Le point de départ du préavis de la rupture commerciale

rupture commercialeLa notification du lancement d’un appel d’offres constitue le point de départ du préavis de la rupture commerciale.

Une conception large de la notification de la rupture commerciale

La notification électronique par le client du lancement d’un appel d’offres ne doit pas être pris à la légère par le prestataire.

Par contrat du 19 septembre 2002, la société X a confié le transport de ses marchandises à la société Y. Dans le cadre d’un appel d’offres, notifié notamment à la société Y par courrier électronique du 25 février 2009, la société X a souhaité confier une partie des prestations, initialement réalisées par la société Y, à d’autres prestataires.

A l’issue de l’appel d’offres, la société X a notifié à la société Y, par lettre du 18 juin 2009, la modification de son contrat à compter du 1er juillet 2009. C’est pourquoi la société Y a assigné la société X en paiement de dommages-intérêts pour rupture brutale des relations commerciales établies sur le fondement de l’article L.442-6, I, 5° du Code de commerce.

Elle reprochait à la société X de n’avoir pas respecté un délai de préavis suffisant, considérant que le délai avait commencé à courir à compter non pas de la notification du lancement de l’appel d’offres mais de la notification de la modification du contrat par courrier postal.

Pour faire courir le délai de préavis au jour de la notification du lancement de l’appel d’offres, intervenu par courrier électronique du 25 février 2009, la cour d’appel a estimé que celui-ci avait bien été notifié à la société Y puisqu’il résultait de la capture d’écran versée aux débats par la société X, dont la société Y était destinataire et auquel d’autres sociétés avaient répondu, que le courrier électronique avait bien été envoyé à l’adresse effective de la société Y.

Suite au pourvoi formé par la société Y, la Cour de cassation a confirmé l’arrêt d’appel au motif que les constatations et appréciations de la Cour avaient permis de s’assurer de l’intégrité du courrier électronique qui ne pouvait être remise en cause et jugé que la notification électronique du lancement de l’appel d’offres valait notification de la rupture partielle de la relation commerciale établie et constituait, en conséquence, le point de départ du préavis.

La rupture commerciale impacte le point de départ du préavis

L’article L.442-6, I, 5° du Code de commerce dispose que la rupture brutale d’une relation commerciale établie sans préavis écrit engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice en résultant.

En l’espèce, la Cour de cassation a considéré que la notification électronique du lancement d’un appel d’offres faisait courir le délai de préavis de la rupture dans les conditions requises par l’article L.442-6, I, 5° du Code de commerce.

Cette décision, conforme à la jurisprudence de la chambre commerciale qui a déjà eu l’occasion de se prononcer sur ce point dans un litige où la notification du lancement d’un appel d’offres était intervenue par courrier postal, laquelle précisait toutefois que l’auteur de la rupture devait manifester, sans ambiguïté, son intention de rompre la relation commerciale, apporte une nouveauté sans précédent.

En effet, la Cour de cassation considère que la notification électronique du lancement d’un appel d’offres vaut notification de la rupture commerciale pourvu que son intégrité, et plus largement celle de sa copie par capture d’écran, ne puisse être remise en cause et ce conformément à l’article 1316 du Code civil. Elle ne s’est toutefois pas prononcée sur la partie étant chargée de rapporter la preuve de cette intégrité.

Une telle décision pourrait venir contourner les conditions de forme d’une clause contractuelle de résiliation. Pour autant, en l’état et en l’absence de publication de la décision au bulletin, il apparaît plus prudent de notifier le lancement d’un appel d’offres par voie postale.

Marie-Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Alexandra Massaux
Lexing Contentieux informatique

(1) Cass. com., 2-11-2011, n°10-26656.




Référé précontractuel appel d’offres : la notation du critère prix

Référé précontractuel appel d’offres : la notation du critère prixUn candidat évincé a contesté par le biais d’un référé précontractuel la décision de l’administration de ne pas renouveler l’appel d’offres.

Dans une ordonnance en date du 26 novembre 2015 (1), le juge des référés précontractuels du Tribunal administratif de Paris a rejeté la requête présentée par un candidat évincé d’une consultation portant sur un marché d’exploitation des systèmes d’information de traitement automatisé des infractions routières (contrat de radars automatiques).

