L’analyse de la bonne foi lors de propos diffamatoires en ligne

bonne foi

Dans un arrêt du 15 octobre 2019 (1), la Cour de cassation rappelle l’importance de la liberté d’expression citoyenne s’inscrivant dans le cadre d’un débat d’intérêt général et invite les juges du fond à une analyse accrue de l’exception de bonne foi.

En l’occurrence, un maire avait fait citer à comparaître un homme devant le tribunal correctionnel du chef de diffamation envers un citoyen chargé d’un mandat public, pour un texte qu’il avait mis en ligne accusant le maire de vol.

Le prévenu a été condamné en première instance et la Cour d’appel a confirmé la décision déférée, considérant que les propos étaient diffamatoires en ce qu’ils imputaient au maire des agissements susceptibles de revêtir la qualification de vol à l’encontre de personnes vulnérables et, à tout le moins, d’abus de pouvoir par un détenteur de l’autorité publique.

Pour écarter la bonne foi du prévenu, les juges d’appel avaient estimé que le prévenu n’avait procédé à aucune recherche sérieuse sur le sujet dont il traitait et que ses imputations ne reposaient sur aucune base factuelle suffisante.

Rappel des critères de la violation de la liberté d’expression

Le prévenu s’est pourvu en cassation, ce qui a donné l’occasion à la Cour de rappeler l’étendue de la protection de la liberté d’expression. Pour mémoire, la liberté d’expression est garantie par l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme, et il y a violation de celle-ci lorsque se produit une ingérence dans l’exercice par un individu de son droit à la liberté d’expression et que cette ingérence n’est pas prévue par la loi, ne poursuit pas un but légitime, ou n’est pas nécessaire dans une société démocratique.

C’est ainsi qu’au visa de l’article 10 de la CEDH que la Cour de cassation a cassé et annulé l’arrêt de la Cour d’appel en ces termes :

« Mais attendu qu’en se déterminant ainsi, alors que, d’une part, le texte litigieux participait d’un débat d’intérêt général relatif à l’exercice par le maire de ses responsabilités dans la gestion d’une résidence pour personnes âgées, d’autre part, le prévenu qui n’est pas un professionnel de l’information, n’était pas tenu aux mêmes exigences déontologiques qu’un journaliste, la cour d’appel qui devait analyser précisément les pièces produites par le prévenu au soutien de l’exception de bonne foi, pièces qui avaient seulement été énumérées par les premiers juges en tant qu’elles avaient été jointes à l’offre de preuve, afin d’apprécier, au vu de ces pièces et de celles produites par la partie civile pour combattre cette exception et en considération de ce qui précède, la suffisance de la base factuelle, n’a pas justifié sa décision ».

Obligation de vérification de la base factuelle pour admettre ou rejeter la bonne foi

Au-delà de l’étendue de la protection de la liberté d’expression apportée aux non professionnels, les Hauts magistrats ont mis en lumière l’obligation, pour les juges du fond, de procéder à une analyse précise des pièces produites par le prévenu au soutien de l’exception de bonne foi.

En l’occurrence, les juges du fond s’étaient bornés à énumérer ces pièces, ce qui fut considéré par la Cour de cassation comme une absence de justification de décision.

Virginie Bensoussan-Brulé
Chloé Perruchot
Lexing Contentieux du numérique

(1) Cass. crim, 15 octobre 2019, n°18-83255.




Déconfinement et protection de la santé des salariés

Déconfinement et protectionDéconfinement et protection des salariés, dans cette perspective, un grand nombre d’entreprises s’interroge sur le retour de leurs employés dans leurs locaux et les mesures de sécurité pour assurer la santé des salariés.

Le ministère du Travail a publié à destination des employeurs, une plaquette d’information « Quelles mesures l’employeur doit-il prendre pour protéger la santé de ses salariés face au virus ? ».

L’employeur doit réévaluer les risques.

Concrètement, il s’agit de passer en revue les circonstances dans lesquelles les salariés peuvent être exposés au virus et mettre en œuvre les mesures nécessaires pour éviter ou, à défaut, limiter au plus bas le risque :

  • le télétravail ;
  • l’organisation du travail (règles de distances sociales) ;
  • équipements (éloignement des guichets, etc.) ;
  • information ;
  • sensibilisation et consignes de travail.

Les représentants du personnel sont bien placés pour aider à identifier les situations à risque au quotidien et la faisabilité réelle des actions que l’employeur envisage de mettre en œuvre.

Déconfinement et protection des salariés : les recommandations

Les recommandations du ministère du Travail sont les suivantes :

  • généralisation du télétravail et prise en compte des vulnérabilités liées à la santé ;
  • respect des mesures d’hygiène ;
  • prise de mesures en cas de contamination ou suspicion de contamination ;
  • respect des règles de nettoyage des locaux, sols et surfaces ;
  • prise en compte des situations de travail particulières :
    • salariés en contact avec le public
      • secteur de la livraison : gel pour nettoyage de mains à chaque livraison, dépôt au sol du colis en présence du client sans remise en main propre, remplacement de la signature par une photo ;
      • secteur de la grande distribution : savon/gel pour nettoyage de mains, ouverture d’une caisse sur deux et demande aux clients de passer par une travée vide avant de récupérer leurs achats sur la caisse ou ils ont été scannés par le caissier, mise en place de parois de plexiglas au niveau des postes de caisse dès lors que la mesure de distanciation ne peut être tenue avec le client ;
    • salariés du secteur de la logistique
      • mise à disposition de savon/gel pour nettoyage des mains ;
      • espacement des postes de travail ;
      • organisation d’une rotation des équipes après nettoyage des lieux communs ;
      • réalisation des chargements/déchargements de camion par une seule personne en s’assurant de la mise à disposition d’aides mécaniques ;
      • fractionnement des pauses afin de réduire les croisements et la promiscuité dans les salles de pause.

Par ailleurs, le ministère du Travail conseille aux entreprises de consulter le site internet de leur branche professionnelle pour compléter les conseils et préconisations propres à leur secteur d’activité et à leur métier.

Le ministère du travail publie également régulièrement des fiches conseils par métier à retrouver ici.

Emmanuel Walle
Lexing Droit social numérique




Précisions sur la demande de déréférencement d’une condamnation

déréférencement d’une condamnation

Dans un arrêt du 27 novembre 2019 (n° 18-14675), la Cour de cassation tire les conséquences des principes dégagés par la Cour de justice de l’Union européenne et rappelle l’obligation pour la juridiction saisie d’une demande de déréférencement d’une condamnation de vérifier si d’une part l’inclusion d’un lien litigieux dans la liste de résultats répond à un motif d’intérêt public important, et d’autre part si elle est strictement nécessaire pour assurer la préservation dudit intérêt.

Demande de déréférencement d’une condamnation accessible par plusieurs liens

En l’occurrence, un expert-comptable, qui avait été déclaré coupable d’escroquerie et de tentative d’escroquerie, a fait une demande de déréférencement du lien mentionnant sa condamnation pénale. Il soutenait en effet que les articles faisant état de sa condamnation étaient toujours accessibles par le biais d’une recherche effectuée à partir de ses nom et prénom sur les moteurs de recherche en ligne, et que ce dernier n’ayant pas donné suite à sa demande. Il l’a donc assigné aux fins de déréférencement, demande dont il a été débouté par la Cour d’appel de Paris par un arrêt du 6 décembre 2017.

Réponses apportées par la Cour de justice de l’Union européenne

La Cour de justice de l’Union européenne ayant été, à la même période, saisie par le Conseil d’État de quatre requêtes, portant notamment sur le droit au déréférencement, la Cour de cassation a décidé dans un premier temps de surseoir à statuer dans l’attente des réponses apportées par la CJUE qui a rendu son arrêt le 24 septembre 2019 (Aff. C-136/17).

Se fondant sur les orientations apportées par la CJUE, la Cour de cassation a censuré l’arrêt d’appel au visa des articles 9, 38 et 40 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 et des articles 9 du Code civil et 809 du Code de procédure civile.

Conformément aux indications de la CJUE, les moteurs de recherche doivent faire droit aux demandes de déréférencement portant sur des liens menant vers des pages web sur lesquels figurent des données à caractère personnel qui relèvent de catégories particulières (données de santé ou faisant état d’une condamnation). Elle précise que l’exploitant du moteur de recherches doit « vérifier, au titre des motifs d’intérêt public important (…), si l’inclusion de ce lien dans la liste de résultats, qui est affichée à la suite d’une recherche effectuée à partir du nom de cette personne, s’avère strictement nécessaire pour protéger la liberté d’information des internautes potentiellement intéressés à avoir accès à cette page web au moyen d’une telle recherche, consacrée à l’article 11 de cette Charte ».

L’interdiction du traitement des données sensibles applicables aux moteurs de recherches

Dès lors, il apparaît que la CJUE considère que l’interdiction de traiter des données sensibles s’applique également aux moteurs de recherche. Elle a ainsi dégagé deux critères sur lesquels doivent s’appuyer les juridictions en cas de demande de déréférencement d’un lien faisant état de données particulières, compte tenu de la sensibilité de ces dernières : l’appréciation du bien-fondé de la demande d’une part, en vérifiant si l’inclusion du lien litigieux répond à un motif d’intérêt public, et vérifier d’autre part que la demande est strictement nécessairement pour assurer ledit motif.

La Cour de cassation relève qu’en l’espèce, pour analyser la demande de déréférencement d’une condamnation, la Cour d’appel s’était contentée de relever que le demandeur avait une profession s’inscrivant dans la vie publique et que dès lors l’intérêt des internautes, à pouvoir accéder à l’information relative à sa condamnation pénale, prévalait sur le droit à la protection des données à caractère personnel.

En l’occurrence, elle aurait dû, compte tenu de la gravité de l’ingérence dans les droits du demandeur au respect de sa vie privée et à la protection de ses données à caractère personnel, vérifier si l’inclusion des liens litigieux était strictement nécessaire pour protéger la liberté d’information des internautes.

La Cour de cassation précise que dans le cas inverse, le trouble manifestement illicite de l’article 809 du code de procédure civile est caractérisé, et la voie du référé serait ainsi ouverte.

Les solutions dégagées par la CJUE permettront d’aiguiller à l’avenir les juridictions lorsqu’elles feront face à des demandes de déréférencement pour lesquelles des données particulières seront en jeu.

Marie Soulez
Lexing Département Propriété intellectuelle contentieux
Raphaël Liotier
Chloé Perruchot
Lexing Contentieux du numérique




Réalité virtuelle et augmentée au service de la santé

Réalité virtuelle et augmentéeMarguerite Brac de La Perrière participe au dossier Réalité virtuelle et augmentée spécial Santé publié par Laval Virtual, « The VR/AR special edition Health Clinical VR Medicine Well Being ».

Le service de veille de Laval Virtual – salon sur l’innovation et les nouvelles technologies orienté sur la réalité virtuelle et la réalité augmentée qui vient de relever avec brio le défi d’organiser un salon 100% virtuel en pleine période de confinement – a lancé récemment une série de dossiers thématiques dédiées à l’application et aux usages de la VR/AR dans différents domaines ou secteurs industriel.

Après un premier numéro dédié au secteur automobile vient d’être mis en ligne un numéro consacré à la santé. Rédigé en anglais, intitulé « The VR/AR special edition Health Clinical VR Medicine Well Being », il fait la lumière, par des témoignages d’acteurs du secteur, sur l’actualité et les avancées de la VR/AR dans le domaine médical.

Marguerite Brac de La Perrière

Comme le souligne Marguerite Brac de La Perrière, directrice du département Santé numérique du cabinet Lexing Alain Bensoussan Avocats, dans son article dédié aux aspects juridiques de la réalité virtuelle et augmentée appliquée à la santé (« Virtual or augmented health reality from a legal perspective », p.105), « les applications de réalité virtuelle et de réalité augmentée ont un énorme impact dans le domaine de la santé, en particulier pour réduire l’inconfort des patients et pour améliorer l’efficacité et l’efficience des procédures médicales ».

Afin de saisir les enjeux juridiques liés à la réalité virtuelle d’une part et à la réalité augmentée d’autre part, il convient selon elle, en l’absence de définition juridique, de privilégier une approche technique pour en délimiter les contours.

The VR/AR special edition health Clinical VR Medicine Well Being
En langue anglaise, 128 pages
A télécharger sur Laval-Virtual.com

Eric Bonnet
Avocat, Lexing Alain Bensoussan Avocats
Directeur de la communication juridique




Base légale d’un traitement de vidéosurveillance

traitement de vidéosurveillanceDans un arrêt du 11 décembre 2019 (Aff. C-708/18), la CJUE valide l’intérêt légitime comme base légale d’un traitement de vidéosurveillance, précisant les trois conditions devant être remplies : la poursuite d’un intérêt légitime, la nécessité du traitement pour la réalisation d’un traitement légitime et la conciliation entre les droits et libertés fondamentaux des personnes concernées, ces derniers ne devant pas prévaloir sur l’intérêt légitime poursuivi.

En l’occurrence, le litige concernait l’installation de caméras de vidéosurveillance dans un immeuble en Roumanie, installation que l’un des propriétaires considérait comme une violation de son droit au respect de sa vie privée. La CJUE était alors notamment saisie de la question de savoir si le traitement de vidéosurveillance, mis en place pour assurer la garde et la protection des personnes, biens et actifs, pouvait être fondé sur l’intérêt légitime, sans le consentement des personnes concernées.

L’intérêt légitime comme base légale du traitement

Dans l’affaire concernée, la copropriété de l’immeuble avait mis en place un système de vidéosurveillance pour contrer les nombreux cambriolages et actes de vandalismes qui avaient été perpétrés. La CJUE considère dans un premier temps que la protection des biens et des personnes constitue effectivement un intérêt légitime, précisant que ce dernier devait être démontré, à savoir être né et actuel à la date du traitement, et ne pas présenter un caractère hypothétique. La Cour précise néanmoins qu’il n’est pas nécessaire qu’il ait été porté atteinte à la sécurité des biens et des personnes pour accepter l’existence de l’intérêt légitime.

La CJUE examine dans un second temps si le traitement de vidéosurveillance constituait l’unique moyen de parvenir à lutter efficacement contre les menaces pesant sur les biens et personnes, à savoir s’il n’existait pas un autre moyen moins attentatoire aux libertés et droits fondamentaux des personnes concernées. En l’espèce, la copropriété avait antérieurement vainement tenté de mettre en place des mesures alternatives. En outre, la nécessité et proportionnalité du traitement implique la minimisation des données qui sont collectées. Les caméras de vidéosurveillance ne permettaient en l’espèce que de filmer les parties communes de l’immeuble et les voies d’accès à celui-ci.

Enfin, la CJUE rappelle que doivent être mis balance les droits et intérêts opposés ; doivent être ainsi pris en compte le caractère éventuellement sensible des données traitées, ainsi que la nature et les modalités du traitement. En l’occurrence, la CJUE a fait prévaloir l’importance de la sécurité voulue par les copropriétaires sur l’atteinte à la vie privée, jugeant par conséquent que le dispositif de vidéosurveillance était valide, même sans le consentement des personnes concernées.

Parallélisme avec les recommandations de la Cnil

La Cnil permet que la base légale d’un traitement de vidéosurveillance soit l’intérêt légitime dans un cadre de prévention, c’est-à-dire sans qu’il n’y ait eu antérieurement d’atteintes effectives. Il est dès lors tout à fait possible d’avoir recours à des systèmes de vidéosurveillances dans un immeuble, dès lors que les caméras ne filment que les espaces communs, et ne soient pas orientées vers des espaces privés (balcons, fenêtres, etc.).

