses de fonctionnement sont supérieures à 60 millions d’euros par an.

Cela concerne les établissements publics administratifs de l’Etat autres que les établissements publics de santé, les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements publics.

Simplifier les procédures et faciliter l’accès des PME aux marchés publics

Le décret poursuit deux objectifs :

• simplifier les procédures de passation des marchés publics et
• faciliter l’accès des PME à la commande publique.

Dans cette perspective, d’une part, il relève le seuil de dispense de procédure à 40 000 euros HT et, d’autre part, augmente le taux minimal des avances obligatoires versées aux PME par certains acheteurs publics.

En cohérence avec la modification de l’article R. 2122-8 du Code de la commande publique, les deux autres articles dudit code dans lesquels figuraient le seuil de 25 000 € HT sont également modifiés :

• mise à disposition du dossier de consultation sur le profil d’acheteur lorsque la procédure donne lieu à avis d’appel à la concurrence, à partir de 40 000 € HT (CCP, art. R. 2132-2) ;
• publication des données essentielles à partir de 40 000 € HT (CCP, art. R. 2196-1, al. 1er).

Toutefois, sur ce dernier point, un alinéa est ajouté : le relèvement du seuil s’accompagne d’une obligation de transparence pour les marchés d’un montant compris entre 25 000 et 40 000 € HT.

L’obligation de transparence

Par conséquent, les acheteurs devront désormais :

• soit publier les données essentielles sur le profil d’acheteur ;
• soit publier annuellement (au cours du 1er trimestre et sur le support de leur choix) une liste de ces marchés conclus l’année précédente avec un nombre réduit de données (objet, montant HT, date de conclusion, nom et code postal de l’attributaire établi en France ou pays de son principal établissement s’il est établi hors de France).

Ce même décret modifie l’article R. 2191-7 du CCP en relevant à 10 % le montant minimum des avances obligatoires pour les établissements publics administratifs de l’Etat (établissements de santé exclus) et pour les collectivités (et leurs établissements publics et groupements), dont le budget de fonctionnement est supérieur à 60 millions d’euros. Il transpose également ces modifications pour l’outre-mer.

Entré en vigueur le 1er janvier 2020, le décret s’applique aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter de son entrée en vigueur.

François Jouanneau
Lexing Droit public

(1) Voir notre post du 5 novembre 2019.
(2) Décret n° 2019-1344 du 12 décembre 2019 publié au JO du 13 décembre 2019. Voir également la fiche explicative de la DAJ.

Le Gouvernement annonce qu’un décret devrait dès janvier 2020, venir relever le seuil de publicité des  achats publics à 40 000 euros hors taxe (1).

Rappel des règles de la commande publique

Pour mémoire, l’article L. 2122-1 du Code de la commande publique prévoit la possibilité pour les acheteurs de passer un marché « sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas fixés par décret en Conseil d’Etat lorsque en raison notamment de l’existence d’une première procédure infructueuse, d’une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le respect d’une telle procédure est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l’acheteur ».

Ainsi, précisant les dispositions précitées, l’article R. 2122-8 du Code de la commande publique dispose que « l’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 25 000 euros hors taxes ou pour les lots dont le montant est inférieur à 25 000 euros hors taxes et qui remplissent la condition prévue au b du 2° de l’article R. 2123-1 ».

Faciliter l’accès des TPE-PME à la commande publique

C’est donc ce seuil de publicité des achats publics de 25 000 euros qui devrait être relevé à 40 000 euros. Cette évolution répond au double objectif annoncé par le Gouvernement de faciliter l’accès des TPE-PME à la commande publique et de faciliter la passation des marchés des « petites » collectivités territoriales.

En revanche, les acheteurs publics devront continuer à appliquer les conditions posées par l’alinéa 2 de l’article R. 2122-1 du Code de la commande publique, à savoir celles de veiller à :

• choisir une offre pertinente,
• faire une bonne utilisation des deniers publics et
• ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin.

François Jouanneau
Lexing Droit public

(1) Les Echos Entrepreneurs, 2 octobre 2019.

Obligatoire pour tous les contrats dont le montant est supérieur à 90 000 € HT, le recensement économique des achats publics est depuis janvier 2018, entièrement dématérialisé, et réalisé uniquement via l’application REAP.

L’Observatoire Économique de la Commande Publique (OECP) est chargé du recensement. Pour les contrats notifiés en 2018, ce recensement est ouvert jusqu’au 31 mai 2019.

Le recensement économique des achats publics : pourquoi, comment ?

Ce recensement vise à connaître, analyser et diffuser les données chiffrées de la commande publique en France ; et notamment l’évolution de l’accès des TPE/PME aux contrats publics.

L’application en ligne REAP, dédiée au recensement économique des achats publics, est la modalité principale de déclaration des données. Cette dernière peut se faire :

• soit immédiatement après la notification du contrat ;
• soit au plus tard à la date de clôture du recensement pour une année donnée (donc le 31 mai 2019 pour l’année 2018).

En dehors des acheteurs de l’Etat mettant en œuvre CHORUS (1), les autres acheteurs publics doivent disposer d’un compte REAP pour la transmission. La demande d’ouverture d’un compte REAP se fait en ligne et son traitement prend au maximum 48 heures ouvrées.

Le guide pratique a été actualisé au 1er avril 2019

L’OECP vient d’actualiser le guide du recensement économique des contrats de la commande publique pour tenir compte de l’entrée en vigueur du nouveau Code de la commande publique entré en vigueur depuis le 1er avril 2019.

Pour mémoire, le Code de la commande publique s’applique à l’ensemble des marchés et des contrats de concession pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d’appel à la concurrence a été envoyé à la publication à partir de cette date (2).

Le guide rappelle la réglementation en vigueur et détaille les évolutions induites par la généralisation de la transmission dématérialisée depuis janvier 2018. Il précise le calendrier de déclaration des achats notifiés en 2018 et 2019 ainsi que les modalités de transmission des données pour chaque catégorie d’acheteur, qui évoluent sensiblement dès 2019.

Pour faciliter la saisie des données, notamment dans REAP, le guide du recensement économique des achats publics détaille chaque rubrique de la fiche de recensement et explique comment la renseigner.

François Jouanneau
Lexing Droit Marchés publics

(1) Services centraux et déconcentrés de l’État.
(2) Voir notre article, « Le droit de la commande publique désormais codifié », publié le 12/12/2018.

Le guide de l’ achat public « informatique et propriété intellectuelle » vient d’être publié par la Direction des Achats de l’État (DAE).

Ce guide est d’une grande actualité car les acheteurs développent aujourd’hui de nombreux projets informatiques et se questionnent s’agissant de l’utilisation, la réutilisation et l’exploitation des systèmes d’information.