Le candidat contestait la méthode de notation du critère du prix considérant qu’elle avait pour effet de favoriser les offres basses. Cette méthode de notation appliquait une pondération du critère prix à 40 % au carré.

Le juge des référés du Tribunal administratif de Paris a rejeté le référé précontractuel. Il a jugé que certes, « cette circonstance constitue un indice permettant de suspecter une offre anormalement basse mais ne permettait pas de retenir, à elle seule, le caractère anormalement bas de l’offre, qui devait aussi être apprécié en tenant compte des justifications apportées par le candidat au regard des critères de l’offre » (en l’espèce, des innovations technologiques).

Le juge des référés a fondé sa décision de rejet sur le fait que d’une part, la méthode était clairement mentionnée dans le dossier de consultation des entreprises (DCE) et était donc connue de tous les candidats et que, d’autre part, « à supposer même que la formule au carré n’ait pas été utilisée, la note globale de la société Worldline aurait certes été supérieure mais toujours inférieure à celle obtenue par la société Capgemini TS, de sorte que le classement des offres et, partant le choix du pouvoir adjudicateur, aurait été inchangé ».

François Jouanneau
Lexing Droit Marchés publics

(1) TA Paris, 26-11-2015, n°15182553-5, Sté Worldline.




Référé précontractuel et marchés publics

Référé précontractuel et marchés publics Le juge du référé précontractuel peut contrôler les compétences juridiques et statuaires d’un candidat à un marché public.

Dans un arrêt du 18 septembre 2015, le Conseil d’Etat apporte des précisions quant à l’étendue de l’office du juge du référé précontractuel lorsqu’il est face à la candidature d’une personne morale de droit public (1).

En l’espèce, une commune a lancé une procédure négociée en vue de réaliser des études d’urbanisme portant sur la création d’une zone d’aménagement concerté (ZAC). Le groupement attributaire se composait de deux sociétés et de l’association de gestion de l’établissement public Conservatoire national des arts et métiers des Pays de la Loire.

Saisi par un candidat évincé, le juge du référé précontractuel a annulé la procédure à compter de l’examen des candidatures au moyen tiré de ce « qu’il n’entre pas dans la mission de service public d’enseignement et de recherche du Conservatoire national des arts et métiers, établissement public, de délivrer des prestations de conseil juridique en droit de l’urbanisme ».

Par une ordonnance du 22 avril 2015, le Tribunal administratif de Rennes a en effet annulé la procédure litigieuse à compter de l’examen des candidatures. Le groupement attributaire se pourvoit alors en cassation en vue d’annuler cette ordonnance.

Cette décision pose la question de savoir si le juge du référé précontractuel peut contrôler les compétences juridiques/statuaires d’une candidature. Et si oui, dans quelles conditions.

Saisi de l’affaire, le Conseil d’État juge « qu’il appartient au juge du référé précontractuel, saisi de moyens sur ce point, de s’assurer que l’appréciation portée par le pouvoir adjudicateur pour exclure ou admettre une candidature ne constitue pas un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ».

Il précise que « dans ce cadre, lorsque le candidat est une personne morale de droit public, il lui incombe de vérifier que l’exécution du contrat en cause entrerait dans le champ de sa compétence et, s’il s’agit d’un établissement public, ne méconnaîtrait pas le principe de spécialité auquel il est tenu ».

En effet, conformément au principe de spécialité qui délimite la compétence des établissements publics, ces derniers ne peuvent agir que dans de strictes limites.

La Haute juridiction complète son rappel en précisant que le juge doit rechercher si les prestations objet du marché constituent le complément normal de la mission statutaire de l’établissement public et sont utiles à l’exercice de celle-ci.

Cette règle permet d’éviter qu’un marché soit attribué à une personne publique alors que celle-ci ne serait pas compétente pour l’exécuter.

En l’espèce, le Conseil d’État constate que c’est l’association de gestion de l’établissement public, personne morale de droit privé, qui devait assurer les prestations de conseil juridiques en droit de l’urbanisme prévues et non l’établissement public lui-même.