Si un tel système est mis en place par une copropriété, seul le syndic ou le gestionnaire peuvent avoir accès aux images qui ne doivent être visionnées qu’en cas d’incident et conservées pour une durée d’un mois maximum. Enfin, conformément à l’obligation d’information prévue aux articles 12 à 14 du RGPD et 48 et suivants de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, les personnes concernées par le traitement doivent être informées des éléments suivants :

  • le responsable de traitement, ses nom et adresse ainsi que ceux du Délégué à la protection des données (DPD ou DPO pour Data Protection Officer) ;
  • la finalité du dispositif ;
  • la base légale du traitement ;
  • les destinataires des données ;
  • la durée de conservation des images ;
  • la possibilité d’introduire une réclamation auprès de la Cnil.

En conclusion, si l’intérêt légitime peut constituer une base légale du traitement de vidéosurveillance, le responsable de traitement doit toujours procéder à une mise en balance des intérêts en présence, conformément aux lignes directrices du CEPD.

Virginie Bensoussan-Brulé
Chloé Perruchot
Lexing Contentieux du numérique




Publication par la Cnil du référentiel relatif aux traitements RH

référentiel relatif aux traitements RHLa Cnil a adopté le référentiel relatif aux traitements RH qui encadre les traitements courants de « gestion du personnel » de tous les organismes privés comme publics (1).

Référentiel des traitements RH : outil d’aide à la mise en conformité

Bien que ce référentiel relatif aux traitements RH ne soit pas contraignant, il constitue un cadre de référence pour aider les employeurs dans leur démarche de mise en conformité de leurs traitements RH tels que le recrutement, la gestion administrative du personnel, la rémunération, la mise à disposition des salariés d’outils de travail, etc.

La portée de ce référentiel relatif aux traitements RH est donc plus large que la norme simplifiée 46 de la Cnil (2) dans la mesure où il couvre la phase de recrutement et la gestion de la paie.

Ce référentiel apporte des précisions sur l’identification des bases juridiques susceptibles de fonder des traitements en matière RH, la détermination des durées de conservation des données ainsi que sur les hypothèses dans lesquelles la réalisation d’une analyse d’impact sur la protection des données est obligatoire ou non.

Apports sur les bases juridiques

Les bases juridiques identifiées par la Cnil comme susceptibles de fonder des traitements en matière RH sont les suivantes :

  • le respect d’une obligation légale incombant à l’organisme pour les traitements relatifs à la gestion des élections professionnelles, l’organisation des réunions des instances représentatives du personnel, à la déclaration sociale nominative ;
  • l’exécution d’un contrat auquel la personne concernée est partie pour les traitements relatifs à la gestion du dossier professionnel des employés, à l’établissement des rémunérations et mise à disposition des bulletins de salaire, la gestion de la mobilité professionnelle, gestion des demandes de formation et des périodes de formation effectuées ;
  • l’exécution de mesures pré-contractuelles prises à la demande de la personne concernée pour le traitement des candidatures et la gestion des entretiens ;
  • la réalisation de l’intérêt légitime poursuivi par l’organisme ou par le destinataire des données,

Sous réserve de ne pas méconnaître l’intérêt ou les droits et libertés fondamentaux de la personne concernée pour :

  • les traitements relatifs à la constitution d’une CV-thèque,
  • la réalisation d’états statistiques ou de listes d’employés pour répondre à des besoins de gestion administrative,
  • la gestion des annuaires internes et des organigrammes,
  • la gestion des dotations individuelles en fournitures, équipement, véhicules et cartes de paiement,
  • la mise à disposition d’outils informatiques,
  • l’organisation du travail,
  • le suivi des carrières,
  • l’organisation de sessions de formation et
  • évaluation des connaissances et des formations, la gestion des aides sociales.

Apports sur la durée de conservation des données

La Cnil propose des durées de conservation des données pour les traitements relatifs à/au :

  • la gestion de la paie
  • le bulletin de salaire est conservé en base active 1 mois puis en archivage intermédiaire 5 ans dans les conditions de l’article L.3243-4 du Code du travail ou 50 ans en version dématérialisée dans les conditions de l’article D.3243-8 du Code du travail ;
  • les éléments nécessaires au calcul de l’assiette sont conservés 1 mois puis 6 ans en archivage intermédiaire ;
  • la saisie des données calculées est conservée le temps nécessaire à l’émission du bulletin de paie puis en archivage intermédiaire 6 ans ;
  • l’ordre de virement pour paiement est conservée le temps nécessaire à l’émission du bulletin de paie puis en archivage intermédiaire 10 ans à compter de la clôture de l’exercice comptable ;
  • registre unique du personnel pour lequel les données sont conservées pendant toute la durée de présence du salarié dans l’entreprise puis en archivage intermédiaire pendant 5 ans à compter du départ de celui-ci ;
  • la gestion des mandats des représentants du personnel :
  • les données relatives à la nature du mandat et au syndicat d’appartenance sont conservées 6 mois après la fin du mandat puis en archivage intermédiaire pendant 6 ans ;
  • les données relatives aux sujétions particulières ouvrant droit à congés spéciaux ou à crédit d’heures de délégation sont conservées le temps de la période de sujétion de l’employé concerné puis en archivage intermédiaire pendant 6 ans.

Apports concernant la conduite d’analyses d’impact

La Cnil indique que l’élaboration d’une analyse d’impact n’est pas requise pour les traitements mis en œuvre uniquement à des fins de :

  • ressources humaines et dans les conditions prévues par les textes applicables pour la seule gestion du personnel des organismes qui emploient moins de 250 personnes, à l’exception du profilage ;
  • gestion des contrôles d’accès physiques en dehors de tout dispositif biométrique, à l’exclusion des traitements de données qui révèlent des données sensibles ou à caractère hautement personnel.

A contrario, la conduite d’une analyse d’impact est nécessaire pour les traitements :

  • établissant des profils de personnes physiques à des fins de gestion des ressources humaines ;
  • ayant pour finalité de surveiller de manière constante l’activité des employés concernés.

Pour identifier si la conduite d’une analyse d’impact est nécessaire pour les autres traitements RH, il convient de vérifier si deux des neuf critères établis par le Comité européen de la protection des données sont réunies, à savoir :

  • évaluation ou notation d’une personne ;
  • prise de décision automatisée ;
  • surveillance systématique ;
  • traitement de données sensibles ou à caractère hautement personnel ;
  • traitement à grande échelle ;
  • croisement ou combinaison d’ensembles de données ;
  • données concernant des personnes vulnérables (à noter que les salariés sont considérés comme des personnes vulnérables) ;
  • utilisation innovante ou application de nouvelles solutions technologiques ou organisationnelles ;
  • traitements qui empêchent les personnes d’exercer un droit ou de bénéficier d’un service ou d’un contrat.

Emmanuel Walle
Oriane Maurice
Lexing Droit social numérique

(1) Délibération n° 2019-160 du 21-11-2019 portant adoption du référentiel relatif aux traitements de données à caractère personnel mis en œuvre aux fins de gestion du personnel. Référentiel également disponible sur le site de la Cnil.
(2) Délibération n° 2005-002 du 12-01-2005 portant adoption d’une norme destinée à simplifier l’obligation de déclaration des traitements mis en œuvre par les organismes publics et privés pour la gestion de leurs personnels.




La réforme du droit des marques en France (2ème partie)

la réforme du droit des marques

Les nouvelles procédures de l’Institut national de la propriété industrielle issues de la réforme du droit des marques sont entrées en vigueur le 1er avril 2020.

La réforme entrée en vigueur le 11 décembre dernier est sans nul doute la plus importante dans le domaine de la protection et de la défense des marques depuis de nombreuses années. Elle a un impact juridique significatif pour les titulaires de marques françaises, tant en droit matériel qu’en droit procédural.

Le présent article, qui poursuit celui en date du 16 janvier 2019 (1) présente les autres principales modifications introduites par l’ordonnance n°2019-1169 du 13 novembre 2019 (2), et plus particulièrement celles ayant une incidence sur les stratégies de défense d’une marque.

A titre préliminaire, et par souci de clarté, il sera rappelé que l’ordonnance n°2019-1169 du 13 novembre 2019 qui transpose en droit français la directive (UE) 2015/2436 d’harmonisation du droit des marques au sein des Etats membres de l’Union européenne (3), est entrée en vigueur le 11 décembre 2019. Sous réserve des dispositions transitoires visées à l’article 15 de l’ordonnance, la plupart des nouvelles dispositions sont effectives depuis le 11 décembre 2019, à l’exception notable toutefois de celles relatives aux nouvelles procédures administratives en nullité et en déchéance, entrées en vigueur le 1er avril 2020.

La réforme du droit des marques et les nouvelles compétences de l’INPI

La réforme du droit des marques a également pour objectif d’harmoniser les procédures d’action en nullité et en déchéance avec celles déjà en place auprès de l’EUIPO. Elle instaure donc une procédure administrative devant l’INPI, permettant de remettre en cause les marques qui ne seraient pas valables ou susceptibles de déchéance (Art. L.716-1 CPI).

Jusqu’à présent, dix tribunaux judiciaires (ex-TGI) avaient compétence exclusive pour connaitre des demandes de nullité ou de déchéance de marques françaises (Art. D. 211-6-1 Code de l’organisation judiciaire,  Annexe tableau VI).

Depuis le 1er avril 2020, s’opère une répartition des compétences entre ces tribunaux et l’INPI (Art. L.716-5 CPI). l’INPI est exclusivement compétent pour connaitre des demandes formées à titre principal :

  • en déchéance de marque quel que soit le motif ;
  • en nullité lorsque la demande est exclusivement fondée sur un ou plusieurs motifs de nullité absolue ou sur l’existence d’un ou plusieurs droits antérieurs suivants : marque antérieure jouissant ou non d’une renommée, dénomination ou raison sociale, nom commercial, enseigne, nom de domaine, indication géographique, nom, image ou renommée d’une collectivité territoriale ou encore nom d’une entité publique.

Pour autant, cette compétence demeure une compétence d’exception de sorte que s’opère désormais une répartition des compétences entre l’INPI et les tribunaux judiciaires, ceux-ci demeurant compétents dans les situations ne relevant pas exclusivement des cas précités.

Ainsi, les tribunaux judiciaires spécialisés sont exclusivement compétents pour connaitre des actions en nullité lorsque la demande n’est pas exclusivement fondée sur l’un des motifs précités ou lorsqu’elle est fondée sur l’existence de droits d’auteur ou sur un dessin ou modèle antérieur.

Relèvent également de la compétence des tribunaux et non de l’INPI, les actions en nullité ou en déchéance formées à titre reconventionnel ou de manière connexe à une autre demande relevant de la compétence du tribunal. Enfin, les tribunaux sont encore compétents lorsque la demande est formée alors que des mesures probatoires, provisoires ou conservatoires ordonnées pour faire cesser une atteinte à un droit de marque sont en cours.

Une attention particulière devra donc être portée à la détermination de l’instance compétente en fonction du dossier et des différentes demandes envisagées.

Outre la question de la compétence, se posent également les questions relatives à l’action elle-même. Procédure administrative et non judiciaire, la demande en nullité ou en déchéance devant l’INPI se caractérise notamment par :

  • l’application de la règle « silence vaut rejet » prévue par l’article L.716-1 du Code de la propriété intellectuelle qui implique que si l’INPI n’a pas statué dans le délai de trois mois suivant la fin de la phase d’instruction, la demande en nullité ou en déchéance est réputée rejetée (Art. L.716-1, al. 4 et R.716-8 du CPI) ;
  • le règlement de redevances ;
  • l’absence de justification d’un intérêt à agir (Art. L. 716-2, I du CPI) ;
  • etc.

Très structurée dans son déroulement, limitée à une seule marque par demande et caractérisée par l’impossibilité d’ajouter de nouveaux moyens à la demande initiale, la procédure en nullité ou en déchéance doit permettre d’aboutir à une décision dans une délai de cinq à neuf mois selon le nombre d’échanges entre les parties, ces derniers étant, en tout état de cause, limités à trois.

A l’instar d’un jugement, la décision rendue a autorité de la chose jugée (Art. R.716-13 du CPI) et est susceptible de recours devant les cours d’appel compétentes.

L’imprescriptibilité des actions en nullité et le « nouveau » régime de la prescription de l’action en contrefaçon

L’ordonnance de transposition confirme la réforme de la prescription des actions en nullité de marque introduite par la loi Pacte (4) aux termes de laquelle, les actions en nullité de marques sont imprescriptibles (Ancien art. L.714-3-1 crée par art. 124 de la Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises ; voir nouvel article L.716-2-6 du CPI depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2019-1169), mettant un terme à la jurisprudence antérieure selon laquelle de telles actions étaient soumises au délai quinquennal de la prescription de droit commun des actions personnelles et mobilières visées par l’article 2224 du Code civil (Cass. com. 08-06-2017, n°15-21357, arrêt « Cheval Blanc »).

Par ailleurs, si l’action en contrefaçon est toujours soumise au délai de prescription de 5 ans, les nouvelles dispositions précisent que le point de départ de ce délai court « à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaitre le dernier fait lui permettant de l’exercer ». Il est rappelé que jusqu’à présent, ce point de départ n’était pas précisé et qu’il était revenu aux juges de combler cette lacune. C’est ainsi qu’il avait été décidé que lorsque l’action en contrefaçon porte sur l’enregistrement de la marque adverse, le délai de prescription court à compter de la publication de l’enregistrement de la marque adverse (Cass. com. 16-02-2010, n°09-12262, L’Oréal c/ X. ; CA Paris 20-11-2015, n°14/00649, Société du Figaro c/ Entreprendre) et que lorsque l’action en contrefaçon porte sur l’exploitation de la marque adverse, le point de départ de la prescription est le dernier usage (CA Paris 17-05-2013, n°2011/22637, Moulin Rouge et Bal du Moulin Rouge c/ Les Editions Artistiques du Tertre, PIBD 2013, n°988, III-M-1346).

Le critère de l’usage dans la vie des affaires expressément visé par la loi

Depuis notamment un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 10 mai 2011 (Cass. com. 10-5-2011, n°10-18173), rendu à la lumière de l’article 5 de la précédente directive d’harmonisation 2008/95 du 22 octobre 2008 (abrogée), les juges français conditionnent le succès d’une action en contrefaçon de marque à la quadruple démonstration que :

  • (i) la reproduction ou l’imitation du signe constitutif de la marque antérieure protégée,
  • (ii) pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque antérieure est enregistrée,
  • (iii) est réalisée dans le cadre d’un usage dans la vie des affaires et,
  • (iv) que cet usage porte atteinte aux fonctions de la marque. Les notions prétoriennes d’usage dans la vie des affaires et de fonctions de la marque sont ainsi devenues les marqueurs décisifs des agissements pouvant être qualifiés de contrefaçon et exclusifs de ceux qui ne peuvent pas en relever (A titre d’exemple, un dépôt de marque n’est pas toujours considéré comme un « usage dans la vie des affaires » : TGI Paris 7-6-2018, 3e ch. 1e sect., RG 16-00463, L’Oréal Sa c/ Guinot, www.inpi.fr ; en sens contraire : Cass. com. 21-02-2012, n°11-11752).

Ce quadruple test ne figurait toutefois pas dans les textes du Code de la propriété intellectuelle. En particulier, ils ne faisaient pas référence à la notion d’usage dans la vie des affaires.

Selon les nouvelles dispositions du Code de la propriété intellectuelle, c’est dans le cadre de « l’usage dans la vie des affaires » que sont interdits et peuvent être sanctionnés la reproduction et l’imitation confusante de la marque antérieure (Art. L.713-2 du CPI ; voir également art. L.713-3 du CPI pour la marque de renommée ; voir également art. L. 716-4 du CPI).

A noter que la condition de l’atteinte aux fonctions de la marque, dont la principale est la fonction d’identification de l’origine des produits et services, ne figure pas dans les nouveaux textes, ce qui ne signifie toutefois pas qu’elle a disparu.

Élargissement des actes pouvant être interdits par le titulaire d’une marque

La réforme du droit des marques renforce les droits des titulaires des marques en étendant les agissements qualifiables de contrefaçon et en lui ouvrant de nouveaux droits.