La réflexion quant à la mise en œuvre de ces projets doit avoir lieu en amont, dès lors que seules les utilisations prévues dans les marchés sont autorisées.

Ce nouveau guide achat public propose :

• une méthodologie d’aide à la rédaction des clauses de propriété intellectuelle ;
• des outils pratiques ;
• des recommandations utiles à chaque étape du projet.

En outre, il met en exergue les points sur lesquels les acheteurs publics doivent faire preuve de vigilance, dans le cadre de la passation des marchés.

Il est composé des chapitres suivants :

• Les enjeux de la propriété intellectuelle dans l’achat informatique ;
• Comprendre les mécanismes de la propriété intellectuelle ;
• Définir le besoin de la personne publique quant au périmètre d’utilisation / réutilisation du SI dans la stratégie achat ;
• Que doivent prévoir les documents du marché ? ;
• Prévoir la réversibilité / transférabilité du SI.

En résumé, ce guide est susceptible d’éclairer les acteurs de la commande publique sur les méthodes et outils à adopter et ainsi de faciliter la passation des marchés informatiques.

François Jouanneau
Lexing Droit Marchés publics

François Jouanneau directeur du département Marchés publics du cabinet, rappelle les règles et principes à respecter lorsque les acheteurs décident d’appliquer le CCAG (cahier des clauses administratives générales).

Dans un dossier spécial intitulé « Les cahiers des charges : modalités d’application et de rédaction »,  publié par la revue Contrats Publics, il précise que :

« Même si les acheteurs n’ont pas l’obligation de se référer aux CCAG, il est fortement recommandé de les appliquer à la condition, toutefois, de maîtriser parfaitement les règles et principes inhérents à leurs bons usages. Si tel n’est pas le cas, le recours à cet outil emportera des conséquences importantes sur la lisibilité, la transparence et la cohérence des clauses contractuelles ».

On les appelle CCAG, CCAP (cahier des clauses administratives particulières), CCTP (cahier des clauses techniques particulières). Ces documents qui désignent des cahiers des charges sont essentiels aux contrats publics car ils constituent un gage de sécurité pour les acheteurs publics. En outre, leurs clauses sont adoubées par le pouvoir réglementaire.

François Jouanneau, « Règles et principes à respecter lorsque les acheteurs décident d’appliquer le CCAG », Contrats Publics n° 191, Octobre 2018, disponible sur moniteurjuris.fr/contratspublics/

En cette période de voeux, voici un résumé de ce qui s’est passé ces dernières semaines (à retrouver dans notre Juristendance du mois) :

• La condamnation de la société Uber à une amende de 400 000 euros
• La nouvelle codification du droit de la commande publique
• La condamnation d’une élue pour propos islamophobes sur internet
• Le reconnaissance du statut de lanceur d’alerte aux inspecteurs du travail
• La réécriture de la loi Informatique et libertés par ordonnance
• La qualification du contrat liant un livreur à une plate-forme numérique
• La promulgation de la loi sur la protection du secret des affaires
• Le premier texte européen énonçant des principes éthiques relatifs à l’utilisation de l’intelligence artificielle (IA) dans les systèmes judiciaires

Restez au cœur de l’actualité législative et jurisprudentielle en ce début d’année avec également :

• le nouveau programme 2019 de nos Afterworks Lexing
• le nouveau programme 2019 de nos petits-déjeuners
• ainsi que la parution de notre ouvrage Le Contract Manager : Outils et bonnes pratiques de la fonction, 1re édition 2019, Larcier.

Les professionnels du droit de l’informatique de Lexing Alain Bensoussan – Avocats présentent et analysent chaque mois l’actualité des technologies avancées.

Les articles Juristendance sont mis en ligne gratuitement. Pour recevoir notre lettre électronique : inscription en ligne.

Juristendance Informatique et Télécoms n°197, Janvier 2019.

N’hésitez pas à nous suivre également sur nos réseaux sociaux et notre site internet

L’ordonnance et le décret relatifs au Code de la commande publique (CCP) ont été publiés le 5 décembre 2018, au Journal officiel de la République française.

Ce nouveau Code a ainsi vocation à rassembler l’ensemble des règles applicables aux contrats de la commande publique, marchés publics et contrats de concessions inclus. Il se décompose en quatre parties :

• un titre liminaire, ajouté à la demande du Conseil d’Etat, opérant de nombreux rappels relatifs aux contrats de la commande publique et aux contrats administratifs ;
• une première partie relative à des définitions et au champ d’application du Code de la commande publique ;
• un deuxième partie relative aux marchés publics ;
• une troisième partie relative aux concessions.

A l’occasion de l’examen du CCP par le Conseil d’Etat, celui-ci a tenu à souligner la nécessité d’appeler l’attention des acteurs de la commande publique sur le fait que, « conformément à la jurisprudence, ces principes peuvent trouver à s’appliquer, selon des modalités qu’il leur appartient de définir, à la passation de certains contrats alors même que le code ne fixe, en ce qui les concerne, aucune règle précise » (3).

Une codification à droit constant

L’ordonnance et le décret relatifs au Code de la commande publique intègrent de nombreuses dispositions législatives relatives à différentes matières telles que :

• la maîtrise d’ouvrage ;
• la sous-traitance ;
• les délais de paiement ;
• la facture électronique.

S’agissant de la facture électronique, les dispositions qui la régissant (ordonnance n° 2014-697 du 26 juin 2014) seront intégrées au code après la transposition de la directive 2014/55/UE, prévue au plus tard en avril 2019.

L’ordonnance et le décret relatifs au CCP codifient également différentes jurisprudences administratives rendues en matière de contrats de la commande publique comme notamment :

• la définition de l’offre anormalement basse ;
• le principe de modification unilatérale des contrats administratifs et le droit au maintien de l’équilibre financier ;
• le principe de résiliation unilatérale des contrats administratifs pour faute d’une gravité suffisante et pour motif d’intérêt général ;
• la force majeure pour les contrats administratifs.

Une entrée en vigueur le 1er avril 2019

Ce nouveau Code de la commande publique entrera en vigueur au 1er avril 2019 ; ce qui laisse un temps d’adaptation de près de quatre mois non seulement aux praticiens mais également aux éditeurs de logiciels et acheteurs publics pour amender toutes les précédentes références textuelles de leurs documents de marchés.

Le rapport présentant l’ordonnance CCP au président de la République précise que :

Bien que l’exercice de codification ait été opéré à droit constant, cette entrée en vigueur différée permettra aux acheteurs, autorités concédantes et opérateurs économiques de s’approprier dans les meilleures conditions le nouvel outil que constitue le Code de la commande publique.

François Jouanneau
Lexing Droit Marchés publics

(1) Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique.
(2) Décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du code de la commande publique.
(3) Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique.