Le juge de première instance a donc commis une erreur de droit en se fondant sur la méconnaissance du principe de spécialité par l’établissement public. Le Conseil d’État juge que les requérants sont bien fondés à demander l’annulation de l’ordonnance attaquée. L’ordonnance du juge du référé précontractuel est donc annulée.

François Jouanneau
Lexing Droit Marchés publics

(1) CE 7ème / 2ème SSR, n° 390041, 18-9-2015.




Pénalités de retard dans les marchés publics informatiques

Pénalités de retard dans les marchés publics informatiquesDans un arrêt du 8 janvier 2015, la Cour administrative d’appel de Lyon revient sur les pénalités de retard.

Elle a jugé que lorsque le CCAP (cahiers des clauses administratives particulières) prévoit des provisions de pénalités de retards intermédiaires, seul le dépassement du délai global contractuellement défini donne lieu à l’application de pénalités définitives.

Pénalités de retard intermédiaires dans les marchés publics informatiques. Aux termes de l’article 20.1 du CCAG (cahier des clauses administratives générales) applicable aux marchés de travaux approuvé par le décret 76-87 du 21 janvier 1976 : « Les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d’œuvre » (1).

Il est en effet recommandé dans le cadre d’un marché public notamment informatique de fixer des pénalités de retard à titre provisionnel en cas de dépassement des délais fixés par le calendrier détaillé d’exécution.

Les pénalités de retard ont une fonction dissuasive et réparatrice mais ne doivent pas pour autant être excessives.

En l’espèce, une société attributaire d’un marché de construction d’un groupe scolaire a souhaité contester les pénalités de retard à titre prévisionnel que la personne publique lui a infligé suite au dépassement des délais fixés par le calendrier détaillé d’exécution.

Délai global d’exécution dans les marchés publics informatiques. La Cour administrative d’appel a jugé que lorsque le prestataire dépasse les délais fixés par le calendrier détaillé d’exécution, le nombre de jours de retard devant être pris en compte pour déterminer les pénalités définitives se calcule en comparant la date d’achèvement de la prestation et à la date d’exécution du délai contractuel global.

Quoiqu’il en soit, seul le dépassement du délai global peut être sanctionné. En l’espèce, le retard de nature à donner lieu à l’application de pénalités définitives devait être calculé au regard du délai global contractuellement défini.

La cour a réformé le jugement du tribunal administratif de Dijon en constatant que le délai global d’exécution contractuellement défini n’avait pas été dépassé. Elle a donc jugé que l’application des pénalités de retard n’était pas justifiée.

La cour a considéré « qu’indépendamment de la possibilité d’infliger des pénalités, à titre provisionnel, en cas de dépassement des délais fixés par le calendrier détaillé d’exécution, le nombre de jours de retard devant être pris en compte pour déterminer les pénalités qui seront infligées à titre définitif, à l’occasion de l’édiction du décompte général et définitif, se calcule en comparant la date d’achèvement des travaux à la date d’expiration du délai contractuel global ».

Pour la cour, « le retard de nature à donner lieu à l’application de pénalités définitives, à l’occasion de l’édiction du décompte général et définitif, doit être calculé au regard de ce délai global contractuellement défini, et non au regard des délais de fin de travaux mentionnés dans les calendriers détaillés d’exécution successivement établis ».

François Jouanneau
Lexing Droit Marchés publics

(1) Décret 76-87 du 21-1-1976




Marché public informatique : résiliation par le titulaire

Marché public informatique : résiliation par le titulaireDans un arrêt du 2 avril 2015 relatif à un marché public (1), la Cour administrative d’appel de Nancy a fait application de la jurisprudence dégagée par le Conseil d’Etat dans un arrêt du 8 octobre 2014 (2).

Clause de résiliation unilatérale dans les marchés publics informatiques. En 2014, le Conseil d’Etat avait jugé que le cocontractant lié à une personne publique par un contrat administratif était tenu d’en assurer l’exécution, sauf en cas de force majeure, et ne pouvait notamment pas se prévaloir des manquements ou défaillance de l’administration pour se soustraire à ses propres obligations contractuelles ou prendre l’initiative de résilier unilatéralement le contrat.