Ainsi, et dans le prolongement du fameux arrêt Céline (CJCE 11-09-2007, C-17/06, Céline SARL c/ Céline SA) l’usage du signe de la marque comme nom commercial ou dénomination sociale ou partie d’un nom commercial ou d’une dénomination sociale (Art. L.713-3-1, 4° du CPI) est désormais expressément un acte de contrefaçon.

La réforme du droit des marques introduit par ailleurs deux nouveaux types d’actes constitutifs d’atteintes aux droits du titulaire d’une marque.

Désormais, l’introduction en France de produits en provenance de pays tiers qui transitent en France sans y être mis en libre pratique, et qui sont revêtus d’un signe identique ou quasi-identique à la marque protégée et qui proviennent de pays tiers (Art. L.713-3-2 du CPI), constitue un acte de contrefaçon. Il est ainsi mis un terme à la jurisprudence communautaire des arrêts Philipps et Nokia (CJCE 01-12-2011, affaires jointes C 446/09 et C 495/09, Philipps et Nokia), qui avait été appliquée en France (Par exemple : TGI Paris 4-6-2020 3e ch. 2e sect., n°09/00940, The Gillette Company c/ Ocean Profit Logistics, Unimasters Airs and Ocean Eurogate, www.inpi.fr).

En outre, les actes préparatoires d’une commercialisation de produits ou services, tels que l’apposition d’un signe identique ou similaire à la marque sur des conditionnements, des étiquettes, des dispositifs de sécurité ou d’authentification ou de tout autre support sur lequel la marque peut être apposée, sont désormais susceptibles d’être sanctionnés sur le fondement de la contrefaçon (Art. L.713-3-3 du CPI). Cette nouveauté permettra-t-elle de faire sanctionner à l’avenir le dépôt d’une marque, qualifié par les juges comme un acte préparatoire (TGI Paris 22-3-2018, 3e ch. 1e sect., n°17/09611, Multiburo c/ OCP Finance, www.inpi.fr), comme un acte de contrefaçon ?

Enfin, le titulaire d’une marque reproduite dans un dictionnaire, une encyclopédie ou un ouvrage de référence similaire sous une forme qui « donne l’impression qu’elle constitue le terme générique désignant les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée » peut demander à l’éditeur qu’il indique sans délai et au plus tard lors de l’édition suivante d’un ouvrage imprimé qu’il s’agit d’une marque enregistrée (Art. L.713-3-4 du CPI). Toutefois, les nouvelles dispositions restent silencieuses sur les conséquences associées au refus ou à la lenteur d’un éditeur pour opérer la rectification demandée.

Les régimes de l’atteinte à la marque de renommée et à la marque notoire modifiés

La réforme du droit des marques revisite les régimes de l’atteinte aux marques notoires et de renommée.

Jusqu’à présent, le régime de protection de ces deux marques relevaient du même dispositif de protection par la responsabilité délictuelle combinée à des conditions spécifiques visées par la loi et précisées par la jurisprudence. Ainsi, le titulaire d’une marque française renommée, définie comme une marque enregistrée connue d’une partie significative du public concerné par les produits et services visés par la marque (CJUE 14-9-2009, C-375/97, General Motors Corporation c/ Yplon SA,  au sujet de l’usage de la marque Chevy  ; Cass. com. 7-6-2006, n°04-16908, Ebel), pouvait engager la responsabilité civile du tiers qui reproduisait et imitait sa marque, pour des produits ou services identiques, similaires ou non (Art. L.716-5 CPI), si cette reproduction ou imitation était de nature à lui porter préjudice ou constituait une exploitation injustifiée de la marque de renommée (CJCE 23-10-2003, C-408/01, Adidas). Le même régime était applicable à la marque notoirement connue au sens de l’article 6 bis de la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle.

La réforme du droit des marques opère désormais une distinction entre ces deux types de marques.

Ainsi, la marque notoirement connue, généralement définie comme une marque non enregistrée connue d’une large fraction des milieux concernés, demeure soumise aux dispositions de l’article L.713-5 qui, dans sa nouvelle rédaction, intègre les solutions déjà dégagées par la jurisprudence (Art. L.713-5 du CPI). Ainsi, trois cas d’atteinte sont désormais envisagés :

  • l’usage d’un signe identique pour des produits ou services identiques (double identité) ;
  • l’usage d’un signe identique ou similaire à la marque et utilisé pour des produits ou des services identiques ou similaires s’il existe un risque de confusion, ce dernier comprenant le risque d’association ;
  • l’usage d’un signe identique ou similaire à la marque, utilisé pour des produits ou des services identiques, similaires ou non similaires lorsque cet usage tire indûment profit de la distinctivité ou de la notoriété de la marque, ou lui porte préjudice.

On relèvera que, pour que l’atteinte soit constituée, le texte pose désormais expressément, la double condition d’un usage, « dans la vie des affaires » ainsi que l’absence d’autorisation du titulaire de la marque. Toutefois, l’action demeure une action en responsabilité civile distincte de l’action en contrefaçon.

Tel n’est pas le cas de l’atteinte à la marque de renommée pour laquelle l’action est désormais intégrée dans le périmètre de l’action en contrefaçon par l’application combinée des articles L.713-3 et L.716-4 du Code de la propriété intellectuelle.

L’action en contrefaçon d’une marque de renommée demeure toutefois spécifique par rapport à une action en contrefaçon dite « classique ». Cette protection spécifique permet de dépasser le principe de spécialité puisque l’atteinte peut être constituée, y compris lorsque les produits et services ne sont pas similaires. Cependant, son succès est soumis à la démonstration spécifique que l’usage du signe dans la vie des affaires « tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque, ou leur porte préjudice », conditions déjà visées par l’ancien article L.713-5 du Code de la propriété intellectuelle et qui correspondent désormais au troisième cas d’atteinte à la marque notoire.

La modification de la qualification de l’action n’est pas anodine puisqu’elle permet désormais au titulaire de la marque de renommé de recourir aux dispositions propres à l’action en contrefaçon et, notamment de pouvoir solliciter une réparation forfaitaire dans les conditions fixées par le Code de la propriété intellectuelle (Art. L.716-4-10 du CPI).

Conclusion

La réforme du droit des marques introduit donc de profondes modifications conduisant les titulaires de marques à devoir réviser leurs stratégies de protection et défense de leurs marques.

Anne-Sophie Cantreau
Lexing Droit des marques et noms de domaines
Virginie Brunot
Lexing Propriété industrielle contentieux

(1) Voir notre Post, La réforme du droit des marques en France (1ère partie), 16 janvier 2020.
(2) Ordonnance n° 2019-1169 du 13 novembre 2019 relative aux marques de produits ou de services.
(3) Directive (UE) 2015/2436 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2015 rapprochant les législations des États membres sur les marques (refonte).
(4) Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises.




Google : sanction possible pour abus de position dominante ?

position dominante de GoogleL’Autorité de la concurrence a annoncé, dans un communiqué du 9 avril 2020, avoir adopté des mesures conservatoires à l’encontre de Google dans le cadre d’une procédure en abus de position dominante. Des syndicats du secteur de la presse ont saisi l’Autorité de la concurrence au motif que depuis l’entrée en vigueur de la loi du 24 juillet 2019 créant un droit voisin au profit des agences de presse et des éditeurs, Google aurait commis un abus de sa position dominante sur le marché des services de recherches généralistes et aurait porté une atteinte grave et immédiate à ce secteur.

La société est tenue d’entamer des négociations avec les éditeurs et agences de presse au sujet de leur rémunération pour l’utilisation de leurs contenus protégés. Ces mesures conservatoires permettent de stabiliser la situation déjà précaire du secteur de la presse dans l’attente d’une décision rendue au fond sur l’existence d’une pratique anticoncurrentielle.

Le cadre juridique de la loi du 24 juillet 2019 relative aux droits voisins

La loi du 24 juillet 2019 relative aux droits voisins, qui transpose une directive européenne du 17 avril 2019, dite Directive Copyright, confère aux éditeurs et agences de presse le droit d’autoriser ou d’interdire aux plateformes numériques de reproduire leurs publications, telles que des extraits d’articles, des photographies, des infographies, voire des vidéos. Cette loi a pour objectif de mettre en place les conditions d’une négociation équilibrée entre les éditeurs et agences de presse avec les plateformes numériques, pour redéfinir le partage de la valeur au profit des premiers par l’attribution d’un droit voisin donnant lieu à une rémunération établie selon des critères objectifs.

Sous couvert de se conformer à cette loi, Google aurait décidé de manière unilatérale de n’afficher que les contenus des éditeurs et agences de presse ayant donné leur autorisation à titre gratuit. Or, Google détient près de 90% des parts du marché des services de recherches généralistes, occupant de ce fait une position dominante.

Cette posture permet à Google de rediriger un flux important du trafic vers les sites des éditeurs et agences de presse, constituant une part cruciale de leurs ressources. Compte tenu des difficultés rencontrées par le secteur, les éditeurs et agences de presse ne peuvent pas prendre le risque de perdre une quelconque partie de leur lectorat numérique. Ainsi, la très grande majorité d’entre eux ont consenti à Google des licences pour l’utilisation et l’affichage de leurs contenus protégés sans négociation et sans rémunération.

Les pratiques susceptibles de constituer un abus de position dominante

L’Autorité de la concurrence relève trois éléments lui permettant de caractériser l’existence d’une atteinte grave et immédiate au secteur de la presse et de poursuivre la procédure au fond dans la perspective d’une éventuelle condamnation au fond de Google en abus de position dominante :

  • Tout d’abord, Google aurait imposé des conditions de transaction inéquitables aux éditeurs et agences de presse afin d’éviter toute forme de négociation et de rémunération pour la reprise et l’affichage de leurs contenus protégés au titre des droits voisins.
  • Ensuite, Google aurait contourné l’objet de la loi afin d’échapper à toute rémunération des éditeurs et agences de presse. Pour ce faire, Google aurait systématiquement eu recours à la simple faculté laissée aux éditeurs de consentir à des licences gratuites, en principe limitée à certains cas et pour certains contenus. De plus, Google n’aurait communiqué aucune information relative à l’évaluation d’une éventuelle rémunération, estimant pouvoir reprendre l’intégralité des contenus sans solliciter l’accord de leurs auteurs.
  • Enfin, Google serait coupable de pratiques discriminatoires pour avoir traité de manière identique tous les éditeurs et agences de presse, alors que ceux-ci sont placés dans des situations différentes, et ce sans justification objective (tel un examen individuel des situations ou des contenus).

Eu égard à ces éléments, l’Autorité de la concurrence constate que le comportement de Google, consistant à priver les éditeurs et agences de presse d’une ressource vitale, a eu pour conséquence de les placer dans une situation économique encore plus défavorable qu’avant l’entrée en vigueur de la loi du 24 juillet 2019. L’Autorité de la concurrence considère que cette attitude cause une atteinte grave et immédiate au secteur de la presse, justifiant la prise de mesures conservatoires dans l’attente d’une décision rendue au fond quant à l’existence d’un éventuel abus de position dominante.

Les mesures conservatoires prononcées

L’Autorité de la concurrence a prononcé plusieurs mesures conservatoires afin de permettre aux éditeurs et agences de presse qui le souhaitent de pouvoir entrer en négociation de bonne foi avec Google pour discuter des modalités de reprise et d’affichage de leurs contenus ainsi que de la rémunération associée, selon des critères transparents, objectifs et non discriminatoires.

Les négociations devront se tenir dans un délai de trois mois à partir du moment où celles-ci seront engagées par un éditeur ou une agence de presse. La négociation devra s’appliquer de manière rétroactive au jour de l’entrée en vigueur de la loi, soit le 24 octobre 2019. Durant toute la période de négociation, Google devra maintenir l’affichage des extraits des contenus selon les modalités choisies par l’éditeur ou l’agence de presse.

En outre, afin de garantir une négociation équilibrée, les mesures conservatoires prévoient un principe de neutralité de l’indexation, du classement et de la présentation des contenus protégés des éditeurs et agences sur les services de Google.

Enfin, Google devra adresser des rapports mensuels à l’Autorité de la concurrence afin que celle-ci puisse vérifier les modalités de mise en œuvre des mesures.

Ces mesures conservatoires resteront en vigueur jusqu’à ce que soit prononcée une décision sur le fond quant à l’existence d’un abus de position dominante de Google.

Frederic Forster
Lexing Constructeurs informatique et télécoms
Cyrielle Girard-Berthet
Auditrice de justice de la promotion 2020
École Nationale de la Magistrature




Télétravail et bonnes pratiques pour la sécurité des données

TélétravailDepuis le 17 mars 2020, date à laquelle la France est entrée en confinement, un grand nombre d’entreprises ont mis en place le télétravail, dans les conditions prévues par le Code du travail, lorsque cela était possible.

Dans le contexte de la crise sanitaire actuelle liée au COVID-19, le télétravail est une solution qui doit s’accompagner de mesures de sécurité renforcées pour garantir la sécurité des systèmes d’information et des données traitées.

Télétravail et sécurité des données par l’employeur

La Cnil a publié des conseils à l’attention des employeurs. Elle recommande aux entreprises ayant mis en place le télétravail :

  • d’éditer une charte de sécurité dans le cadre du télétravail ou, dans le contexte actuel, au moins un socle de règles minimales à respecter et à communiquer aux salariés ;
  • de s’assurer de l’installation d’un pare-feu, d’un anti-virus et d’un outil de blocage de l’accès aux sites malveillants sur l’ensemble des postes de travail des salariés ;
  • de mettre en place un VPN afin d’éviter l’exposition directe des services de l’entreprise sur internet.

Que faire en cas d’utilisation par un salarié de son poste personnel pour travailler ?

Pour rappel, l’employeur est responsable de la sécurité des données à caractère personnel collectées en tant que responsable du traitement, y compris lorsqu’elles sont stockées sur des terminaux dont il n’a pas la maîtrise physique ou juridique, mais dont il a autorisé l’utilisation pour accéder aux ressources informatiques de l’entreprise.

L’employeur doit se prémunir des risques allant de l’atteinte ponctuelle à la disponibilité, l’intégrité et la confidentialité des données, à la compromission générale du système d’information de l’entreprise.

Dans une publication récente, la Cnil recommande aux entreprises :

  • d’identifier les risques et les estimer en termes de gravité et de vraisemblance :
  • de déterminer les mesures à mettre en œuvre et les formaliser dans une politique de sécurité :
    • sensibilisation,
    • autorisation préalable,
    • contrôle de l’accès distant par un dispositif d’authentification, etc.

Que faire pour sécuriser les services proposés sur internet ?

La Cnil recommande aux entreprises ayant des services sur internet :

  • d’utiliser des protocoles garantissant la confidentialité et l’authentification du serveur destinataire ;
  • d’appliquer les derniers correctifs de sécurité aux équipements et logiciels utilisés ;
  • de mettre en œuvre des mécanismes d’authentification à double facteur sur les services accessibles à distance afin de limiter les risques d’intrusion ;
  • de consulter régulièrement les journaux d’accès aux services accessibles à distance, et ce afin de détecter les comportements suspects ;
  • de veiller à ne pas rendre directement accessibles les interfaces de serveurs non sécurisées.

Pour aller plus loin, il est renvoyé aux recommandations de sécurité relatives aux réseaux Wi-Fi de l’ANSSI.

Télétravail et sécurité des données par les salariés

La Cnil a également publié des bonnes pratiques à suivre pour les salariés en télétravail. Elle recommande aux salariés :

  • de prendre connaissance et d’appliquer la charte informatique dans le cadre du télétravail ;
  • d’avoir une utilisation responsable des équipements et accès professionnels ;
  • de renforcer le mot de passe d’accès à la connexion internet ;
  • d’activer l’option de chiffrement WPA2 ou WPA3 avec un mot de passe long et complexe ;
  • de désactiver la fonction WPS et de supprimer le Wi-Fi invité ;
  • de veiller à se connecter uniquement à des réseaux de confiance et éviter les accès partagés avec des tiers ;
  • d’utiliser le VPN mis à disposition par votre entreprise ;
  • en cas d’utilisation d’un ordinateur personnel, de s’assurer que celui-ci est suffisamment sécurisé :
    • antivirus, pare-feu ;
    • mise à jour régulière du système d’exploitation et des logiciels utilisés ;
    • sauvegardes régulières du travail effectué ;
    • mot de passe complexe.