La notion de BIM n’est pas mentionnée dans la loi MOP, ce qui ne doit pas conduire à écarter cette méthode de travail.

Il existe plusieurs montages contractuels applicables à la construction d’ouvrages publics dans lesquels le BIM peut s’insérer. Ces contrats peuvent être soumis au régime général de la loi MOP, au régime de conception-réalisation ou encore aux règles relatives aux partenariats publics-privés.

La loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, dite loi MOP, est un des textes principaux qui encadre en France le droit de la construction publique. Cette loi a été suivie par le décret n°93-1268 du 29 novembre 1993 relatif aux missions de maîtrise d’œuvre confiées par des maîtres d’ouvrage publics à des prestataires de droit privé et par l’arrêté du 21 décembre 1993 précisant les modalités techniques d’exécution des éléments de mission de maîtrise d’œuvre confiés par des maîtres d’ouvrage publics à des prestataires de droit privé.

La loi MOP doit aujourd’hui s’adapter à la transformation digitale du secteur de la construction. Au cœur de cette transformation se retrouve le Building information modeling (BIM) (1). Le BIM s’entend comme une « méthode de travail basée sur la collaboration autour d’une maquette numérique. Dans un processus de conception BIM, chaque acteur de la construction utilise cette maquette, initialement conçue par l’architecte, et en tire les informations dont il a besoin pour son métier. En retour, il alimente la maquette de nouvelles informations pour aboutir au final à un objet virtuel, parfaitement représentatif de la construction. La maquette numérique est actualisée tout au long de la vie de l’ouvrage, de la conception à la construction, de la livraison à sa déconstruction » (2).

Le BIM dans le programme de l’opération de construction

Dans le cadre de la loi MOP, le maître de l’ouvrage, personne pour laquelle l’ouvrage est construit, doit, entre autres obligations, définir le programme de l’opération de construction (article 2).

Le maître de l’ouvrage doit définir dans ce programme « les objectifs de l’opération et les besoins qu’elle doit satisfaire ainsi que les contraintes et exigences de qualité sociale, urbanistique, architecturale, fonctionnelle, technique et économique, d’insertion dans le paysage et de protection de l’environnement, relatives à la réalisation et à l’utilisation de l’ouvrage ». Cette obligation d’établissement d’un programme est également reprise dans l’article 30 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.
Dans l’hypothèse où le maître d’ouvrage choisirait, dans son programme, l’utilisation du BIM, il conviendra d’adapter le schéma contractuel aux spécificités techniques du BIM et aux dispositions spéciales de la loi MOP.

En effet, ladite loi impose que, pour la réalisation de l’ouvrage, la mission du maître d’œuvre, chargé des études et de la direction des travaux, soit distincte de celle de l’entrepreneur, chargé quant à lui de la réalisation des travaux (article 7).

En conséquence de cette interdiction du cumul des missions, les dispositions contractuelles doivent organiser la transition de la maquette BIM du maître d’œuvre (BIM en phase de conception) à l’entrepreneur (BIM en phase d’exécution). Cette disposition pourra intégrer des exigences plus ou moins fortes aux différents acteurs et notamment les éléments suivants :

• l’interopérabilité entre les solutions techniques de BIM utilisées ;
• les modalités de récupération des données par l’entrepreneur (transfert des données à l’entrepreneur ou nécessité de ressaisie de l’ensemble de ces données par l’entrepreneur) ;
• le partage des droits d’utilisation des données créées par le maître d’œuvre avec l’entrepreneur.

La phase de programmation doit également se matérialiser par la rédaction d’un cahier des charges consacré au BIM. Ce cahier des charges a pour objet de présenter les attentes et exigences du maître d’ouvrage quant à l’utilisation de cette méthode. Il devra donc traiter des fonctionnalités de la maquette numérique, des méthodes de travail, des performances attendues, du niveau de sécurité imposée pour protéger les données traitées, du droit d’accès et de communication, des conditions de gestion de la maquette numérique, des règles d’utilisation ou encore des résultats, définis par livrables, attendus.

Pour la réalisation de ce cahier des charges et l’accompagnement du maître d’ouvrage dans le déploiement du BIM, ce dernier pourra se f aire accompagner par un assistant à maîtrise d’ouvrage spécialiste du BIM (AMO BIM).

Répartition des missions dans le respect de la loi MOP

Le BIM ne change rien aux missions des différents acteurs telles que définies par la loi MOP. La maquette numérique va cependant offrir de nouveaux moyens et opportunités.
Le BIM va notamment être au cœur des missions du maître d’œuvre. L’article 7 de la loi MOP précise que le maître d’ouvrage peut confier les missions suivantes au maître d’œuvre :

1. Les études d’esquisse ;
2. Les études d’avant-projets ;
3. Les études de projet ;
4. L’assistance apportée au maître de l’ouvrage pour la passation du contrat de travaux ;
5. Les études d’exécution ou l’examen de la conformité au projet et le visa de celles qui ont été faites par l’entrepreneur ;
6. La direction de l’exécution du contrat de travaux ;
7. L’ordonnancement, le pilotage et la coordination du chantier ;
8. L’assistance apportée au maître de l’ouvrage lors des opérations de réception et pendant la période de garantie de parfait achèvement.

Lorsqu’il est utilisé pour ces missions, le BIM devient un outil central à disposition, tout d’abord, du maître d’œuvre, puis des autres acteurs pour la réalisation de leurs missions respectives. La maquette numérique pourra ainsi permettre la réalisation des études d’exécution par la réalisation de plans d’exécution et la mise en cohérence technique des documents, conformément à l’article 8 du décret 93-1268 du 29 novembre 1993.

Le BIM, en tant que méthode de travail collaborative, peut conduire à l’entremêlement des interventions des différents acteurs au titre de missions plus ou moins proches. Des incertitudes juridiques, auxquelles la loi MOP n’apporte pas de réponse, peuvent alors naître pour lesquelles il est possible de trouver une solution contractuelle. Ainsi, pour que chacun des intervenants respecte ses obligations, telles que prévues par la loi, il convient d’intégrer clairement dans le document contractuel (pouvant prendre la forme d’un protocole BIM) :

• une définition claire de l’ensemble des termes, afin que le détail des missions de chaque intervenant puisse être explicitement défini ;
• une répartition précise des missions et un partage de responsabilité en cas de défaillances ;
• la mise en œuvre d’un comité de pilotage ;
• des éléments quant aux évolutions de la maquette et la manière dont chaque intervenant devra s’y conformer ;
• le rôle du BIM manager ;
• des dispositions quant au contrôle de l’utilisation de la maquette numérique ;
• les conditions d’intégration éventuelle de prestataires tiers.