Toutefois, dans ce même arrêt, le Conseil d’Etat avait introduit une exception et jugé qu’il était possible de prévoir dans le cadre d’un marché public, qui n’a pas pour objet l’exécution même du service public, les conditions auxquelles le cocontractant peut résilier le contrat lorsque la personne publique méconnaît ses obligations contractuelles à la condition d’avoir mis à même la personne publique de s’opposer à la rupture des relations contractuelles pour un motif d’intérêt général, tiré notamment des exigences du service public.

Lorsqu’un motif d’intérêt général lui est opposé, le cocontractant doit poursuivre l’exécution du contrat. Un manquement de sa part à cette obligation est de nature à entraîner la résiliation du contrat à ses torts exclusifs.

Conditions de mise en œuvre de la clause de résiliation. En l’espèce, une commune a passé dans le cadre d’un marché public, un contrat de services avec une société contre le versement d’un loyer. La commune ayant cessé de payer ce loyer, le titulaire a résilié unilatéralement le contrat comme le prévoyait une des clauses de ce dernier et a saisi le juge administratif afin de demander la condamnation de la commune à lui verser l’indemnité de résiliation prévue par le contrat.

Tout d’abord, la Cour administrative d’appel de Nancy a constaté que les conditions générales annexées au contrat prévoyaient que le titulaire pouvait procéder à la résiliation anticipée du contrat lorsque la personne publique était en retard de paiement de son loyer.

De plus, la Cour a observé que la commune avait été mise en mesure de s’opposer à la rupture des relations contractuelles pour un motif d’intérêt général avant la résiliation du contrat.

Enfin, constatant que la commune n’avait opposé aucun motif d’intérêt général à la société avant la résiliation, la Cour a jugé que la résiliation du contrat prononcée par le titulaire était régulière puisqu’elle entrait dans le cadre des conditions générales du contrat.

La commune a dû verser à la société, l’indemnité de résiliation contractuelle prévue, à savoir, la somme de 12 600 euros avec intérêts au taux légal majoré de cinq points à compter du 24 juillet 2009, date de réception de la lettre de résiliation du marché public.

François Jouanneau
Lexing Droit Marchés publics

(1) CAA Nancy 2-4-2015, n°14NC01885 Sté Grenke Location c/ Commune de Neuville-Saint-Rémy.
(2) CE 8-10-2014, n°370644, Sté Grenke Location c/ Ministre de la culture et de la communication.




Pénalités de retard dans les marchés publics informatiques

Pénalités de retards dans les marchés publics informatiquesDans un arrêt en date du 8 janvier 2015 (1), la Cour administrative d’appel de Lyon a jugé que lorsque le CCAP (cahiers des clauses administratives particulières) prévoie des provisions de pénalités de retard intermédiaires, seul le dépassement du délai global contractuellement défini donne lieu à l’application de pénalités définitives.

Aux termes de l’article 20.1 du CCAG (cahier des clauses administratives générales) applicable aux marchés publics de travaux approuvé par le décret 76-78 du 21 janvier 1976 : « Les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d’œuvre ».

Il est en effet recommandé dans le cadre de marchés publics notamment informatique de fixer des pénalités de retard à titre provisionnel en cas de dépassement des délais fixés par le calendrier détaillé d’exécution.

Les pénalités de retard ont une fonction dissuasive et réparatrice mais ne doivent pas pour autant être excessives.

En l’espèce, une société attributaire d’un marché de construction d’un groupe scolaire a souhaité contester les pénalités de retard à titre prévisionnel que la personne publique lui a infligé suite au dépassement des délais fixés par le calendrier détaillé d’exécution.

La Cour administrative d’appel a jugé que lorsque le prestataire dépasse les délais fixés par le calendrier détaillé d’exécution, le nombre de jours de retard devant être pris en compte pour déterminer les pénalités définitives se calcule en comparant la date d’achèvement de la prestation et à la date d’exécution du délai contractuel global.

Quoiqu’il en soit, seul le dépassement du délai global peut être sanctionné. En l’espèce, le retard de nature à donner lieu à l’application de pénalités définitives devait être calculé au regard du délai global contractuellement défini.

La cour a réformé le jugement du tribunal administratif de Dijon en constatant que le délai global d’exécution contractuellement défini n’avait pas été dépassé. Elle a donc jugé que l’application des pénalités de retard n’était pas justifiée.