A noter que la Cnil propose un outil pour créer rapidement des mots de passe robustes.

  • d’éviter de transmettre des données confidentielles via des services de partage de fichiers en ligne ;
  • d’installer uniquement des applications autorisées par l’entreprise ;
  • de privilégiez des outils de communication chiffrés de bout en bout ;
  • de ne pas ouvrir de courriel de personnes que vous ne connaissez pas ;
  • de privilégiez les systèmes de visioconférence protégeant la vie privée.

Sur ce point, la Cnil a publié très récemment des conseils pour l’utilisation des outils de visioconférence.

Il convient pour l’employeur de lire les conditions d’utilisation de l’application utilisée et de s’assurer d’utiliser une application garantissant la confidentialité des communications et qui n’utilise pas les données collectées (nom, prénom, données de contact, adresse IP, identifiant de l’appareil, cookies, etc.) pour d’autres finalités.

Voir notre vidéo « Télétravail et bonnes pratiques pour la sécurité des données »
sur la chaîne YouTube Lexing Alain Bensoussan – Avocats.

Emmanuel Walle
Oriane Maurice
Lexing Droit social numérique

(1) La Cnil a publié des conseils à l’attention des employeurs : Cnil, « Les conseils de la CNIL pour mettre en place du télétravail », 1 avril 2020.
(2) La Cnil a publié des bonnes pratiques à suivre : Cnil, « Salariés en télétravail : quelles sont les bonnes pratiques à suivre ? », 1 avril 2020.




L’Autorité de la concurrence a condamné Apple à une amende record

a condamné Apple

L’Autorité de la concurrence a condamné Apple le 16 mars 2020 à une amende d’un montant d’1,1 milliard d’euros et deux de ses grossistes à plusieurs dizaines de millions d’euros supplémentaires.

Il s’agit de la plus forte condamnation que l’Autorité de la concurrence ait prononcé depuis sa création, ce qui s’explique par l’ampleur des conséquences des pratiques anticoncurrentielles mises en œuvre sur le marché français par la société Apple pour la commercialisation de ses produits, plus particulièrement ses iPad (et hors iPhone).

L’Autorité de la concurrence avait été saisie en 2012 par l’un des revendeurs de la marque à la pomme. Les opérations de visite et de saisies qui s’en sont suivies ont permis de mettre au jour une série de pratiques anticoncurrentielles, en l’occurrence d’entente entre Apple et ses grossistes, de pratiques de prix imposés au détriment de ses distributeurs et, enfin, d’abus de dépendance économique à l’égard des revendeurs indépendants « Premium »), faussent le libre jeu de la concurrence dans le réseau français de distribution des produits Apple (hors iPhone).

L’Autorité a condamné Apple sur le terrain de l’entente

Le réseau français de distribution des produits Apple est structuré sur deux niveaux. Tout d’abord, Apple vend ses produits à deux grossistes agréés (les leaders mondiaux du secteur). Ensuite, ces grossistes distribuent les produits Apple à différents revendeurs indépendants, ayant souscrit un contrat de distribution, certains ayant la qualité de distributeurs « Premium ».

Bien qu’Apple soit libre d’organiser son réseau de distribution comme elle l’entend, cela ne doit pas aboutir à des pratiques anticoncurrentielles. En ce sens, ses deux grossistes sont des entités indépendantes, capable de décider librement de leur politique commerciale. Or, Apple a opéré une répartition des produits et de la clientèle entre ses deux grossistes, en leur indiquant par la suite les quantités exactes de produits devant être livrés à chaque revendeur.

Les grossistes ont accepté ce processus, caractérisant ainsi l’entente et annihilant toute situation de concurrence entre eux. Associées à la régulation des stocks fournis aux revendeurs, ces pratiques ont eu pour effet de paralyser le marché de gros de produits Apple et de paralyser la concurrence à tous les niveaux de la chaîne de distribution. Compte tenu de l’ampleur économique de cette entente, l’Autorité de la concurrence a condamné Apple ainsi que ses deux grossistes sur ce premier fondement.

La pratique anticoncurrentielle des prix imposés

La condamnation d’Apple par l’Autorité de la concurrence repose également sur la pratique anticoncurrentielle des prix imposés. En effet, Apple diffusait sous l’apparence de « prix conseillés » les prix pratiqués dans son réseau de distribution intégré, composé de ses Apple Store et de son site internet.

En réalité, Apple imposait à ses revendeurs d’appliquer les mêmes prix que dans son réseau de distribution intégré. Loin de se contenter de leur communiquer des prix « conseillés », Apple opérait un véritable contrôle des prix et des promotions pratiqués par ses revendeurs, n’hésitant pas à les contacter pour leur demander de les remonter si elle estimait qu’ils étaient trop bas.

Cette absence de marge de manœuvre laissée aux revendeurs était également visible au travers de certaines clauses contractuelles, dont le non-respect entraînait la rupture immédiate et sans préavis du contrat de distribution. Enfin, Apple faisait peser un risque de représailles sur les revendeurs ne respectant pas les prix imposés, en privilégiant la livraison de concurrents ou par le biais de défaut de livraison.

L’Autorité de la concurrence relève qu’Apple avait une totale maîtrise sur l’approvisionnement et les remises de ses revendeurs. Ainsi, il était impossible pour ces derniers de s’éloigner des « prix conseillés » par la marque. Ces pratiques ont conduit à l’alignement des prix de vente sur près de la moitié du marché des produits Apple en faussant le libre jeu de la concurrence.

La condamnation d’Apple pour abus de dépendance économique

Enfin, l’Autorité de la concurrence a condamné Apple sur le terrain de l’abus de dépendance économique. En effet, l’entente entre Apple et ses deux grossistes, les difficultés d’approvisionnement ainsi que la pratique des prix imposés et des représailles pesant sur les revendeurs « Premium » ont placé ces derniers dans une situation de dépendance économique extrême vis-à-vis de la marque.

Les risques commerciaux et financiers reposaient ainsi directement sur les revendeurs « Premium », leur contrat de distribution s’apparentant davantage à une franchise mais sans bénéficier des contreparties prévues par celle-ci. Cela a permis à Apple de concentrer l’implantation de ses Apple Store dans les zones les plus rentables, tout en soumettant ses revendeurs « Premium » à des conditions commerciales inéquitables et défavorables par rapport à son réseau de distribution intégré.

Par exemple, ils n’étaient pas informés préalablement des lancements de nouveaux produits, de sorte qu’ils ne pouvaient pas servir leurs clients ou procéder à des réservations de produits. De même, leurs conditions de rémunération étaient extrêmement incertaines quant aux conditions d’application des remises et les conditions d’approvisionnement très erratiques, alors que les Apple Store et la boutique en ligne d’Apple étaient régulièrement approvisionnés et réapprovisionnés, sans ruptures de stocks notables. Ces pratiques ont abouti à l’affaiblissement, voire à l’éviction de certains revendeurs « Premium », dont la clientèle finissait par se détourner d’eux au bénéfice des Apple Store ou de la boutique en ligne.

L’Autorité de la concurrence a été contrainte à entrer en voie de condamnation sur ce troisième fondement, ce qui est extrêmement rare dans la mesure où la preuve de l’abus de dépendance économique est probablement l’une des plus complexes à rapporter en droit de la concurrence.

Frédéric Forster
Lexing Département Télécoms
Cyrielle Girard-Berthet
Auditrice de justice de la promotion 2020
Ecole Nationale de la Magistrature

(1) Communiqué de presse de l’Autorité de la concurrence relatif à l’arrêt du 16 mars 2020 condamnant Apple à 1,1 milliard d’euros. Le texte intégral de la décision sera publié ultérieurement sur le site internet de l’Autorité de la concurrence.




Mairies : se préparer et réagir en cas d’incident de sécurité

incident de sécuritéLe RGPD impose aux mairies de prendre des mesures pour prévenir tout incident de sécurité et réagir de manière appropriée en cas de violation de données.

L’obligation générale de sécurité des mairies

Comme tout responsable de traitement de données personnelles, les mairies et autres collectivités territoriales sont soumises à une obligation générale de sécurité imposée par le RGPD. Les articles 33 et 34 du RGPD précisent les obligations qui pèsent sur les mairies qui traitent des données à caractère personnel. Au titre de ce principe essentiel, ces organismes doivent mettre en place des mesures visant à :

  • prévenir tout incident de sécurité ;
  • réagir de manière appropriée en cas de violation de données, c’est-à-dire mettre fin à la violation et minimiser ses effets.

Guide Anssi de la sécurité dans les mairies

Afin d’aider les non-spécialistes et les élus confrontés au cadre réglementaire de la sécurité numérique et notamment à la mise en œuvre du RGPD, l’Anssi a publié un guide intitulé « Sécurité numérique des collectivités territoriales : l’essentiel de la réglementation ».

Parmi les 7 fiches que comporte ce guide, l’une s’intitule : « Se préparer et réagir en cas d’incident de sécurité ». Cette fiche a notamment pour objectif d’expliciter les modalités de mise en œuvre du principe général de sécurité dans les mairies ou tout autre collectivité territoriale. La fiche s’inspire d’une méthodologie décrite dans de nombreuses normes ISO, en organisant le processus de gestion des incidents de sécurité autour du cycle suivant.

La préparation – Lors d’une indispensable phase préliminaire de préparation, la mairie doit à la fois définir ce qu’elle considère comme un incident de sécurité et l’organisation qu’elle entend mettre en place autour de la gestion de ces incidents de sécurité. La mairie doit ensuite communiquer en interne, sensibiliser ses collaborateurs et régulièrement auditer les procédures mises en place.

La détection – L’enjeu de la phase de détection pour les mairies est de pouvoir identifier les incidents de sécurité le plus tôt possible afin d’en limiter les conséquences, notamment sur les données personnelles. Cette phase nécessite de combiner une veille constante, l’utilisation d’outils de supervision et de permettre une remontée d’informations efficace.

L’évaluation – Cette phase de filtre consiste à analyser les événements de sécurité à l’aide des critères préalablement définis lors de la phase de préparation et ainsi permettre de les catégoriser en tant qu’incident de sécurité pour pouvoir y réagir.

La réaction – Lorsqu’un incident de sécurité est identifié il est indispensable pour la mairie concernée de remplir ses obligations de notification aux autorités dans le respect des délais imposés (Cnil, Anssi, etc). Par exemple, en cas de violation de données présentant un risque au regard de la vie privée des personnes concernées, l’article 33 du RGPD impose une notification de l’incident de sécurité à la Cnil dans un délai de 72 heures. En outre, dans cette hypothèse l’article 34 du RGPD impose aussi à la mairie de communiquer à la personne concernée l’information selon laquelle elle a été victime d’une violation de données à caractère personnel.

Il convient ensuite de traiter l’incident de sécurité, en prenant toutes les mesures nécessaires afin de limiter la propagation ou la gravité de l’incident. Il est aussi nécessaire de collecter des enregistrements pour conserver des preuves, afin que la mairie puisse être en mesure de déposer plainte si elle l’estime nécessaire.

Tirer les enseignements d’un incident de sécurité

Après la résolution de l’incident de sécurité, la mairie concernée doit prendre le temps d’analyser les causes ayant engendré l’incident et la manière dont elle a su ou non réagir. Cette phase doit permettre la mise en place d’un plan d’action préventive de nature à empêcher la survenance d’un incident similaire.

Enfin, cette phase est aussi l’occasion pour la mairie concernée d’actualiser et d’enrichir les mesures mises en œuvre durant la phase de préparation.

Virginie Bensoussan-Brulé
Lexing Contentieux numérique
Anne Renard
Directeur Conformité & Certification
Louis Montecot Grall




Premières décisions de la commission des sanctions de l’AFA

commission des sanctions

La commission des sanctions de l’Agence française anticorruption a rendu deux décisions qui apportent des enseignements sur les dispositifs de mise en conformité.

L’AFA, Agence française anticorruption est une création de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite loi « Sapin II » (1). Cette agence aide à détecter et à prévenir les manquements au devoir de probité au niveau national. Elle est dirigée par un magistrat nommé par décret du Président de la République, et comprend une commission des sanctions.

Cette commission des sanctions a rendu deux premières décisions de portée similaire. Il s’agit des affaires S SAS du 4 juillet 2019 (2) et I. et M. C. K. du 7 février 2020 (3).

Dans ces deux cas, la commission des sanctions s’est prononcée, suite à une procédure de contrôle diligentée par l’AFA dans des entreprises, sur l’existence de manquements aux dispositifs de mise en conformité (de l’anglais compliance) prévus par l’article 17 de la loi Sapin II.

Ces deux décisions apportent des précisions importantes tant sur la forme que sur le fond, qui touchent au partage des compétences entre le directeur de l’AFA et la commission des sanctions, ainsi qu’à l’administration de la preuve par le directeur de l’AFA et l’entreprise contrôlée.

Les enseignements de commission des sanctions sur le plan de la procédure de contrôle de conformité et de sanction

Les premiers enseignements des décisions en cause ont trait à la délimitation de la saisine de la commission des sanctions de l’AFA. Sur ce point, la décision du 7 février 2020 rappelle très clairement que la loi distingue, au sein de l’AFA, les fonctions exercées par le directeur de l’agence de celles de la commission des sanctions.

Le directeur de l’AFA est le seul à pouvoir engager les poursuites et à en déterminer le périmètre. Son avis, qui constitue l’acte de saisine de la commission, est donc un préalable obligatoire à toute procédure.

Ainsi, seuls les griefs relevés dans le rapport définitif et repris dans l’avis du directeur, lequel est communiqué pour observations au mis en cause, seront retenus devant la commission des sanctions. La décision du 4 juillet 2019 précise que les griefs figurant dans le rapport définitif mais non repris dans l’avis du directeur doivent être considérés comme abandonnés.

En outre, ces deux décisions rappellent que le directeur est tenu à une obligation de précision dans l’énoncé des griefs, puisque ceux-ci fixent l’étendue de la saisine. Ainsi, les griefs doivent être formulés dans des termes suffisamment clairs pour qu’il n’existe aucun doute sur leur contenu et leur portée.

Toutefois, la décision du 7 février 2020 considère que cette obligation de précision ne doit pas être appréciée au seul regard de la notification par le directeur, mais au regard de l’ensemble de la procédure, pour vérifier que les droits de la défense ont pu être exercés correctement. Enfin, cette même décision précise que le fait que l’avis du directeur requiert le prononcé d’une sanction pour l’inexécution d’une injonction, alors que cela n’est pas prévu par la loi, ne constitue pas un vice de procédure.

Un autre enseignement des décisions en cause réside dans la compétence de la commission des sanctions de l’AFA. La commission dispose d’un pouvoir exclusif pour prononcer des sanctions, que ce soit des injonctions ou une sanction pécuniaire. Elle n’est en aucun cas liée par l’avis du directeur de l’AFA, la loi prenant bien soin de distinguer les deux fonctions.

La commission des sanctions déclare dans la décision du 4 juillet 2019 qu’elle n’est pas compétente pour se prononcer sur d’éventuelles irrégularités de procédure. Elle n’est compétente que pour se prononcer sur les manquements aux dispositifs de conformité prévus à l’article 17. Toutefois, ces manquements doivent perdurer au jour où la commission des sanctions statue.

Si le manquement a été réparé au jour de l’audience, il ne pourra plus être sanctionné. Toutefois, la décision rappelle que dans le cadre des contrôles sur pièces et sur place, il est possible de solliciter des documents se rapportant à une période antérieure à la loi Sapin II, dès lors que ceux-ci sont « utiles » pour contrôler le risque de corruption.