Bien que la loi MOP ne traite pas du BIM, il n’existe pas d’incompatibilité manifeste. La loi MOP pose un cadre que les documents contractuels doivent retranscrire pour l’utilisation du BIM mais aussi et surtout préciser et affiner, afin d’écarter au maximum les insécurités juridiques. Cependant il pourrait être opportun d’intégrer une disposition dans la loi concernant les missions devant être confiées à la personne en charge du BIM management. Cet ajout aurait également pour avantage de promouvoir la pratique du BIM.

François Jouanneau
François Gorriez
Lexing Droit Marchés publics

(1) Lire notre Post du 31-3-2017
(2) Mission Numérique Bâtiment, Rapport de M. Bertrand Delcambre pour le ministère du logement, de l’égalité des territoires et de la ruralité, 12-2014

En reliant tous les acteurs, le BIM dans la construction immobilière modifie la manière de concevoir, de construire et d’exploiter les bâtiments.

Le terme BIM signifie Building information modeling ou building information model. Il est traduit en français par modélisation des données du bâtiment (MIB) ou encore maquette numérique du bâtiment (MNB).

Maquette numérique et BIM dans la construction immobilière

Le BIM ne doit pas être réduit à la maquette numérique. Une maquette 3D d’un ouvrage « comprend ses caractéristiques géométriques (coupes, plans, élévations, etc.) et des renseignements sur la nature de tous les objets utilisés (composition, propriétés physiques, mécaniques, comportement, etc.) ».

En revanche, le BIM renvoie à une « méthode de travail basée sur la collaboration autour d’une maquette numérique. Dans un processus de conception BIM, chaque acteur de la construction utilise cette maquette, initialement conçue par l’architecte, et en tire les informations dont il a besoin pour son métier. En retour, il alimente la maquette de nouvelles informations pour aboutir au final à un objet virtuel, parfaitement représentatif de la construction. La maquette numérique est actualisée tout au long de la vie de l’ouvrage, de la conception à la construction, de la livraison à sa déconstruction » (1).

Technologies et acteurs du BIM dans la construction immobilière

Le BIM cumule donc l’utilisation de multiples technologies : logiciel, traitement et bases de données, cloud, réalité augmentée et impression 3D.

Il fait aussi intervenir de nombreux acteurs, comme les grands groupes du BTP, mais aussi les TPE/PME, les bureaux d’études et cabinets d’architectes, les industriels impliqués dans la numérisation, les maîtres d’ouvrage et maîtres d’œuvre, les promoteurs et agents immobiliers. Le BIM permet en effet de rendre possibles et faciles les échanges entre ces différents acteurs. Google s’intéresse également au BIM puisqu’il a lancé la plateforme Flux qui permet de transférer des données entre les logiciels utilisés dans la construction.

Le droit des marchés publics et le BIM dans la construction immobilière

Les acteurs privés de la construction peuvent librement prévoir d’utiliser ou non le BIM. En revanche, dans le domaine des marchés publics de travaux, des règles précises doivent être respectées encadrant la passation de ces marchés. Concernant l’utilisation du BIM, l’article 22.4 de la directive 2014/24 du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics dispose que « pour les marchés publics de travaux et les concours, les États membres peuvent exiger l’utilisation d’outils électroniques particuliers tels que des outils de modélisation électronique des données du bâtiment ou des outils similaires ».

L’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, qui transpose la directive 2014/24, ne fait aucune référence au BIM et à la maquette numérique. La transposition de cette directive est complétée par les décrets 2016-360 et 2016-361 du 25 mars 2016. L’article 42-III du décret 2016-360 précise, quant à lui, que « l’acheteur peut, si nécessaire, exiger l’utilisation d’outils et de dispositifs qui ne sont pas communément disponibles, tels que des outils de modélisation électronique des données du bâtiment ou des outils similaires. Dans ce cas, l’acheteur offre d’autres moyens d’accès au sens du IV, jusqu’à ce que ces outils et dispositifs soient devenus communément disponibles aux opérateurs économiques ». L’acheteur est ainsi réputé offrir d’autres moyens d’accès appropriés, notamment « lorsqu’il offre gratuitement un accès sans restriction, complet et direct par moyen électronique à ces outils et dispositifs (…) ; lorsqu’il veille à ce que les opérateurs économiques n’ayant pas accès à ces outils et dispositifs ni la possibilité de se les procurer dans les délais requis (…) puissent accéder à la procédure de passation du marché public en utilisant des jetons provisoires mis gratuitement à disposition en ligne ».

L’utilisation du BIM n’est donc qu’une possibilité pour l’acheteur public qui est de surcroît uniquement envisageable au stade de la passation du marché (l’article étant inséré dans le chapitre du décret sur les règles générales de passation). Cependant, au titre de la phase de réalisation, le pouvoir adjudicateur pourra inscrire dans le cahier des charge que le projet sera suivi grâce au BIM.

Diversité des référentiels légaux applicables

Le BIM n’est pas spécifiquement encadré par d’autres textes que le décret 2016-360. En revanche, comme il agrège de nombreuses technologies, il convient de respecter le référentiel légal applicable à chacune de ces technologies.

Il en est ainsi des dispositions relatives à la protection des données personnelles lorsque de telles données sont collectées et traitées (loi 78-17 du 6 janvier 1978 et règlement 2016/679 sur la protection des données personnelles à compter du 25 mai 2018), au droit des bases de données (articles L341-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle) et au droit d’auteur, applicables aux logiciels (articles L112-2 et suivants du CPI). Les acteurs du BIM doivent aussi et surtout intégrer dans l’utilisation de cet outil les règles du droit de la construction.

Encadrement contractuel du BIM dans la construction immobilière

Le BIM nécessite aussi une attention particulière à certaines clauses contractuelles, notamment celles relatives aux obligations du BIM Manager et à la gestion des évolutions des fonctionnalités. Dans la mesure où le BIM est un système collaboratif faisant intervenir de nombreux acteurs, la détermination des responsabilités, en cas de sinistre, peut s’avérer complexe. La clause de responsabilité devra régir précisément les éventuelles défaillances liées à aux interactions et évoquer le partage de responsabilité (entre les acteurs de la construction, le BIM Manager et l’éditeur du logiciel) et le risque lié aux échanges de données entre les divers intervenants.

Norme applicable au BIM dans la construction immobilière

Enfin, la norme ISO 16739:2013 (2) s’applique au BIM lorsque le format de fichier IFC (Industry Foundation Classes) est utilisé. Ce format de fichier est employé par l’industrie du bâtiment pour échanger et partager des informations entre les acteurs de la construction.

Face à la montée en puissance des outils numériques dans le domaine de la construction, tous les acteurs devront s’approprier les règles spéciales qui encadrent l’utilisation du BIM, afin de sécuriser les échanges d’informations, les actions et les relations contractuelles.