La cour a considéré « qu’indépendamment de la possibilité d’infliger des pénalités, à titre provisionnel, en cas de dépassement des délais fixés par le calendrier détaillé d’exécution, le nombre de jours de retard devant être pris en compte pour déterminer les pénalités qui seront infligées à titre définitif, à l’occasion de l’édiction du décompte général et définitif, se calcule en comparant la date d’achèvement des travaux à la date d’expiration du délai contractuel global ».

Pour la cour, « le retard de nature à donner lieu à l’application de pénalités définitives, à l’occasion de l’édiction du décompte général et définitif, doit être calculé au regard de ce délai global contractuellement défini, et non au regard des délais de fin de travaux mentionnés dans les calendriers détaillés d’exécution successivement établis ».

Il convient donc de fixer un calendrier détaillé d’exécution et un délai d’exécution contractuel global.

François Jouanneau
Lexing Droit Marchés publics

(1) CAA Lyon 08-01-2015, n°14LY00293.




L’application web « télérecours » pour les contentieux administratifs

Le décret en date du 21 décembre 2012 (1) met en place une application web « télérecours ». Ce service permet de transmettre, par voie électronique, toutes les productions (requêtes, mémoires et pièces) et de recevoir de la juridiction tous les actes de procédure (communication, mesures d’instruction, avis d’audience, notification des décisions pour les administrations et transmission de leurs ampliations pour les avocats).

Ce service est ouvert, à tous les stades de la procédure contentieuse, aux avocats et aux administrations (ainsi qu’aux organismes de droit privé assimilés tels que les caisses primaires d’assurance maladie) pour l’ensemble des contentieux, quel que soit leur objet et la nature de la procédure.

Cette application est expérimentée, depuis plusieurs années déjà, au Conseil d’Etat et dans les juridictions franciliennes pour le contentieux d’assiette en matière fiscale. Le décret généralise et pérennise l’expérimentation.

L’application va être progressivement généralisée au cours de l’année 2013. Elle sera, dans un premier temps, déployer dès le 2 avril 2013 auprès du Conseil d’Etat, des cours administratives d’appel de Nancy et de Nantes et des tribunaux administratifs de leur ressort, puis à l’automne 2013 auprès des six autres cours administratives d’appel et leurs tribunaux.

Cette plateforme permettra aux parties de signer leur production par voie électronique, conformément aux prescriptions de l’article 1316-4 du Code civil, si elles disposent d’un certificat électronique, à cet effet.

Pour bénéficier de l’application Télérecours, les parties devront préalablement s’y inscrire. Elles figureront alors dans un annuaire national valable devant toutes les juridictions administratives. Elles pourront être ainsi authentifiées à chacune de leurs utilisations de l’application.

Les avocats pourront utiliser le certificat dont ils disposent dans le cadre du RPVA ou de la procédure dématérialisée avec la Cour de cassation. Pour les dossiers dont les mémoires et les pièces auront fait l’objet de communications écrites traditionnelles, elle offrira les mêmes informations sur la procédure et l’état du dossier que celles aujourd’hui accessibles par l’application SAGACE.

Cette signature ne sera pas obligatoire. En l’absence de signature électronique, les parties seront simplement astreintes à conserver par devers elle un exemplaire écrit de leur production revêtu d’une signature manuscrite, de manière à être en mesure de le produire en cas de nécessité.

Lexing Alain Bensoussan Avocats
Lexing Droit Marchés publics

(1) Décret n°2012-1437 du 21-12-2012.




Rectifier une erreur purement matérielle sans risquer l’élimination

erreur purement matérielleDans une décision du 16 janvier 2012, le Conseil d’Etat rappelle que le pouvoir adjudicateur ne peut engager aucune négociation avec les candidats, il lui est « seulement possible de demander aux candidats de préciser ou de compléter la teneur de leur offre » (1).

En l’espèce, le Département de l’Essonne avait mis en œuvre une procédure d’appel d’offres en vue de l’attribution d’un marché à bons de commande concernant des prestations de déménagement de ses services. En réponse à une demande de précision du département de l’Essonne, un candidat avait fourni un nouveau coût horaire supérieur au coût initial proposé.