Les enseignements sur le plan du dispositif de conformité

Les derniers enseignements des deux décisions portent sur l’administration de la preuve. Les recommandations de l’AFA n’ont pas de valeur contraignante.

Pour autant, l’agence incite les entreprises à s’y conformer. Or, cette absence de caractère contraignant a nécessairement des conséquences sur l’administration de la preuve.

Ces deux décisions distinguent deux hypothèses. D’une part, si la société contrôlée affirme avoir suivi les recommandations de l’AFA, elle est présumée satisfaire aux exigences légales, et il revient au directeur de l’AFA de prouver le contraire. D’autre part, si la société déclare ne pas avoir suivi les recommandations ou allègue ne les avoir suivis que partiellement, elle doit démontrer « la pertinence, la qualité et l’effectivité du dispositif » qu’elle aura librement choisi de suivre.

Bien qu’il appartienne au directeur de l’AFA de démontrer les manquements reprochés, l’entreprise contrôlée est tenue d’apporter les éléments dont elle est seule à disposer et qui permettent d’apprécier l’effectivité des mesures mises en œuvre dans le cadre de son plan de conformité.

Virginie Bensoussan-Brulé
Lexing Contentieux numérique
Cyrielle Girard-Berthet
Auditrice de justice de la promotion 2020
Ecole Nationale de la Magistrature

(1) Loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite loi « Sapin II ».
(2) Décision n° 19-01 Société S SAS et Mme C.  du 4 juillet 2019.
(3) Décision n° 19-02 Société I. et M. C. K. du 7 février 2020.




Les plateformes en ligne et la lutte contre la fraude

lutte contre la fraudeL’administration fiscale rappelle les obligations des opérateurs de plateformes en matière de lutte contre la fraude.

Les nouvelles dispositions (1) sont codifiées principalement à l’article 242 bis du CGI (art. 242 bis, 283 bis et 23 L sexies à 23 L undecies de l’annexe 4 du Code général des impôts).

Elles sont issues des articles 10 et suivants de la loi n° 2018-898 du 23 octobre 2018 relative à la lutte contre la fraude fiscale, qui ont mis à la charge des opérateurs de plateforme de mise en relation par voie électronique de nouvelles obligations.

Pour l’application aux opérateurs de plateforme en ligne des obligations prévues à l’article 242 bis du CGI, il convient d’analyser les points suivants :

  • territorialité du dispositif ;
  • opérateurs de plateforme concernés ;
  • utilisateurs concernés ;
  • transactions concernées.

La territorialité du dispositif en matière de lutte contre la fraude

En application du premier alinéa de l’article 242 bis du CGI est concernée par ces nouvelles obligations « l’entreprise, quel que soit son lieu d’établissement, qui en qualité d’opérateur de plateforme met en relation à distance, par voie électronique, des personnes en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d’un service ou de l’échange ou du partage d’un bien ou d’un service ».

Ces nouvelles dispositions concernent toutes les plateformes de mise en relation par voie électronique « quel que soit leur lieu d’établissement, qu’elles soient établies sur le territoire français ou dans un autre Etat ou territoire ».

Cependant, le dernier paragraphe de ce même article limite son périmètre d’application en précisant que ces obligations s’appliquent « à l’égard des utilisateurs de plateforme résidant en France ou qui réalisent des ventes ou des prestations de service en France au sens des articles 258 à 259 D (CGI) ».

En conséquence, ces obligations n’incombent qu’aux « opérateurs de plateforme établis en France ou à l’étranger, dès lors qu’ils ont des utilisateurs réalisant des ventes ou des prestations de service situées en France au sens des règles de territorialité applicables en matière de TVA ».

Les opérateurs de plateforme concernés par la lutte contre la fraude

Les obligations de l’article 242 bis du CGI sont applicables aux « entreprises qui, en qualité d’opérateurs de plateforme, mettent en relation à distance, par voie électronique, des personnes en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d’un service ou de l’échange ou du partage d’un bien ou d’un service ».

Il peut s’agir, bien que ces exemples ne soient pas exhaustifs, de plateformes qui assurent la mise en relation de personnes dans le but de réaliser les opérations suivantes :

  • vente ou revente de biens de toute nature (biens immobiliers, biens d’équipements, biens culturels, billets de spectacle, billets de manifestation sportives, véhicules, pièces détachées, outils, produits alimentaires bruts ou élaborés, avec ou sans livraison) ;
  • location de biens immobiliers ou de leurs accessoires (meublé de tourisme, location ou colocation d’un bien immobilier nu ou meublé, location de piscine, location de terrain de sport, location de jardin ou d’espace naturel) ;
  • location de biens mobiliers (véhicule terrestre, bateau ou avion, outils divers, biens électroménagers)
  • transport de personnes ou d’objets (taxi, voiture de tourisme avec chauffeur (VTC), transport de marchandises) ;
  • co-consommation (co-voiturage, organisation de repas (co-cooking), sortie en mer) ;
  • fourniture d’une prestation ou d’un service (entretien de la maison ou des biens d’équipements de la personne, travaux de jardinage, aide à la personne, garde d’enfants, soutiens scolaires, cours sportifs, garde des animaux, conseils divers) ;
  • financement participatif de projets par des particuliers.

Le recours à la sous-traitance

Le fait que l’opérateur de la plateforme ait recours à des sous-traitants pour effectuer les transactions ou pour assurer leur paiement ne modifie pas l’étendue de ses obligations.

Cependant, leur étendue diffère selon que l’opérateur a connaissance ou non de la conclusion effective des transactions par leurs utilisateurs.

C’est ainsi que l’obligation mise à la charge des opérateurs de plateforme d’adresser un état récapitulatif à leurs utilisateurs (CGI, article 242 bis 2°) et de transmettre à l’administration fiscale un document mentionnant les mêmes informations (CGI, article 242 bis 3°) concerne uniquement les opérateurs ayant connaissance de la conclusion d’une transaction par leurs utilisateurs (BOI-BIC-DECLA 30-70-40-10 n°60).

L’opérateur est réputé en avoir connaissance si « son système d’information lui permet à la fois d’avoir connaissance du principe de la réalisation effective d’une transaction, et du montant du paiement convenu entre les parties ».

Lorsque l’opérateur de plateforme sous-traite les opérations de paiement de cette transaction à un tiers, il est réputé avoir connaissance de la conclusion d’une transaction, compte tenu du lien de subordination existant entre le sous-traitant et son donneur d’ordre.

En revanche, même lorsqu’ils n’ont pas connaissance de la conclusion effective des transactions de leurs utilisateurs, les opérateurs de plateforme restent tenus de fournir, à l’occasion de chaque transaction, une information loyale, claire et transparente sur les obligations fiscales et sociales qui incombent aux personnes qui réalisent des transactions commerciales par son intermédiaire (CGI, article 242 bis, 1°).

Les utilisateurs concernés

Au sens de l’article 242 bis du CGI, un utilisateur de plateforme se définit comme « une personne physique ou morale, agissant en qualité de professionnel ou non, qui propose à un tiers, de manière occasionnelle ou habituelle, la vente de biens, la fourniture d’un service ou l’échange ou le partage d’un bien ou d’un service au travers d’offres publiées par l’opérateur de la plateforme considérée ».

Cependant, les obligations prévues par l’article 242 bis du CGI ne s’appliquent qu’à l’égard des « utilisateurs de plateformes résidant en France ou qui réalisent des ventes ou des prestations de service en France au sens des articles 258 à 259 du CGI » (CGI, article 242 bis, dernier alinéa).

En application des règles générales prévues par l’article 259 du CGI, le lieu des prestations de services est réputé se situer en France lorsque le preneur est un assujetti agissant en tant que tel et qu’il a en France le siège de son activité économique, sauf lorsqu’il dispose d’un établissement stable non situé en France auquel les services sont fournis, ou un établissement stable auquel les services sont fournis, ou, à défaut, son domicile ou sa résidence habituelle.

Par dérogation à l’article 259 du CGI, la détermination du lieu d’imposition de certaines prestations de services s’effectue en fonction d’autres critères que celui de la qualité du preneur, en application de l’article 259 A du CGI, de l’article 259 B du CGI, de l’article 259 C du CGI et de l’article 259 D du CGI.

Les transactions concernées

Les obligations des opérateurs de plateformes en application de l’article 242 bis du CGI sont, enfin, applicables à l’occasion de transactions entre utilisateurs de la plateforme.

Une transaction est réputée réalisée dès lors que « les parties s’entendent, au travers du dispositif technique offert par l’opérateur de la plateforme, sur les termes et conditions de la vente d’un bien, de la fourniture d’un service, de l’échange ou du partage d’un bien ou d’un service ».

Les transactions visées par ces nouvelles obligations concernent les transactions réalisées en France au sens des règles de territorialité de la TVA.

Pierre-Yves Fagot
Lexing Droit de l’entreprise

(1)  BIC – Régimes d’imposition et obligations déclaratives – Obligations des opérateurs de plateformes de mise en relation par voie électronique BOI-BIC-DECLA 30-70-40-10 du 07-01-2020.




Google bénéficie-t-il d’un droit de censure aux États-Unis ?

droit de censureLa Cour d’appel de San Francisco a-t-elle consacré le 26 février 2020 un droit de censure pour les géants technologiques ?

Selon Alain Bensoussan, interrogé par Frenchweb.fr, c’est plutôt une liberté éditoriale qu’a reconnue la juridiction californienne aux plateformes internet.

Relatant la décision de la Cour d’appel de San Francisco (Court of Appeals for the Ninth Circuit) rejetant le 26 février dernier la plainte d’un média conservateur, Prager University (1), qui accusait YouTube (racheté par Google en 2006) d’avoir enfreint le premier amendement de la Constitution qui régit notamment la liberté d’expression et de la presse, l’Agence France Presse a titré dans un communiqué largement repris par différents médias : « Google et autres réseaux privés ont bien le droit de censure aux États-Unis ».

A l’appui de sa décision, la Cour d’appel de San Francisco, rappelant que le Premier amendement de la Constitution américaine s’applique aux institutions gouvernementales et non aux entités privées, a estimé que « malgré ses deux milliards d’utilisateurs mensuels, YouTube, propriété de Google, reste un forum privé, pas un forum public soumis à l’examen de la justice en vertu du premier amendement » (2).

Décryptage des enjeux

Invité le 27 février 2020 par Laetitia Lienhart pour Frenchweb.fr à décrypter les enjeux de cette décision, Alain Bensoussan estime que plutôt qu’un droit de censure, c’est en réalité « la possibilité d’avoir une ligne éditoriale » que la juridiction californienne reconnaît par sa décision aux géants technologiques comme Google en leur permettant, sans enfreindre la Constitution américaine, de supprimer des contenus sur leurs plateformes internet.

Si YouTube s’est évidemment félicitée de la décision de la cour d’appel confirmant un jugement de première instance (United States District Court for the Northern District of California), de son côté, PragerU a déclaré ne pas vouloir en rester là : « Ce jugement est bien sûr une déception, mais nous n’allons pas abandonner la lutte et allons continuer à alerter le public sur la censure des idées conservatrices par les géants de la tech ».

Droit de censure v. liberté éditoriale

Peut-on pour autant réellement parler de censure, et surtout une telle solution pourrait-elle être envisagée en France à l’heure où d’aucuns veulent mettre les réseaux sociaux sous l’éteignoir ?

Alain Bensoussan voit plutôt dans cette décision une réelle avancée pour les plateformes : « Il ne s’agit pas de censure mais d’un choix éditorial, ce qui pose la question de leur responsabilité en tant qu’hébergeur de contenu »,

Et de rappeler qu’en France, « la règle c’est la liberté d’expression, et celle ci cesse lorsqu’elle porte atteinte à d’autres libertés (…). On ne hiérarchise pas la liberté d’expression avec la liberté il faut trouver des équilibres ».

A ses yeux, « les plateformes doivent respecter la liberté d’expression mais elles disposent également d’une possibilité de régulation lorsqu’elles considèrent que celle-ci porte atteinte à leurs règles ».

En réalité, selon Alain Bensoussan, plutôt que la liberté d’expression, c’est davantage la neutralité des plateformes qui est en jeu : « Aujourd’hui mises en accusation, les plateformes se doivent de réguler les informations qu’elles relayent ».

On s’éloigne alors de l’idée de neutralité des plateformes qui a jusqu’alors prévalu : « Si un contenu (une vidéo pour YouTube) porte atteinte à l’ordre public ou au bonnes mœurs, ou si elle favorise la discrimination ou l’appel à la haine, la plateforme doit pouvoir le retirer, soit spontanément, soit sur demande des personnes concernées ».

Éric Bonnet
Avocat, Lexing Alain Bensoussan Avocats
Directeur de la Communication juridique

(1) US Court of Appeals, 9th Circuit 2020 No 18-15712, Prager University v. Google.
(2) « Despite YouTube’s ubiquity and its role as a public-facing platform, it remains a private forum, not a public forum subject to judicial scrutiny under the First Amendment » – Opinion du juge Margaret McKeown.




Covid-19 : alerte des épargnants sur les fraudes

épargnants sur les fraudes

L’AMF et l’ACPR publient un communiqué alertant les épargnants sur les fraudes actuelles en lien avec la pandémie (1).

En effet, le ralentissement extrêmement brutal de l’activité économique et les fermetures massives d’entreprises pèsent très fortement sur les marchés financiers qui, pour beaucoup d’entre eux, ont effacé en quelques jours la totalité des gains réalisés au cours de l’année 2019.

De nombreuses offres alléchantes ont fait florès au cours des derniers jours, au point que les deux organes de régulation des marchés bancaires et financiers ont publié, le 26 mars 2020, un communiqué commun appelant le public « à la plus grande vigilance face au risque d’escroqueries dans le contexte de l’épidémie de Covid-19 et de repli des marchés financiers ».

Les offres frauduleuses ainsi dénoncées prennent la forme de propositions de placement dans des valeurs refuge, comme l’or ou les métaux précieux.

Alerte des épargnants sur les fraudes

Les fraudeurs, jouant sur les peurs liées au Covid-19, vont jusqu’à proposer de faux produits bancaires ou d’assurance, présentant naturellement des caractéristiques attractives, telles que des rendements très élevés ou des promesses d’absence de risque, des appels frauduleux aux dons ou d’investissement.

Il est, dès lors, important de rappeler que la commercialisation à distance de produits bancaires et financiers est très rigoureusement réglementée et que les offres de souscription sont encadrées par un arsenal très étoffé de règles destinées à protéger les consommateurs.

Au-delà de leur caractère attrayant, ces offres ne doivent donc pas être souscrites à la légère et les épargnants ou clients de services bancaires doivent vérifier que ces règles sont appliquées afin d’éviter d’être victimes de fraudes.

Ainsi, le Code de la consommation encadre les opérations relatives :

  • à la monnaie, aux instruments financiers (titres de capital émis par les sociétés par actions, titres de créance et parts ou actions d’organismes de placement collectif),
  • aux contrats financiers,
  • aux opérations de banque et
  • à celles destinées à la mise à disposition de la clientèle ou
  • à la gestion de moyens de paiement (réception de fonds remboursables du public, les opérations de crédit, ainsi que les services bancaires de paiement), notamment.

L’article L. 222-5 du Code de la consommation liste les informations que le consommateur doit recevoir avant la conclusion du contrat, dont des informations sur l’identité et les coordonnées du fournisseur de services financiers.

En cas de communication par téléphonie vocale, l’identité du fournisseur et le caractère commercial de l’appel dont le fournisseur a pris l’initiative doivent être indiqués sans équivoque au début de toute conversation avec le consommateur.

Par ailleurs, le fournisseur doit communiquer au consommateur les informations relatives aux produits, instruments et services financiers proposés, ainsi que celles relatives aux conditions contractuelles, notamment tarifaires, et les modalités ainsi que le lieu et la date de conclusion du contrat, sans oublier la possibilité pour le consommateur d’exercer son droit de rétractation.