François Jouanneau
François Gorriez
Lexing Droit Marchés publics

(1) Mission Numérique Bâtiment, rapport de M. Bertrand DELCAMBRE pour le ministère du logement, de l’égalité des territoires et de la ruralité, décembre 2014.
(2) ISO 16739:2013, Classes de fondation d’industrie (IFC) pour le partage des données dans le secteur de la construction et de la gestion des installations

Commande publique et loi Sapin 2 : la loi apporte certains ajustements à cette réforme des marchés publics.

La loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite Loi Sapin 2 (1), a été publiée au Journal officiel du 10 décembre 2016.

Ce nouveau texte comporte des dispositions visant les contrats publics modifiant quelque peu les textes issus de la réforme de la commande publique.

Commande publique et loi Sapin 2 : une ratification attendue de l’ordonnance relative aux marchés publics

La loi Sapin 2 finalise la réforme de la commande publique, issue des directives n°2014/24/UE (2) et n°2014/25/UE du 26 février 2014 (3), en ratifiant l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics (4) et l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession (5) transposant en droit interne les textes européens.

L’article 38 de la loi Sapin 2 autorise également le gouvernement à procéder par voie d’ordonnance à l’adoption de la partie législative du futur Code de la commande publique dans un délai de 24 mois à compter de sa promulgation.

Cette ratification des ordonnances « marchés publics » et « concessions » est assortie de quelques amendements concernant les dispositions de l’ordonnance du 23 juillet 2015.

Commande publique et loi Sapin 2 : les modifications apportées à l’ordonnance du 23 juillet 2015

Les aménagements apportés à la version initiale de l’ordonnance du 23 juillet 2015 sont les suivants :

• la suppression de la possibilité, qui était prévue à l’article 32 de l’ordonnance, pour les candidats à un marché public, de présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus ;
• la suppression de l’évaluation préalable du mode de réalisation du projet, prévue à l’article 40 de l’ordonnance, que l’acheteur public était tenu de réaliser, avant le lancement de la procédure de passation, pour les marchés d’un montant supérieur à 100 millions d’euros HT ;
• la suppression de l’obligation, figurant à l’article 45 de l’ordonnance, pour les candidats, de produire des extraits de casier judiciaire, pour justifier de l’absence d’une interdiction de soumissionner et le remplacement de cette obligation par la transmission d’une simple attestation sur l’honneur ;
• le renforcement, à l’article 52 de l’ordonnance, de la possibilité d’évaluer les offres des candidats sur la base d’un critère unique, déjà prévu par l’article 62 II du décret du 25 mars 2016. Les conditions du recours à ce critère unique seront traitées par voie réglementaire ;
• l’insertion, à l’article 53 de l’ordonnance, de l’obligation, pour les acheteurs publics, de détecter et d’écarter les offres anormalement basses ;
• la suppression de l’obligation relative au versement, à titre d’avances, d’acomptes, de règlements partiels définitifs ou de solde prévue à l’article 59 de l’ordonnance, pour les marchés passés par les offices publics d’habitat ;
• l’insertion, à l’article 69 de l’ordonnance, de l’obligation d’identifier une équipe de maîtrise d’œuvre, dans les marchés de partenariat, pour la conception des ouvrages et le suivi de leur réalisation ;
• l’encadrement de l’indemnisation du titulaire d’un marché de partenariat, prévue à l’article 89 de l’ordonnance, en cas d’annulation, de résolution ou de résiliation du contrat par le juge, faisant suite au recours d’un tiers.

Les modifications des dispositions de l’ordonnance du 23 juillet 2015 s’appliquent aux marchés pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication postérieurement à la publication de la loi.

Commande publique et loi Sapin 2 : les nouveautés apportées aux contrats conclus par les personnes publiques

La loi Sapin 2 est également intervenue en matière de gestion domaniale, afin d’introduire plus de transparence dans les autorisations d’occupation du domaine public et les ventes de terrains par les établissements publics nationaux, et autorise le gouvernement, par voie d’ordonnance, à mettre en place des obligations de publicité et de mise en concurrence, dans un délai de 12 mois à compter de sa promulgation.

L’article 35 de la loi Sapin 2 a également modifié l’article L. 2141-2 du Code général de la propriété des personnes publiques en en étendant aux collectivités territoriales, à leur groupement et aux établissements publics, la possibilité, déjà offerte à l’Etat, de déclasser, de façon anticipée, un bien, c’est-à-dire, de pouvoir procéder à la vente d’un bien encore affecté à un service public ou à l’usage du public.

Enfin, la loi Sapin 2 crée l’Agence française anticorruption qui a pour objet « d’aider les autorités compétentes et les personnes qui y sont confrontées à prévenir et à détecter les faits de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme ».

Dans le cadre de la commande publique, la création de cette agence s’inscrit dans un objectif de renforcement des contrôles des acheteurs publics, afin de garantir la transparence des procédures et le respect des principes de liberté d’accès et d’égalité de traitement des candidats.

Lexing Alain Bensoussan Avocats
Lexing Droit Marchés publics

1. L. 2016-1691 du 9-12-2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique dite Loi Sapin 2.
2. Dir. 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26-2-2014 sur la passation des marchés publics
3. Dir. 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26-2-2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux
4. Ord. 2015-899 du 23-7-2015 relative aux marchés publics.
5. Ord. 2016-65 du 29-1-2016 relative aux contrats de concession.

A retenir dans la Lettre Juristendances Informatique et Télécoms du mois : nos petits-déjeuners à venir (Programmes et inscriptions). A signaler également :

• Le tableau de bord juridique 2016, outil incontournable du DSI, rédigé sous la direction d’Alain Bensoussan, Les Clubs OLG, Edition 2016.
• Règlement européen protection des données, préfacé par Isabelle Falque-Pierrotin, Collection « Lexing-Technologies avancées & Droit ».