Pour le Conseil d’Etat, le candidat a apporté une modification à son offre et non une « simple précision », compte tenu de la clarté des documents de consultation initiaux. Il n’y a donc pas eu erreur « purement matérielle » du candidat et le pouvoir adjudicateur a donc valablement écarté l’offre du candidat évincé, sur la base du principe d’intangibilité de l’offre.

En revanche, le Conseil d’Etat considère qu’un candidat à un marché public peut, de lui-même ou sur invitation du pouvoir adjudicateur, rectifier une erreur purement matérielle, sans risquer l’élimination de son offre, à la condition que cette erreur soit « d’une nature telle que nul ne pourrait s’en prévaloir de bonne foi, dans l’hypothèse où le candidat verrait son offre retenue ». Dans une décision du 21 septembre 2011, le Conseil d’Etat a ainsi reconnu une exception, strictement encadrée, au principe de l’intangibilité de l’offre (2).

(1) CE 16-1-2012 n° 353629

(2) CE 21-9-2011 n° 349149




De nouvelles modalités de résiliation unilatérale du marché par le pouvoir adjudicateur

Le Code des marchés publics ne détermine pas les modalités de résiliation unilatérale du marché par le pouvoir adjudicateur. Seuls les CCAG précisent les différentes hypothèses de résiliation. La DAJ a donc publié une fiche résumant ces différentes hypothèses. Elle précise que les CCAP peuvent se référer au CCAG applicable en ce qui concerne la résiliation unilatérale du marché. La fiche se découpe en deux parties : la résiliation de plein droit, et la fin anticipée du marché imposée par la personne publique à son cocontractant. La dernière partie précise les différents types de résiliation, ainsi que les conditions de leur mise en œuvre.

Fiche pratique actualisée au 27-5-2011




Conséquence de l’absence de signature électronique d’un acte d’engagement

Saisi en référé précontractuel par un candidat évincé membre d’un groupement, la société Resadia, le tribunal administratif de Melun, dans son ordonnance du 20 septembre 2010, a prononcé l’annulation, d’une part, de la décision de rejet de l’offre présentée par la société Resadia, d’autre part, de la procédure de passation du marché de fourniture de solutions de visioconférence et de prestations associées engagée par l’Union des Groupements d’Achats Publics (UGAP) à compter de la remise des offres.

Pour ce faire, le juge des référés rappelle, dans un premier temps, qu’aux termes de l’article 5 de l’arrêté du 28 août 2006 pris en application du I de l’article 48 et de l’article 56 du Code des marchés publics, un acte d’engagement transmis par voie électronique est signé par l’opérateur économique au moyen d’un certificat de signature électronique.

C’est conformément aux dispositions de l’arrêté précité que le règlement de consultation en cause indique que l’acte d’engagement devra être signé au moyen d’un certificat de signature électronique par l’opérateur économique. Toutefois, comme indiqué dans la lettre de rejet de l’UGAP, l’offre du groupement est irrégulière en ce que l’acte d’engagement a été signé de manière manuscrite.

Malgré la méconnaissance des exigences légales, réglementaires et du règlement de consultation, le juge des référés considère que l’acte d’engagement permettant du reste d’identifier clairement le signataire, non doublé d’une signature électronique, ne modifie pas la validité de l’engagement du candidat. En d’autre termes, un acte d’engagement signé de manière manuscrite, mais non doublé d’une signature électronique, ne constitue pas une irrégularité substantielle de nature à entraîner l’éviction d’un candidat de la procédure dématérialisée. C’est ainsi que le juge des référés a prononcé l’annulation de la décision de rejet, ainsi que l’annulation de la procédure de passation en cause à compter de la remise des offres. Il conviendrait d’attendre confirmation ou infirmation de ce jugement de première instance pour le moins surprenant.

TA Melun réf. 20 septembre 2010 n°1006045/2 Société Resadia




Remise en cause de l’attribution du marché Wi-Fi de Paris

Marchés publics

contentieux

Remise en cause de l’attribution du marché Wi-Fi de Paris ?