Enfin, et avant tout engagement contractuel, le consommateur doit recevoir ces informations par écrit ou sur tout autre support durable, où doivent figurer en outre les conditions contractuelles. Aux termes de l’article L. 222-4 du Code de la consommation, est considéré comme support durable, tout instrument permettant au consommateur de stocker des informations qui lui sont adressées personnellement afin de pouvoir s’y reporter ultérieurement pendant un laps de temps adapté aux fins auxquelles les informations sont destinées et qui permet la reproduction à l’identique des informations stockées.

Si toutefois le contrat a été conclu, à la demande du consommateur, en utilisant une technique de communication à distance ne permettant pas la transmission des informations pré-contractuelles et contractuelles sur un support papier ou sur un autre support durable (par exemple, par téléphone), le fournisseur doit alors exécuter ses obligations de communication immédiatement après la conclusion du contrat.

Il y a fort à parier que les initiateurs des fraudes actuelles ne respectent naturellement aucune de ces conditions et cela doit donc alerter l’épargnant.

La nécessaire prévention des épargnants

Quelle que soit la tension actuelle des marchés et les craintes des épargnants, il est utile de rappeler quelques conseils complémentaires de bon sens :

  • ne pas hésiter à vérifier que l’organisme à l’origine de l’offre est inscrit sur les registres officiels en consultant le site de l’Orias ;
  • appeler, le cas échéant, l’établissement de crédit dont se prévaut le fraudeur afin de vérifier si l’offre existe effectivement et que l’interlocuteur est bien mandaté par cet établissement. Les établissements de crédit sont, pour une grande part d’entre eux, considérés comme opérateurs d’importance vitale et, à ce titre, sont tenus d’obligations particulières de continuité d’activité et, à ce titre, peuvent être contactés ;
  • consulter les listes d’exclusion publiées par les autorités sur le site internet Assurance Banque Épargne Info Service (www.abe-infoservice.fr) afin de vérifier que le site ou l’entité proposant le service financier n’y figure pas ;
  • enfin, aucun discours commercial ne doit occulter qu’un rendement élevé est toujours associé à un risque élevé.

Frederic Forster
Lexing Constructeurs informatique et télécoms

(1) Communiqué commun de l’’AMF et de l’ACPR alertant les épargnants sur les fraudes actuelles en lien avec la pandémie du Covid-19.




Covid-19 et télésanté

Covid-19 et télésantéCovid-19 et télésanté : un ensemble de textes généralisent la télésanté et adaptent les conditions de prise en charge pour les personnes exposées au covid-19 (téléconsultation, téléexpertise, télésoin, etc.).

Des dérogations aux dispositions organisant le remboursement des actes de téléconsultation sont prévues par le décret du 31 janvier 2020 et l’arrêté du 23 mars 2020 (1), modifiés : Concrètement, quels sont les assouplissements prévus ?

La téléconsultation : Rappel du cadre initial de prise en charge

Pour rappel, la convention nationale organisant les rapports entre médecins libéraux et Assurance maladie (avenant n°6) détaille les conditions de prise en charge de tels actes (2).

Premièrement, le médecin téléconsultant connaît le patient avant de pouvoir réaliser des prestations de téléconsultation. Pour cela, le patient doit avoir bénéficié au moins d’une consultation avec lui en présentiel dans les douze mois précédents.

Deuxièmement, la téléconsultation doit, en principe, s’inscrire dans le respect du parcours de soins. Elle doit donc résulter de l’orientation initiale du médecin traitant, à l’exception des hypothèses suivantes :

  • le patient est âgé de moins de 16 ans ;
  • la consultation en accès direct est possible pour certaines spécialités (3) ;
  • le patient n’a pas de médecin traitant désigné ; ou
  • le médecin traitant n’est pas disponible dans un délai compatible avec l’état de santé du patient.

Dans ces deux dernières hypothèses, l’obligation de connaissance préalable du patient par le médecin téléconsultant ne s’applique pas.

Enfin, dans les situations dérogatoires au parcours de soins coordonné, l’organisation territoriale permet d’assurer le recours aux téléconsultations.

Surtout, une application stricte de ces modalités s’impose. Le Conseil d’Etat a déjà eut à se prononcer. Il a refusé le remboursement de tels actes réalisés par une plateforme nationale en dehors du parcours de soins (4).

La téléconsultation : Les dérogations apportées par le décret du 9 mars 2020

Lorsque le patient n’est pas en mesure de bénéficier d’une téléconsultation dans les conditions de droit commun :

  • il peut déroger au respect du parcours de soins coordonné ;
  • la même dérogation s’applique au médecin en ce qui concerne la connaissance préalable du patient.

En outre, le cas des personnes atteintes ou potentiellement infectées par le covid-19 est également pris en compte.

Elles peuvent bénéficier d’actes de téléconsultation pris en charge par l’Assurance maladie ; et ceux « même si elles n’ont pas de médecin traitant pratiquant la téléconsultation ni été orientées par lui ni été connues du médecin téléconsultant » (5).

Dans ce cadre dérogatoire, les téléconsultations doivent s’inscrire prioritairement dans le cadre d’organisations territoriales coordonnées.

La téléconsultation : Les conditions de réalisation des actes de téléconsultation

Les autres conditions de réalisation des actes de téléconsultation demeurent en vigueur, notamment concernant :

  • l’information et le recueil du consentement du patient ;
  • la réalisation d’un compte rendu porté au dossier patient du médecin téléconsultant et
  • la transmission d’une copie au médecin traitant ainsi qu’au DMP le cas échéant ;
  • la réalisation des actes par vidéotransmission dans les conditions définies par la convention médicale.

En principe, les autres conditions de réalisation des actes de téléconsultation ne sont donc pas assouplies par le décret. En conséquence, il appartient à chaque téléconsultant de mettre en œuvre la téléconsultation dans des :

  • lieux permettant la confidentialité des échanges entre le patient et le médecin consultant ;
  • conditions permettant de garantir la sécurité des données transmises (confidentialité, protection des données personnelles, etc.) ;
  • conditions permettant de garantir la traçabilité de la facturation des actes réalisés, dans les conditions respectueuses des référentiels de sécurité et d’interopérabilité concernant la transmission et les échanges de données.

A ce titre, la notice du décret précise que les téléconsultations « peuvent être réalisées en utilisant n’importe lequel des moyens technologiques actuellement disponibles pour réaliser une vidéotransmission (lieu dédié équipé mais aussi site ou application sécurisé via un ordinateur, une tablette ou un smartphone, équipé d’une webcam et relié à internet) ».

Les conditions d’utilisation d’outils numériques respectant la PGSSI-S et la réglementation relative à l’hébergement des données de santé sont rappelées par l’arrêté du 19 mars 2020, repris par l’article 8 de l’arrêté du 23 mars 2020.

Cet arrêté prévoit également que, par dérogation, « pour faire face à la crise sanitaire », « tout autre outil numérique » peut être utilisé.

La prise en charge des téléconsultations réalisées par des sages-femmes

De même, l’arrêté du 23 mars précité prévoit que les téléconsultations de sages-femmes sont « valorisées à hauteur d’une téléconsultation simple (code TCG) » (art. 8).

Covid-19 et télésanté : les actes de téléexpertise

La téléexpertise concerne l’expertise sollicitée par un médecin dit « médecin requérant » et donnée par un médecin dit « médecin requis », en raison de sa formation ou de sa compétence particulière, sur la base d’informations ou d’éléments médicaux liés à la prise en charge d’un patient, et ce, hors de la présence de ce dernier (6).

De la même manière, le décret prévoit des dérogations aux dispositions conventionnelle organisant le remboursement des actes de téléexpertise, s’agissant :

  • du champ de prise en charge : le décret élargit les situations dans lesquelles les actes de télé expertises peuvent être pris en charge (ALD, maladies rares, zones sous denses, EHPAD, détenus) aux actes de télé expertises concernant des personnes exposées au covid-19 et
  • de la limitation du nombre de téléexpertises annuel : en principe, les actes de téléexpertises remboursés sont effectués de manière ponctuelle et le nombre d’acte facturé par an est limité. Cette limitation ne s’appliquera pas aux actes de téléexpertise concernant des personnes exposées au covid-19, lesquels pourront être facturés sans limitation du nombre d’actes de téléexpertise réalisés.

La télésurveillance des patients insuffisants cardiaques

L’article 8 de l’arrêté du 23 mars 2020 précité assouplit les conditions d’éligibilité des patients souffrant d’insuffisance cardiaque chronique à un projet de télésurveillance dans le cadre des expérimentations relatives à la prise en charge par télésurveillance.

Covid-19 et télésanté : les activités de télésoin

Intégré au Code la santé publique par la loi du 24 juillet 2019 relative à l’organisation et à la transformation du système de santé, le télésoin est défini comme une forme de pratique de soins à distance utilisant les technologies de l’information et de la communication qui met en rapport un patient avec un ou plusieurs pharmaciens ou auxiliaires médicaux (dont les professions sont réglementées par le livre III de la quatrième partie du Code de la santé publique, notamment : infirmier, orthophoniste, orthoptiste, diététicien, etc.).

Les activités de télésoin ont vocation à être définies par arrêté du ministre de la santé pris après avis de la Haute Autorité de Santé (HAS). Les conditions de mise en œuvre des activités de télésoin ainsi que les conditions de prise en charge des activités de télésoin doivent être fixées par décret en Conseil d’Etat.

En principe, la prise en charge des activités de télésoin par l’assurance maladie est conditionnée par :

  • l’utilisation d’une vidéotransmission ;
  • la réalisation préalable, en présence du patient, d’un premier soin par un pharmacien ou un auxiliaire médical de la même profession que celle du professionnel assurant le télésoin.

En revanche, l’activité du professionnel de santé accompagnant le cas échéant le patient n’est pas prise en charge dans le cadre du télésoin.

Le télésoin par les infirmiers diplômés d’Etat

Conformément à l’article 8 de l’arrêté du 23 mars 2020, le télésuivi des patients dont le diagnostic d’infection à covid-19 a été posé cliniquement ou biologiquement peut être assuré par des infirmiers diplômés d’Etat, libéraux ou salariés auprès d’un autre professionnel de santé libéral.

Il peut être assuré en centre de santé, en maison de santé ou dans un établissement ou un service médico-social, ainsi que dans un établissement de santé :

  • sur prescription médicale, pour la surveillance clinique des patients suspectés d’infection ou reconnus atteints du covid-19 ;
  • de préférence par vidéotransmission, ou par téléphone si les équipements du patient ou de l’infirmier ne le permettent pas.

Plusieurs fiches d’information sur le télésuivi infirmier sont en ligne :

En application du décret du 31 janvier 2020, issu du décret du 19 mars 2020 et de l’arrêté susvisé, la prise en charge par l’assurance maladie des actes de télésuivi réalisée par des infirmiers diplômés d’Etat concerne les patients dont le diagnostic d’infection à covid-19 a été posé, cliniquement ou biologiquement, dans les conditions prévues par la HAS par un avis du 16 mars 2020 (arrêté du 23 mars 2020 susvisé).

Les actes de télésuivi sont valorisés à hauteur d’un AMI 3.2.

Par dérogation, les conditions suivantes ne sont pas requises :

  • condition de connaissance préalable du patient par l’infirmier ;
  • condition d’utilisation de la vidéotransmission, lorsque le patient ne dispose pas du matériel nécessaire.

Dans ce dernier cas, le télésoin peut être effectué par téléphone.

Le télésoin par les orthophonistes

L’article 8, de l’arrêté du 23 mars 2020 précité, autorise les orthophonistes à réaliser des actes de télésoin :

  • « à l’exclusion des bilans initiaux et des renouvellements de bilan » ;
  • les actes sont listés à l’annexe du VI de l’article 8 dudit arrêté ;
  • « la pertinence du recours au télésoin est déterminée par l’orthophoniste » ;
  • « ces actes de télésoin sont réalisés par vidéotransmission » ;
  • les actes sont « conditionnés à la réalisation préalable, en présence du patient, d’un premier soin par l’orthophoniste » ;
  • Accompagnement :
    • « pour les mineurs de 18 ans, la présence d’un des parents majeurs ou d’un majeur autorisé est nécessaire » ;
    • « pour les patients présentant une perte d’autonomie, la présence d’un aidant est requise ».

Ainsi, les orthophonistes peuvent facturer les actes remplissant les conditions susvisées à l’assurance maladie.

Covid-19 et télésanté : un assouplissement limité dans le temps

Enfin, les dispositions du décret peuvent être mises en œuvre jusqu’au 31 mai 2020.

L’article 8 de l’arrêté du 23 mars relatif à la télésurveillance et au télésoin s’applique jusqu’au 15 avril 2020 .

Marguerite Brac de la Perrière
Chloé Gaveau
Lexing Santé numérique

(1) Pris sur la fondement de l’article L. 3131-16 du Code de la santé publique, concernant l’état d’urgence sanitaire ;
(2) Arrêté du 1er août 2018 portant approbation de l’avenant n° 6 à la convention nationale organisant les rapports entre les médecins libéraux et l’assurance maladie signée le 25 août 2016.
(3) Gynécologie, ophtalmologie, stomatologie, chirurgie orale ou en chirurgie maxillo-faciale, psychiatrie ou neuropsychiatrie et pédiatrie.
(4) Conseil d’État, Juge des référés, 29-05-2019, n°429188
(5) Décret n° 2020-227 du 9 mars 2020 adaptant les conditions du bénéfice des prestations en espèces d’assurance maladie et de prise en charge des actes de télémédecine pour les personnes exposées au Covid-19, notice.
(6) Arrêté du 1er août 2018 précité.




Sociétés : comment gérer les réunions obligatoires en confinement

réunions obligatoires en confinementLa gestion des réunions obligatoires en confinement est une problématique qui se pose à de nombreux organismes en cette période de pandémie du Covid-19.

L’ordonnance n°2020-321 du 25 mars 2020 prise en application de l’article 11 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19, a adapté les règles de convocation, d’information, de réunion et de délibération des assemblées et des organes collégiaux d’administration, de surveillance et de direction des groupements de droit privé afin de leur permettre de continuer d’exercer leurs missions malgré les mesures de confinement prises et d’assurer ainsi la continuité de leur fonctionnement.

Très large quant à son champ d’application, cette ordonnance couvre l’ensemble des assemblées et des organes collégiaux d’administration, de surveillance ou de direction des groupements de droit privé.

Réunions obligatoires en confinement : quels sont les organismes concernés ?

Cette ordonnance, couvre l’ensemble des personnes morales et des entités dépourvues de personnalité de droit privé, notamment et sans que cette liste soit limitative :

  • les sociétés civiles et commerciales ;
  • les sociétés en participation ;
  • les groupements d’intérêt économique et les groupements européens d’intérêt économique ;
  • les coopératives ;
  • les mutuelles, unions de mutuelles et fédérations de mutuelles, les sociétés d’assurance mutuelle et sociétés de groupe d’assurance mutuelle ;
  • les instituts de prévoyance et sociétés de groupe assurantiel de protection sociale ;
  • les caisses de crédit municipal et caisses de crédit agricole mutuel ;
  • les fonds de dotation et les fonds de pérennité ;
  • les associations et les fondations.

Les assemblées et réunions obligatoires en confinement

Ces mesures couvrent l’ensemble des assemblées (assemblées générales des actionnaires, associés, membres, sociétaires ou délégués, assemblées spéciales, assemblées des masses).

Convocation aux assemblées

Dans les sociétés cotées, aucune nullité des assemblées n’est encourue lorsqu’une convocation devant être réalisée par voie postale n’a pu l’être en raison de circonstances extérieures à la société.

Ces circonstances extérieures recouvrent notamment l’hypothèse dans laquelle ces sociétés ont été empêchées d’accéder à leurs locaux ou de préparer les convocations nécessaires, dans le contexte de l’épidémie de Covid-19.