ARTICLES JURISTENDANCES :

• La biobanque ou biobanking : une notion à construire, F. Jouanneau, M. Granier
• Rétractation: achat de bien en ligne et droit des consommateurs, C. Avignon, A Renard
• Jeux en ligne : la liquidation du site comporte des risques, P.-Y. Fagot, C. Dos Santos
• Nouvelle recommandation de la Cnil sur les mots de passe, C. Avignon
• Transmissions hertziennes : Recommandations de la CNCTR, D. Gazagne, A. Jouhanet
• Les sanctions Cnil après la loi pour une République numérique, V. Bensoussan-Brulé
• Certification des objets connectés et applications de santé, M. Brac de La Perrière, B.-V. Labyod
• Panorama des avertissements Cnil depuis le 1er janvier 2008, V. Bensoussan-Brulé
• Emergence d’un cloud européen alliant croissance et sécurité, E. Le Quellenec, A. Benchetrit
• Hadopi, fête du septième anniversaire et bilan annuel, M. Soulez, J. Langlois
• Directive NIS et fournisseurs de services numériques (DSP), D. Gazagne, F. Gorriez
• Usurpation d’identité numérique d’une personne morale, P. Bigle, A.-S. Cantreau, M.-H. Gostiaux
• Panorama des infractions Informatique et libertés en France, V. Bensoussan-Brulé
• Publication du rapport d’information : les objets connectés, N. Plouviet, C. Van Mol
• Télévision interactive : présentation et définitions
• Ordonnance relative aux groupements de coopération sanitaire, M. Brac de La Perrière, C. Gaveau
• Quel cadre juridique pour la technologie des chatbots ?, M.-A. de Montlivault-Jacquot, T. Noël
• Design interactif : définition, enjeux et perspectives, V. Brunot, J. Ribaucourt
• ADN : vers un encadrement du portrait-robot génétique ?, V. Bensoussan-Brulé, F. Gorriez

(…)

FORMATIONS :

• Catalogue de formations Lexing-Larcier 2016-2017 : Le cabinet propose en partenariat avec le groupe Larcier, les grandes tendances juridiques de 2016-2017 à travers 13 formations exclusives (Renseignements et inscriptions)
• Catalogue de formations inter et intra-entreprise 2017 : Le cabinet a la qualité d’organisme de formation professionnelle depuis 30 ans et dispense de nombreuses formations. Outre ces formations, une formation spécifique peut être réalisée sur demande (Contact : paris@alain-bensoussan.com).

Pour recevoir tous les mois notre lettre électronique : inscription en ligne.

Lettre Juristendances Informatique et Télécoms n°177, Mars 2017.

Le cabinet a organisé le 15 mars 2017 un petit-déjeuner débat sur la procédure concurrentielle avec négociation (« PCN ») dans le cadre des marchés publics IT, animé par François Jouanneau.

Choisir une procédure de passation de marché public adaptée aux projets complexes constitue un enjeu majeur pour un acheteur public. La procédure concurrentielle avec négociation (« PCN ») issue de la Réforme 2016 de la commande publique, est la solution la mieux adaptée pour les marchés publics de nouvelles technologies.

Pour tirer le meilleur parti de cette procédure, il faut avant tout examiner ses conditions de recours et la pertinence de chacun des cas au regard des particularités des achats de services informatiques.

• Comment la PCN est-elle susceptible de permettre le choix efficient d’une solution informatique ?
• Comment appréhender les conditions de recours à cette procédure au regard des spécificités des marchés publics de nouvelles technologies ?

• Quelles sont les différences entre la « Procédure concurrentielle avec négociation » et le « Dialogue compétitif » ?
• Comment bâtir la sécurité juridique du futur contrat :
  • l’obligation ou non de négocier ;
  • mener une négociation dans un cadre juridique sécurisé en respectant l’égalité de traitement des candidats et la traçabilité de la procédure.
• Quelles sont les incidences en matière de prévention d’un futur contentieux ?

Telles ont été quelques-unes des questions qui ont été abordées lors de ce petit-déjeuner débat qui a eu lieu dans nos locaux, 58 boulevard Gouvion-Saint-Cyr, 75017 Paris.

Le 17 novembre 2016 se tiendra la première édition de Technolex, manifestation annuelle entièrement dédiée aux enjeux couplés de la technologie et du droit.

Les usages massifs des technologies numériques par les usagers clients ou citoyens révolutionnent les organisations et les entreprises. Brisant les modèles classiques et proposant des modèles disruptifs, ils accélèrent leur transition digitale. Et, ainsi, les incitent à dématérialiser, adopter le document intelligent, le big data, ou encore les objets connectés, les robots et l’intelligence artificielle.

Selon Alain Bensoussan, directeur scientifique de Technolex, « ces technologies de l’intelligence (documents, données, algorithmes, robots…) vont devenir des technologies classiques en lieu et place des technologies existantes. Evaluer et proposer les nouvelles solutions: telle est l’ambition de Technolex ».

D’une part, les technologies numériques offrent des opportunités sans commune mesure en termes de business et de développement. D’autre part, elles doivent répondre aux nouveaux environnements légaux.

Autant d’enjeux qui seront évoqués lors la première édition de Technolex.

Entièrement dédié aux enjeux couplés de la technologie et du droit, cet  évènement organisé par le cabinet Alain Bensoussan Avocats en partenariat avec le Groupe Serda-Archimag, se déroulera le jeudi 17 novembre 2016 de 9H à 17H au Conservatoire National des Arts et métiers, 292 Rue Saint-Martin, 75003 Paris.

Technolex : imaginer et préparer le futur

Quatre tables rondes se tiendront à cette occasion, consacrées aux thèmes suivants :

9h15 – 10h30 : Documents et contenus intelligents

– Cycle de vie du document, archivage électronique, blockchain, etc.
– Comment l’intelligence artificielle révolutionne les contenus
– La fraude documentaire
– Retour d’expérience dans le secteur des assurances

11h15 – 12h30 : Données et algorithmes

– Les tendances de la data
– Algorithmes : décisions et responsabilités
– La protection des algorithmes
– Retour d’expérience : gestion des signaux faibles des utilisateurs

14h – 15h15 : Objets intelligents

– Intelligence des objets et impacts juridiques
– Combinatoire énergie, intelligence et communication
– Protection des données personnelles identifiantes
– Retour d’expérience : la smart City

15h45 – 17h : Les robots

– Les tendances de la robotique et impacts juridiques
– Ethique et personnalité juridique
– Le régime de responsabilité
– Retour d’expérience sur les voitures intelligentes

Ces conférences seront animées par des experts du secteur, parmi lesquels :

• Ghislaine Chartron, Professeure titulaire de la Chaire d’Ingénierie documentaire du Conservatoire National des Arts et métiers ;
• Pierre Fuzeau, Président de la CN 46, AFNOR, Co-président du groupe Serda-Archimag ;
• Jean-Gabriel Ganascia, Professeur de Sciences informatique à l’Université Pierre et Marie Curie  (Paris VI), chercheur au Laboratoire d’informatique de l’Université Paris VI ;
• Olivier Gibaru, Professeur des Universités en Mathématiques Appliquées à Arts et Métiers Paris Tech ;
• Olivier Guilhem, Legal manager, Aldebaran Robotics, Vice-Président de l’Association du droit des robots (ADDR) ;
• Hélène Legras, CIL mutualisé,  Groupe AREVA, Data Protection Officer, Vice-Présidente de l’ADPO ;
• Yves Page, Chef de Projet « Expérimentations Véhicule Autonome », Groupe Renault ;
• Frédéric Forster, Avocat à la Cour, Cabinet Alain Bensoussan Avocats Lexing, Directeur du Pôle Télécoms.