France Telecom a déposé un recours devant le tribunal administratif pour excès de pouvoir, contestant ainsi la légitimité de la ville de Paris à intervenir dans le domaine des télécommunications et plus particulièrement du Wi-Fi (connexion internet sans fil). La dépêche de l’AFP indique que le recours a été déposé au titre de l’article L.1425-1 du Code général des collectivités territoriales. Le porte-parole de France Télécom rappelle que cet article a été instauré « pour ne pas créer de concurrence déloyale entre les opérateurs et les collectivités locales » et prévoit à ce titre qu’une collectivité ne peut gérer elle-même un réseau public de télécommunications que si elle permet à tous les opérateurs de l’utiliser ou à l’issue d’un appel d’offres infructueux. Dans le cadre du réseau « Paris Wi-Fi », un appel d’offres a bien été lancé et a permit en février 2007, d’attribuer aux sociétés SFR et Alcatel-Lucent la réalisation du marché visant à équiper la capitale de 400 points Wi-Fi (hotspots), accessibles gratuitement pendant les heures d’ouverture des services municipaux (bibliothèques de la ville, maisons des associations, maisons de l’emploi, musées municipaux). Le marché attribué n’en doit pas moins respecter les règles de concurrence.

Le Wi-Fi municipal gratuit porte t’il atteinte au développement du Wi-Fi « d’affaires » payant ? Il semblerait que France Télécom en soit convaincu. Selon l’AFP, France Telecom, qui compte plus de 2.250 bornes d’accès Wi-Fi payantes dans la capitale, arguerait d’un précédent européen, à Prague en 2005, où la municipalité voulait créer un réseau Wi-Fi gratuit financé par des fonds publics. Le projet avait été bloqué par la Commission européenne par souci de respect de la concurrence et la ville avait alors lancé un réseau dont elle était propriétaire et dont elle proposait la location aux différents opérateurs. Quoiqu’il en soit, si le Tribunal administratif de Paris venait à admettre les arguments de l’opérateur historique, la mairie de Paris pourrait se pourvoir en cassation devant le Conseil d’Etat. Il est pour le moins étonnant de constater que le recours a lieu plus de 6 mois après avoir répondu à un appel d’offre dont a priori, le candidat ne contestait pas le bien fondé. France Télécom n’en est toutefois pas à son premier coup d’essai en la matière. On se souvient qu’en octobre 2006, il est vrai dans un tout autre contexte, le candidat malheureux dans une procédure d’appel d’offres destinée à sélectionner l’hébergeur de données de référence pour la mise en place du Dossier médical personnel (DMP), était parvenu à faire annuler par le Tribunal administratif de Paris, la procédure d’appel d’offres, obligeant ainsi le GIP-DMP à lancer une nouvelle procédure. Toutefois, l’AFP indique de source municipale, que l’Hôtel de Ville est « assez serein » sur cette procédure.

Source AFP 18 juillet 2007

(Mise en ligne Août 2007)

 




Marchés publics pénalités de retard appréciation du juge

En matière de commande publique, les différents cahiers des clauses administratives générales fixent les pénalités de retard consécutives à l’inexécution d’une obligation dans le délai prévu.

Cette pénalité est destinée à couvrir, de manière forfaitaire, le préjudice subi par le maître d’ouvrage public, étant précisé qu’il appartient à ce dernier d’appliquer les pénalités, telles que prévues dans les CCAG, ou bien d’y déroger en les modérant ou les augmentant.

Si les clauses relatives aux pénalités de retard procèdent de la liberté contractuelle, le juge judiciaire, depuis la loi du 9 juillet 1975 (art. 1152 et 1231 du Code civil), possède la faculté de moduler ces pénalités. Ainsi, le législateur a complété l’article 1152 du Code civil par un second alinéa, aux termes duquel : « néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite ».

Dans une décision du 29 décembre 2008 (1), le Conseil d’Etat vient de doter le juge administratif des mêmes pouvoirs de modulation des pénalités de retard. En l’espèce, les sages du Palais royal ont jugé que les pénalités appliquées, qui représentaient plus de 50 % du montant du marché, étaient manifestement excessives.