Information des membres

L’ordonnance étend et facilite l’exercice dématérialisé du droit de communication dont les membres des assemblées jouissent préalablement aux réunions de ces dernières.

Sous réserve de cet aménagement, le droit de communication demeure régi par les dispositions propres à chaque assemblée.

Participation aux assemblées

L’ordonnance autorise exceptionnellement la tenue des assemblées sans que leurs membres et les autres personnes ayant le droit d’y assister (commissaires aux comptes, représentants des instances représentatives du personnel) n’assistent à la séance, que ce soit en y étant présents physiquement ou par des moyens de visioconférence ou de télécommunication.

L’application de ce dispositif est toutefois soumise à la condition que l’assemblée soit convoquée en un lieu affecté, à la date de la convocation ou à celle de la réunion, par une mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs.

Cette mesure emporte dérogation temporaire au droit des membres des assemblées d’assister aux séances ainsi qu’aux autres droits dont l’exercice suppose d’assister à la séance (droit de poser des questions orales, droit de modifier les projets de résolutions en séance dans les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions).

En revanche, elle est sans effet sur les autres droits des membres (droit de voter, droit de poser des questions écrites et droit de proposer l’inscription de points ou de projets à l’ordre du jour dans les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions).

S’il est décidé d’en faire application, les membres participent et votent à l’assemblée selon les autres modalités prévues par les textes qui régissent la société (envoi d’un pouvoir, vote à distance ou, si l’organe compétent pour convoquer l’assemblée ou son délégataire le décide, la visioconférence ou les moyens de télécommunication).

Les membres de l’assemblée et les autres personnes ayant le droit d’y assister sont alors avisés par tout moyen permettant d’assurer leur information effective (avis de réunion ou autres documents de convocation dans les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions cotées) de la date et de l’heure de l’assemblée, ainsi que des conditions dans lesquelles ils pourront exercer l’ensemble des autres droits attachés à leur qualité de membre ou de personne ayant le droit d’y assister.

Délibération des assemblées

Afin de faciliter la participation des membres aux assemblées qui se tiendront à huis clos, l’ordonnance étend et assouplit exceptionnellement le recours à la visioconférence et aux moyens de télécommunication, soit, pour les groupements pour lesquels ce mode de participation alternatif n’est pas déjà prévu par la loi, en l’autorisant exceptionnellement, soit, pour les groupements pour lesquels ce mode de participation alternatif est déjà prévu par la loi sous réserve de certaines conditions, en neutralisant exceptionnellement ces conditions, sous réserve, dans chaque cas, que les moyens de visioconférence ou de télécommunication respectent les caractéristiques fixées par la loi et les règlements pour garantir l’intégrité et la qualité des débats.

La décision de recourir à la visioconférence ou aux moyens de télécommunication incombe à l’organe compétent pour convoquer l’assemblée ou, le cas échéant, à son délégataire.

Cette mesure concerne l’ensemble des décisions relevant de la compétence des assemblées, y compris, le cas échéant, celles relatives aux comptes.

L’ordonnance assouplit également pour l’ensemble des décisions relevant de la compétence des assemblées, le recours à la consultation écrite pour lesquelles ce mode de participation alternatif est déjà prévu par la loi, en le rendant possible sans qu’une clause des statuts ou du contrat d’émission soit nécessaire ni ne puisse s’y opposer.

Enfin, l’ordonnance aménage exceptionnellement les formalités de convocation des réunions obligatoires en confinement dont le lieu et les modes de participations seront modifiés par suite de son application.

Cela concerne en particulier les groupements qui auront commencé à procéder à ces formalités avant la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance en vue d’une assemblée appelée à se tenir après cette date.

Dans ce cas, si l’organe compétent du groupement décide de faire application de la possibilité de tenir une assemblée hors la présence de ses membres à la séance ou de l’un des modes alternatifs de participation (visioconférence et moyens de télécommunication, consultation écrite), il en informe les associés, soit par voie de communiqué dans les sociétés cotées, soit par tous moyens permettant d’assurer l’information effective des membres dans les autres sociétés (les formalités déjà accomplies à la date de cette décision n’ont pas à être renouvelées, tandis que celles restant à accomplir doivent l’être).

Les organes collégiaux d’administration, de surveillance et de direction

L’ordonnance étend et assouplit exceptionnellement le recours aux moyens de visioconférence et de télécommunication pour ces organes, que celui-ci soit déjà prévu par la loi ou les dispositions réglementaires ou non.

Ainsi, le recours à ces moyens est autorisé pour l’ensemble des réunions de ces organes, y compris celles relatives à l’arrêté ou à l’examen des comptes annuels.

En outre, les clauses contraires des statuts sont neutralisées, et l’existence de dispositions à cet effet dans le règlement intérieur n’est plus une condition de recours à ces moyens.

Toutefois, afin de garantir l’intégrité et la qualité des débats, les moyens techniques mis en œuvre doivent permettre l’identification des membres de ces organes et garantir leur participation effective.

L’ordonnance étend et assouplit enfin le recours à la consultation écrite des organes collégiaux d’administration, de surveillance ou de direction, que celle-ci soit déjà prévue par la loi ou les dispositions réglementaires ou non sous réserve d’être réalisée dans des conditions (en particulier de délais) assurant la collégialité de la délibération.

Ainsi, le recours à ce mode de délibération est autorisé pour l’ensemble des réunions de ces organes, y compris celles relatives à l’arrêté ou à l’examen des comptes annuels.

Entrée en vigueur et application dans le temps

Ces nouvelles dispositions qui vont permettre d’organiser les réunions obligatoires en confinement et revêtent un caractère exceptionnel et temporaire, sont applicables rétroactivement depuis le 12 mars 2020 jusqu’au 31 juillet 2020, sauf prorogation de ce délai par décret en Conseil d’Etat sans pouvoir toutefois être étendu après le 30 novembre 2020.

Pierre-Yves Fagot
Lexing Droit de l’entreprise




Règles de procédure pénale durant l’épidémie de Covid-19

Règles de procédure pénale

Trois ordonnances portant adaptation des règles de procédure durant l’épidémie de Covid-19, ainsi que les rapports au Président de la République qui y sont relatifs, ont été publiés au JO du 26 mars 2020.

Ces ordonnances, prises sur le fondement de la loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19, portent respectivement adaptation des règles :

Conformément aux dispositions de la loi d’urgence n° 2020-290 du 23 mars 2020, les dispositions de ces ordonnances ont pour point de départ le 12 mars 2020. Elles sont applicables jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire déclaré dans les conditions de l’article 4 de cette loi.

L’ordonnance portant adaptation de règles de procédure pénale pour faire face à l’épidémie de Covid-19 contient de nombreuses règles d’adaptation visant l’ensemble de la procédure pénale.

Délais et recours

Les délais de prescription de l’action publique et de la peine sont suspendus (et non interrompus) à compter du 12 mars 2020.

A l’exception du délai de quatre heures applicable en matière d’ordonnance de mise en liberté les délais pour l’exercice d’une voie de recours ne peuvent durant la période d’application de l’ordonnance être inférieurs à 10 jours et leur durée est doublée.

Modalités de communication avec les juridictions

Cadre général. Tous les recours et demandes peuvent être faits par lettre recommandée avec accusé de réception.

Déclarations d’appel et pourvois. Les déclarations d’appel et pourvois en cassation peuvent être formés par lettre recommandée avec accusé de réception, ou par message électronique si la juridiction en a fourni une à cette fin.

Demandes d’actes d’instruction. Les demandes d’actes d’instruction peuvent être formés par lettre recommandée avec accusé de réception, ou par message électronique si la juridiction en a fourni une à cette fin.

Accusé réception des messages électroniques. Lorsque des messages électroniques sont adressés à la juridiction, celle-ci en accuse réception électroniquement. La date de réception de cet accusé de réception fait courir les délais.

Recours aux moyens de communication à distance

Recours à la visioconférence. Sauf pour les juridictions criminelles, le recours à la visioconférence devant l’ensemble des juridictions pénales, est possible sans qu’il soit nécessaire de recueillir l’accord des parties.

Recours à d’autres moyens de communication électronique. Si la visioconférence s’avère impossible, le juge peut recourir à tout autre moyen de communication électronique, y compris le téléphone. Ce recours est soumis à la triple condition de s’assurer de la qualité de la transmission, de l’identité des personnes, et de la confidentialité des échanges entre les parties et leurs conseils.

Règles de procédure pénale en cas d’incapacité de fonctionnement d’une juridiction

Ordonnance de désignation d’une autre juridiction. Si une juridiction du premier degré est dans l’incapacité de fonctionner, une autre juridiction de même nature et du ressort de la Cour d’appel peut être désignée par ordonnance par le premier président de la Cour d’appel après avis du procureur général, des chefs de juridiction et des directeurs de greffe de la juridiction empêchée.

Durée de la désignation. Cette ordonnance peut être prise pour toute la durée d’application de l’Ordonnance portant adaptation de règles de procédure pénale pour faire face à l’épidémie de Covid-19 et doit être publiée dans deux journaux diffusés dans le ressort de la Cour d’appel.

Dérogations relatives à la publicité des débats

Décision du président de la juridiction. Un président de juridiction peut décider avant l’ouverture d’une audience de restreindre le public ou d’ordonner un huis-clos.

Présence de journalistes. Dans ce cas, le président de la juridiction doit déterminer les conditions dans lesquelles des journalistes peuvent assister à l’audience.

Audiences de délibéré. Il en va de même pour les audiences de délibéré, pour lesquelles le dispositif des décisions devra alors être affiché sans délai dans un lieu de la juridiction accessible au public.

Ces dispositions valent également pour les audiences publiques de la chambre de l’instruction.

Dérogations relatives à la composition des juridictions

Dérogations entrant en vigueur immédiatement. A compter de l’entrée en vigueur de l’ordonnance portant adaptation de règles de procédure pénale pour faire face à l’épidémie de Covid-19

  • le président du tribunal judiciaire peut désigner un ou plusieurs magistrats du siège pour remplacer un ou plusieurs juges d’instruction absents, malades ou empêchés. Un tableau de roulement peut être établi à cette fin. Ces désignations sont des mesures d’administration judiciaire ;
  • la chambre de l’application des peines de la cour d’appel peut statuer sans être composée de ses assesseurs non-professionnels (responsable d’une association de réinsertion des condamnés et d’un responsable d’une association d’aide aux victimes).

Dérogations possibles en cas de persistance de la crise sanitaire. Si un décret constate la persistance de la crise sanitaire de nature à compromettre le fonctionnement des juridictions malgré la mise en œuvre des autres dispositions de l’ordonnance portant adaptation de règles de procédure pénale pour faire face à l’épidémie de Covid-19, et sur décision du président du tribunal judiciaire ou du premier président de la cour d’appel constatant que la réunion de la formation collégiale de la juridiction :

  • un juge unique pourra statuer pour les audiences :
    • de la chambre de l’instruction ;
    • du tribunal correctionnel ;
    • de la chambre des appels correctionnels ;
    • de la chambre spéciale des mineurs ;
    • du tribunal de l’application des peines et la chambre de l’application des peines.
  • le tribunal pour enfant pourra siéger sans ses assesseurs non professionnels.

 Possible renvoi à une formation collégiale. Dans les hypothèses d’audiences à juge unique, le juge disposera toujours de la possibilité de renvoyer l’affaire à une formation collégiale en raison de la complexité ou de la gravité des faits.

Dérogations propres aux gardes à vue

Recours aux moyens de communication à distance pour l’entretien avec l’avocat. Dans des conditions garantissant la confidentialité des échanges, l’entretien de la personne gardée à vue avec son avocat peut se dérouler par l’intermédiaire d’un moyen de communication électronique, y compris téléphonique.

Présentation au magistrat compétent. La présentation du gardé à vue au magistrat compétent n’est plus obligatoire pour les prolongations des gardes à vue de mineurs de 16 ans et en matière de criminalité et de délinquance organisées.

Dérogations propres aux détentions provisoires : principes

Champ d’application temporel. Ces dérogations sont applicables aux détentions provisoires en cours ou débutant de la date de publication de l’ordonnance portant adaptation de règles de procédure pénale pour faire face à l’épidémie de Covid-19.

Les prolongations des détentions provisoires prononcée dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire continueront de s’appliquer après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire.

Prolongation de plein droit des délais maximum de détention provisoire. Les délais maximums de détention provisoire ou d’assignation à résidence sous surveillance électronique sont prolongés une seule fois, de plein droit, de :

  • deux mois lorsque la peine d’emprisonnement encourue est inférieure ou égale à cinq ans ;
  • trois mois lorsque la peine d’emprisonnement correctionnelle encourue est supérieur à cinq ans ;
  • six mois en matière correctionnelle pour l’audiencement des affaires devant la cour d’appel et en matière criminelle.

Dans les deux premiers cas la juridiction compétente peut ordonner à tout moment, que ce soit d’office, sur demande du ministère public ou sur demande de l’intéressé, la mainlevée de la mesure, avec assignation à résidence sous surveillance électronique, ou sous contrôle judiciaire à la fin de la détention provisoire.

Mineurs de seize ans. Ces dispositions s’appliquent pour les mineurs de seize ans dans le cas ou ils sont poursuivis pour des délits punis de plus de sept ans d’emprisonnement et en matière criminelle.

Dérogations propres aux détentions provisoires : délais

Modification des délais en matière de comparution immédiate. En cas de comparution immédiate :

Modification des délais en matière de comparution à délai différé. En cas de comparution à délai différé, et dans l’hypothèse d’un contrôle judiciaire, d’une l’assignation à résidence avec surveillance électronique ou d’une la détention provisoire, le prévenu doit comparaître devant le tribunal au plus tard dans un délai de quatre mois, et non plus deux mois.

Modification des délais en matière d’exécution de peines privatives de liberté. Les délais impartis à la chambre de l’instruction ou à une juridiction de jugement par les dispositions du code de procédure pénale pour statuer sur une demande de mise en liberté, sur l’appel d’une ordonnance de refus de mise en liberté, ou sur tout autre recours concernant une personne placée en matière de détention provisoire et d’assignation à résidence avec surveillance électronique ou de contrôle judiciaire sont tous augmentés d’un mois.

Le délai imparti au juge des libertés et de la détention pour statuer sur une demande de mise en liberté est porté à six jours ouvrés, au lieu de trois.

En matière d’instruction, lorsque le recours à la visioconférence n’est pas possible, la prolongation de la détention provisoire par le juge des libertés et de la détention intervient sans débat contradictoire, au seul vu des réquisitions écrites du procureur de la République et des observations écrites du mis en examen et de son avocat.

L’avocat du mis en examen a la possibilité, s’il en fait la demande, de faire des observations orales devant le juge, le cas échéant par un moyen de télécommunication.

Modification des délais devant la Cour de cassation. Le délai de jugement de trois mois imparti à la Cour de cassation pour statuer sur un pourvoi contre un arrêt de la chambre de l’instruction rendu en matière de détention provisoire, ou contre l’arrêt portant mise en accusation ou ordonnant le renvoi devant le tribunal correctionnel est porté à six mois. Dans ces hypothèses, le délai de dépôt des mémoires d’un mois prévu par ces articles est porté à deux mois.

Le délai de quarante jours imparti à la Cour de cassation pour statuer sur un pourvoi contre un arrêt de la chambre de l’instruction relatif à une demande concernant l’exécution d’un mandat d’arrêt européen décerné par une juridiction étrangère est porté à trois mois, et le délai du dépôt du mémoire du demandeur en cassation ou de son avocat est porté à un mois au lieu de cinq jours.

Dérogations propres à l’affection des détenus et à l’exécution des peines privatives de liberté

Modification des règles d’affectations et de transferts. Les personnes mises en examen, prévenues et accusées peuvent être affectées dans un établissement pour peines et non nécessairement dans une maison d’arrêt.