Eric Bonnet
Directeur du département Communication juridique

En mars 2016 (1), le décret transposant les directives de 2014 portant réforme de la commande publique a été publié.

La publication de ce décret achève la procédure de transposition des directives européennes 2014/24/UE et 2014/25/UE qui modernisent les règles relatives aux marchés publics en Europe.

Pour la passation et l’exécution des marchés publics, les acheteurs devront désormais s’appuyer sur :

• l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics (2) ;
• le décret 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics ;
• le décret 2016-361 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité (3) ;
• l’arrêté du 29 mars 2016 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics (4).

D’autres arrêtés vont venir compléter le corpus de cette nouvelle réglementation dans les prochaines semaines.

Ce corpus de règles devrait favoriser l’accès des PME aux marchés publics et promouvoir l’utilisation stratégique des marchés publics comme levier de politique en matière d’emploi, d’innovation et de développement durable tout en optimisant les politiques d’achat.

A la suite de la parution du décret 2016-360 du 25 mars 2016 portant réforme de la commande publique, la Direction des Affaires Juridiques (DAJ) du Ministère de l’économie a mis à jour et mis en ligne les fiches techniques suivantes de la rubrique « Conseils aux acheteurs » (5) :

• les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices ;
• l’allotissement et les contrats globaux ;
• la procédure concurrentielle avec négociation ;
• l’examen des offres ;
• les marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence ;
• les modalités de modification des contrats en cours d’exécution.

La DAJ précise que, pour les marchés en cours d’exécution, les anciennes fiches techniques ont été archivées et sont toujours disponibles.

François Jouanneau
Lexing Droit Marchés publics

(1) Décr. 2016-360 du 25-3-2016
(2) Ord. 2015-899 du 23-7-2015
(3) Décr. 2016-361 du 25-3-2016
(4) Arr. du 29-3-2016
(5) Fiches techniques de la direction des affaires juridiques (DAJ)

La notification du lancement d’un appel d’offres constitue le point de départ du préavis de la rupture commerciale.

Une conception large de la notification de la rupture commerciale

La notification électronique par le client du lancement d’un appel d’offres ne doit pas être pris à la légère par le prestataire.

Par contrat du 19 septembre 2002, la société X a confié le transport de ses marchandises à la société Y. Dans le cadre d’un appel d’offres, notifié notamment à la société Y par courrier électronique du 25 février 2009, la société X a souhaité confier une partie des prestations, initialement réalisées par la société Y, à d’autres prestataires.

A l’issue de l’appel d’offres, la société X a notifié à la société Y, par lettre du 18 juin 2009, la modification de son contrat à compter du 1er juillet 2009. C’est pourquoi la société Y a assigné la société X en paiement de dommages-intérêts pour rupture brutale des relations commerciales établies sur le fondement de l’article L.442-6, I, 5° du Code de commerce.

Elle reprochait à la société X de n’avoir pas respecté un délai de préavis suffisant, considérant que le délai avait commencé à courir à compter non pas de la notification du lancement de l’appel d’offres mais de la notification de la modification du contrat par courrier postal.

Pour faire courir le délai de préavis au jour de la notification du lancement de l’appel d’offres, intervenu par courrier électronique du 25 février 2009, la cour d’appel a estimé que celui-ci avait bien été notifié à la société Y puisqu’il résultait de la capture d’écran versée aux débats par la société X, dont la société Y était destinataire et auquel d’autres sociétés avaient répondu, que le courrier électronique avait bien été envoyé à l’adresse effective de la société Y.

Suite au pourvoi formé par la société Y, la Cour de cassation a confirmé l’arrêt d’appel au motif que les constatations et appréciations de la Cour avaient permis de s’assurer de l’intégrité du courrier électronique qui ne pouvait être remise en cause et jugé que la notification électronique du lancement de l’appel d’offres valait notification de la rupture partielle de la relation commerciale établie et constituait, en conséquence, le point de départ du préavis.

La rupture commerciale impacte le point de départ du préavis

L’article L.442-6, I, 5° du Code de commerce dispose que la rupture brutale d’une relation commerciale établie sans préavis écrit engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice en résultant.

En l’espèce, la Cour de cassation a considéré que la notification électronique du lancement d’un appel d’offres faisait courir le délai de préavis de la rupture dans les conditions requises par l’article L.442-6, I, 5° du Code de commerce.

Cette décision, conforme à la jurisprudence de la chambre commerciale qui a déjà eu l’occasion de se prononcer sur ce point dans un litige où la notification du lancement d’un appel d’offres était intervenue par courrier postal, laquelle précisait toutefois que l’auteur de la rupture devait manifester, sans ambiguïté, son intention de rompre la relation commerciale, apporte une nouveauté sans précédent.

En effet, la Cour de cassation considère que la notification électronique du lancement d’un appel d’offres vaut notification de la rupture commerciale pourvu que son intégrité, et plus largement celle de sa copie par capture d’écran, ne puisse être remise en cause et ce conformément à l’article 1316 du Code civil. Elle ne s’est toutefois pas prononcée sur la partie étant chargée de rapporter la preuve de cette intégrité.

Une telle décision pourrait venir contourner les conditions de forme d’une clause contractuelle de résiliation. Pour autant, en l’état et en l’absence de publication de la décision au bulletin, il apparaît plus prudent de notifier le lancement d’un appel d’offres par voie postale.

Marie-Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Alexandra Massaux
Lexing Contentieux informatique

(1) Cass. com., 2-11-2011, n°10-26656.

Un candidat évincé a contesté par le biais d’un référé précontractuel la décision de l’administration de ne pas renouveler l’appel d’offres.

Dans une ordonnance en date du 26 novembre 2015 (1), le juge des référés précontractuels du Tribunal administratif de Paris a rejeté la requête présentée par un candidat évincé d’une consultation portant sur un marché d’exploitation des systèmes d’information de traitement automatisé des infractions routières (contrat de radars automatiques).

Le candidat contestait la méthode de notation du critère du prix considérant qu’elle avait pour effet de favoriser les offres basses. Cette méthode de notation appliquait une pondération du critère prix à 40 % au carré.

Le juge des référés du Tribunal administratif de Paris a rejeté le référé précontractuel. Il a jugé que certes, « cette circonstance constitue un indice permettant de suspecter une offre anormalement basse mais ne permettait pas de retenir, à elle seule, le caractère anormalement bas de l’offre, qui devait aussi être apprécié en tenant compte des justifications apportées par le candidat au regard des critères de l’offre » (en l’espèce, des innovations technologiques).