Le Conseil d’Etat reconnaît ainsi au juge administratif un pouvoir de modulation des pénalités de retard équivalent à celui prévu à l’article 1152 du Code civil : « il est loisible au juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, de modérer ou d’augmenter les pénalités de retard résultant du contrat, par application des principes dont s’inspire l’article 1152 du Code civil, si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché ; qu’après avoir estimé que le montant des pénalités de retard appliqué par l’office, lesquelles s’élevaient à 147 637 euros soit 56,2 % du montant global du marché, était manifestement excessif, la cour administrative d’appel n’a pas commis d’erreur de droit en retenant une méthode de calcul fondée sur l’application d’une pénalité unique pour tous les ordres de service émis à la même date, aboutissant à des pénalités d’un montant de 63 264 euros ».

Il s’agit d’une évolution jurisprudentielle fondamentale puisque le Conseil d’Etat refusait, jusqu’alors, de se référer aux principes de l’article 1152 du Code civil (2). Il convient de préciser qu’en l’espèce, la décision des juges est favorable au titulaire puisque les pénalités étaient manifestement excessives.

En revanche, le nouveau pouvoir offert aux juges administratifs pourrait également bénéficier aux maîtres d’ouvrage public s’il s’avérait que le montant des pénalités était manifestement dérisoire. Enfin, le juge ne pourra se prononcer que s’il est saisi par l’une des parties, les nouveaux pouvoirs qui lui sont accordés ne relevant pas de son pouvoir propre.

(1) CE cont. 29 décembre 2008, req. 296930 OPHLM de Puteaux
(2) CE cont. 13-5-1987, req. 35374 société Citra ; CE cont. 24-11-2006, req. 275412 société Groupe 4

(Mise en ligne Mars 2009)

Autres brèves

(Mise en ligne Juin 2008)

  • Remise en cause de l’attribution du marché wifi de Paris ?

(Mise en ligne Juillet 2007)




La surveillance des courriels des pouvoirs adjudicateurs

Marchés publics

Les courriels des pouvoirs adjudicateurs sous surveillance du juge administratif

Le 14 décembre 2009, le Conseil d’Etat vient de préciser la force probante des courriels en droit de la commande publique. En effet, dans le cadre du renouvellement d’une délégation de service public, l’autorité délégante (SIAEPA) a transmis un message électronique comportant en pièce jointe un compte-rendu de réunion présentant les principales caractéristiques des offres des candidats et dans l’historique des messages, la demande de transfert du rapport aux sociétés concurrentes. Un candidat a saisi le juge des référés d’un recours tendant à l’annulation de la procédure de passation à l’appui duquel il produisait le courriel précité. Le juge des référés, confirmé en cela par le Conseil d’Etat, a annulé la procédure de passation.

Le Conseil d’Etat indique que la transmission de l’offre d’une entité à l’entité concurrente constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence qui est susceptible d’avoir lésé l’entreprise évincée.

CE 14 décembre 2009 req. n° 328157

(Mise en ligne Janvier 2010)




Marchés à bons de commande et accords cadres

Marchés publics

Les marchés à bons de commande sont des accords cadres au regard du droit communautaire

Dans un arrêt du 8 août 2008 , le Conseil d’Etat se prononce clairement sur l’assimilation des marchés à bons de commande aux accords cadres en jugeant que « les marchés à bons de commande, au sens de l’article 77 du Code des marchés publics, conclus avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécutés au fur et à mesure de l’émission de bons de commande sans négociation ni remise en concurrence, doivent être regardés comme des accords cadres au sens de la directive ; qu’il en résulte que la rubrique II.1.4 devait être renseignée en ce sens ».

Il découle de cet arrêt un aspect pratique pour les acheteurs publics qui devront désormais compléter la rubrique II.1.4 « Informations sur l’accord cadre » du formulaire européen d’avis d’appel public à la concurrence lorsqu’ils lancent une consultation concernant des marchés à bons de commande.

En définitive, en cas d’avis de marché de niveau européen, la rubrique II.1.4 sera systématiquement complétée par les acheteurs publics, aussi bien pour les accords cadres que pour les marchés à bons de commande visés respectivement aux articles 76 et 77 du Code des marchés publics.

Conseil d’Etat 8 août 2008 n°309136

(Mise en ligne Septembre 2008)