Le juge des référés a fondé sa décision de rejet sur le fait que d’une part, la méthode était clairement mentionnée dans le dossier de consultation des entreprises (DCE) et était donc connue de tous les candidats et que, d’autre part, « à supposer même que la formule au carré n’ait pas été utilisée, la note globale de la société Worldline aurait certes été supérieure mais toujours inférieure à celle obtenue par la société Capgemini TS, de sorte que le classement des offres et, partant le choix du pouvoir adjudicateur, aurait été inchangé ».

François Jouanneau
Lexing Droit Marchés publics

(1) TA Paris, 26-11-2015, n°15182553-5, Sté Worldline.

Direction des affaires juridiques du Ministère de l’économie et des finances (DAJ) précise le calendrier de la réforme.

La réforme de la commande publique prend forme. Pour mémoire, les directives « marchés publics » et « concessions » publiées au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE) le 28 mars 2014, doivent entrer en vigueur le 17 avril 2016. Il y a donc urgence …

Des décrets d’application de l’ordonnance « marchés publics » sont attendus pour février 2016.

La DAJ apporte un éclairage sur le calendrier de la réforme de la commande publique. Elle a annoncé la parution au Journal Officiel du décret d’application de l’ordonnance marchés publics pour la fin du mois de février 2016 (1).

En ce qui concerne l’ordonnance concessions et son décret d’application, actuellement devant le Conseil d’État, le gouvernement a prévu leur publication au début du mois de février.

La Direction des affaires juridiques a aussi apporté des précisions quant au contenu des textes. La règle de l’allotissement obligatoire est ainsi étendue aux acheteurs précédemment soumis à l’ordonnance de juin 2005.

L’allotissement devient donc la règle. Jusque-là,  cette règle ne valait que pour les marchés relevant du Code des marchés publics.

Une autre nouveauté concerne la possibilité de présenter une offre variable selon le nombre de lots attribués et de mettre en place des rabais.

Cependant, quelques incertitudes demeurent sur les textes qui vont être prochainement publiés, notamment au regard du régime des concessions. La délégation de service public, dont seules quelques règles d’exécution subsisteraient, disparaîtrait pour devenir une nouvelle variété de contrats de concession.

François Jouanneau
Lexing Droit Marchés publics

(1) Le blog du droit des contrats publics, édito du 21 décembre 2015.

Les seuils européens de passation des marchés publics et autres contrats de la commande publique changent.

Le décret du 30 décembre 2015 (1) modifie les seuils de procédure formalisée applicables aux marchés publics, aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices non soumis au code des marchés publics, aux contrats de partenariat et aux concessions de travaux publics conformément aux règlements (UE) de la Commission européenne fixant le montant des seuils européens applicables à compter du 1er janvier 2016 jusqu’au 31 décembre 2017.

Pour mémoire, les seuils en matière de commande publique sont mis à jour par la Commission européenne tous les deux ans pour tenir compte de la fluctuation des cours monétaires.

Le décret officialisant ces seuils a été publié le 31 décembre 2015. A compter du 1er janvier 2016, les montants passent ainsi de :

• 134 000 à 135 000 € HT pour les marchés publics de fournitures et de services de l’État ;
• 207 000 à 209 000 € HT pour les marchés publics de fournitures et de services des collectivités territoriales ;
• 414 000 à 418 000 € HT pour les marchés publics de fournitures et de services des entités adjudicatrices et pour les marchés publics de fournitures et de services passés dans le domaine de la défense ou de la sécurité ;
• 5 186 000 à 5 225 000 € HT pour les marchés publics de travaux et pour les contrats de concession.

Ces nouveaux seuils sont plus élevés que les seuils précédents, ce qui devrait alléger les contraintes des acheteurs publics et des entreprises.

François Jouanneau
Lexing Droit Marchés publics

(1) Décret 2015-1904 du 30 décembre 2015, publié au JO le 31 décembre 2015.

Le juge du référé précontractuel peut contrôler les compétences juridiques et statuaires d’un candidat à un marché public.

Dans un arrêt du 18 septembre 2015, le Conseil d’Etat apporte des précisions quant à l’étendue de l’office du juge du référé précontractuel lorsqu’il est face à la candidature d’une personne morale de droit public (1).

En l’espèce, une commune a lancé une procédure négociée en vue de réaliser des études d’urbanisme portant sur la création d’une zone d’aménagement concerté (ZAC). Le groupement attributaire se composait de deux sociétés et de l’association de gestion de l’établissement public Conservatoire national des arts et métiers des Pays de la Loire.

Saisi par un candidat évincé, le juge du référé précontractuel a annulé la procédure à compter de l’examen des candidatures au moyen tiré de ce « qu’il n’entre pas dans la mission de service public d’enseignement et de recherche du Conservatoire national des arts et métiers, établissement public, de délivrer des prestations de conseil juridique en droit de l’urbanisme ».

Par une ordonnance du 22 avril 2015, le Tribunal administratif de Rennes a en effet annulé la procédure litigieuse à compter de l’examen des candidatures. Le groupement attributaire se pourvoit alors en cassation en vue d’annuler cette ordonnance.

Cette décision pose la question de savoir si le juge du référé précontractuel peut contrôler les compétences juridiques/statuaires d’une candidature. Et si oui, dans quelles conditions.

Saisi de l’affaire, le Conseil d’État juge « qu’il appartient au juge du référé précontractuel, saisi de moyens sur ce point, de s’assurer que l’appréciation portée par le pouvoir adjudicateur pour exclure ou admettre une candidature ne constitue pas un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ».

Il précise que « dans ce cadre, lorsque le candidat est une personne morale de droit public, il lui incombe de vérifier que l’exécution du contrat en cause entrerait dans le champ de sa compétence et, s’il s’agit d’un établissement public, ne méconnaîtrait pas le principe de spécialité auquel il est tenu ».

En effet, conformément au principe de spécialité qui délimite la compétence des établissements publics, ces derniers ne peuvent agir que dans de strictes limites.

La Haute juridiction complète son rappel en précisant que le juge doit rechercher si les prestations objet du marché constituent le complément normal de la mission statutaire de l’établissement public et sont utiles à l’exercice de celle-ci.

Cette règle permet d’éviter qu’un marché soit attribué à une personne publique alors que celle-ci ne serait pas compétente pour l’exécuter.

En l’espèce, le Conseil d’État constate que c’est l’association de gestion de l’établissement public, personne morale de droit privé, qui devait assurer les prestations de conseil juridiques en droit de l’urbanisme prévues et non l’établissement public lui-même.

Le juge de première instance a donc commis une erreur de droit en se fondant sur la méconnaissance du principe de spécialité par l’établissement public. Le Conseil d’État juge que les requérants sont bien fondés à demander l’annulation de l’ordonnance attaquée. L’ordonnance du juge du référé précontractuel est donc annulée.

François Jouanneau
Lexing Droit Marchés publics

(1) CE 7ème / 2ème SSR, n° 390041, 18-9-2015.