A l’inverse, les condamnés peuvent être incarcérés en maison d’arrêt, quel que soit le quantum de peine à subir.

A des fins de lutte contre l’épidémie de Covid-19, les personnes condamnées et les personnes placées en détention provisoire peuvent, sans l’accord ou l’avis préalable des autorités judiciaires compétentes, être incarcérées ou transférées dans un établissement pénitentiaire.

Ces mesures font l’objet d’un compte rendu immédiat aux autorités judiciaires compétentes qui peuvent y mettre fin ou modifier les transferts décidés.

Application des peines, réductions de peines, sorties et fractionnements. L’ordonnance portant adaptation de règles de procédure pénale pour faire face à l’épidémie de Covid-19 prévoit en outre une série de mesures relatives à l’application des peine, aux réductions de peines, de sortie sous escorte, de permissions de sortir et de libération sous contrainte, aux suspension et aux fractionnement de peines.

Sorties anticipées. L’ordonnance portant adaptation de règles de procédure pénale pour faire face à l’épidémie de Covid-19 prévoit les modalités de sortie anticipée des détenus condamnés à une peine inférieure ou égale à 5 ans ayant deux mois ou moins de détention à subir. Ces sorties anticipées peuvent être décidées par le procureur de la République statuant sur proposition du directeur du service pénitentiaire d’insertion et de probation.

Conversion des reliquats de peine de moins de six mois. L’ordonnance portant adaptation de règles de procédure pénale pour faire face à l’épidémie de Covid-19 prévoit que les dispositions propres au sursis assorti de l’obligation d’accomplir un travail d’intérêt général sont applicables aux condamnés à des peines privatives de liberté pour lesquels il reste à subir un emprisonnement d’une durée égale ou inférieure à six mois.

Ainsi, le juge de l’application des peines peut décider de convertir le reliquat de 6 mois ou moins d’une peine d’emprisonnement en cours d’exécution en un emprisonnement assorti d’un sursis probatoire renforcé ou en une peine de :

  • travail d’intérêt général ;
  • détention à domicile sous surveillance électronique ;
  • jours-amendes.

Dispositions applicables aux mineurs poursuivis ou condamnés

Enfin, L’ordonnance portant adaptation de règles de procédure pénale pour faire face à l’épidémie de Covid-19 prévoit que le juge des enfants peut, d’office, et sans audition des parties, proroger le délai d’une mesure de placement pour une durée maximale de quatre mois.

Elle précise par ailleurs que les autres mesures éducatives ordonnées peuvent être prolongées pour une durée maximale de sept mois.

Virginie Bensoussan-Brulé
Raphaël Liotier
Lexing Contentieux du numérique




Diffamation et concurrence déloyale : compétence exclusive du tribunal judiciaire

 

Diffamation et concurrence déloyaleLe tribunal judiciaire (TJ) – anciennement tribunal de grande instance (TGI) – est seul compétent pour se prononcer sur un litige mêlant à la fois diffamation et concurrence déloyale.

C’est ce qui résulte d’un arrêt de la Cour d’appel de Douai, dans un arrêt du 16 janvier 2020, confirmant la prorogation légale de compétence du tribunal judiciaire en cas de connexité entre les faits relevant de la diffamation et ceux relevant de la concurrence déloyale.

Diffamation et concurrence déloyale

En l’espèce, trois anciens salariés d’une société ont décidé de monter leur propre société de portage salarial. Ils ont par la suite assigné leur ancienne société pour diffamation sur ses sites internet et Twitter, mais également sur le fondement de la concurrence déloyale et du parasitisme. Le TGI de Lille devra se prononcer.

La société défenderesse a fait valoir que les demandes de concurrence déloyale et de parasitisme relèvent de la compétence exclusive du tribunal de commerce, de sorte que le TGI de Lille devait se déclarer incompétent. Celui-ci demeurait en revanche compétent pour juger des faits de diffamation.

Compétence du tribunal judiciaire pour des faits connexes

La Cour d’appel de Douai a confirmé l’ordonnance du juge de la mise en état rejetant la demande d’exception d’incompétence du TGI de Lille.

En application de l’article 101 du Code de procédure civile, les juges ont rappelé que, dans un souci de bonne administration de la justice, lorsque des faits connexes sont portés devant deux juridictions compétentes, la prorogation légale de compétence devait être prononcée au profit du TGI – devenu tribunal judiciaire.

Ainsi, bien que les faits de concurrence déloyale et de parasitisme relèvent de la compétence exclusive du tribunal de commerce, dès lors que ceux-ci présentent un lien de connexité avec des faits de diffamation, relevant de la compétence exclusive du tribunal judiciaire, ce dernier est seul compétent pour connaître de l’ensemble des faits.

Virginie Bensoussan-Brulé
Lexing Contentieux numérique
Cyrielle Girard-Berthet
Auditrice de justice de la promotion 2020
Ecole Nationale de la Magistrature




Procédure disciplinaire : l’entretien préalable en confinement

entretien préalable en confinement

Comment mettre en place un entretien préalable en confinement ? Face au Coronavirus, la procédure disciplinaire et notamment l’entretien préalable en face-à-face peut-il continuer à se tenir ?

Au-delà de cette simple question quels sont les réflexes à adopter pour continuer à bien fonctionner dans les entreprises. Dans le cadre d’une procédure disciplinaire à partir de la connaissance des faits reprochés, le délai pour engager la procédure est court : 2 mois. Un délai d’un mois est requis une fois qu’a eu lieu l’entretien préalable pour notifier une décision.

L’entretien préalable dans la procédure disciplinaire

L’entretien préalable implique communément une rencontre en face-à-face. Les restrictions de déplacement ne semblent pas néanmoins être un obstacle insurmontable. Le Code du travail et la nécessité de trouver un nouveau point d’équilibre au regard de la situation de crise, permettent une flexibilité et une continuité des procédures disciplinaires.

Par un décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus covid-19, le gouvernement restreint les déplacements des Français et les incite à rester à leur domicile.

Par l’interdiction de déplacement ainsi instaurée de toute personne hors de son domicile à l’exception des déplacements professionnels dûment justifiés, les procédures disciplinaires en cours ou sur le point d’être déclenchées se trouvent-elles impactées par cette situation ? Un entretien préalable peut-il se tenir à distance ? Doit-il être reporté ?

Bien entendu, la crise sanitaire et économique incite à la clémence. Les entreprises doivent trouver un équilibre et adapter leur organisation afin d’assurer la continuité de leurs activités. Les DRH s’interrogent sur les effets que les limitations de circulation, les interdictions de regroupement, les mesures barrières sont susceptibles d’impliquer dans les procédures en cours.

En effet, deux mois est le délai de l’action disciplinaire de l’employeur à partir de la connaissance des faits fautifs. Le prononcé de la sanction doit aussi se situer dans un délai d’un mois, à compter de la tenue de l’entretien préalable. Sous réserve de modification, notamment par ordonnance du gouvernement, qui viendrait modifier le Code du travail, le décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 n’interrompt pas la prescription de l’action disciplinaire de l’employeur.

Report de l’entretien préalable en confinement

Il est dès lors souhaitable de déclencher une procédure disciplinaire dans le délai légal de 2 mois et d’accorder un report de l’entretien préalable ou permettre avec l’accord des deux parties, que l’entretien puisse se tenir à distance notamment en visioconférence.

Dans cette crise, les entreprises doivent pouvoir continuer à fonctionner. Le Code du travail et sa jurisprudence admettent une flexibilité souvent soumise à interprétation souveraine des conseillers prud’homaux en cas de contestation. Il est certain ainsi que si certaines dispositions non obligatoires comme les demandes de report, sont refusées sans discernement dans cette période troublée, ces refus pourraient être jugés comme une sorte de passage en force.

Si nous sommes en présence de restrictions importantes qui se durcissent, elles demeurent temporaires. Dès lors dans ces circonstances exceptionnelles une demande de report de l’entretien préalable qui le plus souvent se déroule en présentiel doit pouvoir être accordée.

Il est important juridiquement dans cette situation de permettre que le salarié puisse organiser utilement sa défense.

Le télé-entretien préalable en confinement

Et si la crise perdure, l’employeur pourra proposer l’entretien préalable par voie de visioconférence. Ce dispositif paraît acceptable s’il recueille l’accord du salarié pour lequel cette disposition protectrice a été prévue. Pour sécuriser le recours à la visioconférence, l’employeur aura pris soin d’établir un écrit qui permettra au salarié de signifier son accord sur cette procédure dérogatoire.

Ce dispositif de communication à distance devrait permettre au salarié également de se faire assister dans les conditions inscrites au Code du travail. S’il cela n’était pas possible, il conviendrait de s’en accorder par écrit.

En cette matière, la jurisprudence sociale a déjà eu à décider que le recours à de la visioconférence ne contrevenait pas à l’obligation d’exécution loyale du contrat de travail de la part de l’employeur .

Avant de refuser tout report, il conviendra d’opérer une analyse précise de chaque situation en prenant soin d’interroger en cas de doute de la médecine du travail.

  • D’une part, le contexte actuel incite à répondre favorablement.
  • D’autre part, lorsque le report découle d’une demande faite à l’initiative du salarié et non de l’employeur, un nouveau délai d’un mois cours à compter de ce deuxième entretien préalable.

Les impacts de cette crise sur le droit du travail vont être nombreux. Le Code du travail est d’ailleurs sur le point d’être momentanément assoupli, afin d’aider les entreprises et les salariés à traverser la crise.

La loi d’urgence promulguée le 23 mars 2020 pour faire face à l’épidémie de Covid-19 habilite ainsi le gouvernement à prendre des ordonnances pour aménager le droit du travail. La loi proroge de manière générale de quatre mois tous les délais pour prendre des ordonnances prévues dans des lois déjà votées.

Le gouvernement a d’ores et déjà pris 26 ordonnances pour la sauvegarde de l’activité économique. Certaines concernent le recours au chômage partiel, la prise de congés et de RTT sur lesquelles nous aurons l’occasion de revenir dans les prochains jours.

Emmanuel Walle Lexing Alain Bensoussan AvocatsEmmanuel Walle
Lexing Département Social Numérique

Voir notre vidéo « Entretien préalable face aux restrictions de déplacement » sur la chaîne YouTube Lexing Alain Bensoussan – Avocats.




Sécurité numérique des mairies : l’essentiel de la réglementation

Sécurité numérique des mairiesRGPD, eIDAS, RGS… Pour répondre au défi de la sécurité numérique, les mairies sont confrontées à des contraintes règlementaires nombreuses et complexes.

Les mairies et les autres collectivités territoriales sont engagées dans une transformation numérique profonde. Cette transformation a pour double objectif de renforcer les services rendus aux citoyens et de répondre à des obligations règlementaires nouvelles comme le RGPD.

Le cadre règlementaire de la sécurité numérique des mairies

Pour répondre au défi de la sécurité numérique, posé par la transformation numérique des mairies et des autres collectivités territoriales, la France et l’Union européenne se sont dotées d’un cadre règlementaire participant à la protection des systèmes d’information et dont les objectifs sont :

  • le renforcement de la confiance des usagers dans l’utilisation des services numériques ;
  • le renforcement de la sécurité des données à caractère personnel ;
  • la transformation numérique des administrations ;
  • le renforcement de la sécurité des acteurs critiques pour l’État.

Le texte le plus emblématique de ce cadre réglementaire est le RGPD, qui met en place de nouvelles obligations à la charge des mairies et des autres collectivités territoriales. Notamment, l’article 32 du RGPD prévoit que les collectivités territoriales doivent assurer la sécurité des traitements de données à caractère personnel qu’elles mettent en œuvre.

Le 18 décembre 2019, l’équivalent norvégien de la Cnil a condamné la mairie d’Oslo sur le fondement du RGPD pour ne pas avoir mis en place les mesures techniques et organisationnelles appropriées pour assurer un niveau de sécurité numérique adapté.

Les grands principes de la sécurité numérique des mairies

Cette réglementation s’articule autour de trois principes fondamentaux :

  • la gouvernance qui vise à impliquer l’ensemble des acteurs (décideurs, agents, etc.) des collectivités territoriales et des mairies à la sécurité par la définition et le suivi de politique de sécurité des systèmes d’information (PSSI) ;
  • la gestion des risques qui doit amener les collectivités territoriales et les mairies à évaluer les menaces auxquelles elles sont soumises et les mesures qu’elles peuvent mettre en place pour s’en protéger tout en tenant compte des contraintes auxquelles elles font face (financière, humaine, sociale, etc.) (RGPD, article 32) ;
  • l’amélioration continue qui permet à l’organisation de régulièrement évaluer son niveau de sécurité afin d’identifier les domaines dans lesquels il est nécessaire de progresser.

Le guide ANSSI

Afin d’aider les non-spécialistes et les élus confrontés au cadre réglementaire de la sécurité numérique et notamment à la mise en œuvre du RGPD, l’ANSSI a publié un guide intitulé « Sécurité numérique des collectivités territoriales : l’essentiel de la réglementation ». Ce document contient 7 fiches de recommandations :

  • FICHE 1 : Aide à la mise en œuvre des réglementations
  • FICHE 2 : Se préparer et réagir en cas d’incident de sécurité
  • FICHE 3 : L’usage de la signature électronique
  • FICHE 4 : Ouvrir un téléservice dans le respect des règles de sécurité
  • FICHE 5 : Ouvrir un service numérique au public dans le contexte eIDAS
  • FICHE 6 : Recourir à l’externalisation pour la gestion du système d’information
  • FICHE 7 : Mise en œuvre d’un système de management de la sécurité de l’information (SMSI) dans le contexte HDS

Anne Renard
Lexing Conformité et certification




Marchés publics et contrefaçon : le juge judiciaire est seul compétent

Marchés publics et contrefaçon

Le juge judiciaire est seul compétent pour se prononcer sur les litiges relatifs à un marché public entaché d’irrégularité, l’offre retenue contrefaisant un des brevets du requérant.

Par un jugement en date du 9 décembre 2019 (1), le Tribunal des conflits (TC) s’est prononcé sur la répartition des compétences entre les juridictions administratives et judiciaires dans le cadre d’un contentieux mêlant à la fois la règlementation de la commande publique et celle relative aux droits de propriété intellectuelle (PI).

Marchés publics et contrefaçon

En l’espèce, un groupement de coopération sanitaire a engagé une procédure de passation d’un marché à bons de commande pour la fourniture, la livraison et l’installation de dispositifs de report de signalisation d’émission de rayons X pour arceaux mobiles de radioscopie.

Un candidat évincé a saisi le juge administratif d’une demande tendant à l’annulation du marché conclu. D’une part, il invoque divers manquements qui auraient été commis par l’acheteur à l’occasion de la procédure de passation. D’autre part, il soutient que l’offre retenue était irrégulière au motif que « Le produit proposé par la société attributaire contrefaisait le brevet dont il est titulaire ». Doutant de sa compétence compte tenu de la question des droits de PI que soulève ce litige, le tribunal administratif a décidé d’interroger le TC sur la juridiction compétente pour connaître de ce litige.

Pour rappel, l’article L. 615-17, alinéa 1er, du Code de la propriété intellectuelle dispose que « les actions civiles et les demandes relatives aux brevets d’invention, y compris dans les cas prévus à l’article L. 611-7 ou lorsqu’elles portent également sur une question connexe de concurrence déloyale, sont exclusivement portées devant des tribunaux de grande instance (2), déterminés par voie réglementaire (…) ».

Le juge judiciaire est seul compétent

Le TC précise que « lorsqu’elle est saisie par un tiers au contrat de conclusions contestant la validité d’un marché public, la juridiction administrative n’a pas compétence pour se prononcer sur le moyen tiré de l’irrégularité de l’offre de la société attributaire du marché, en tant qu’elle porterait atteinte aux droits de propriété intellectuelle de ce tiers ». Il incombe à la juridiction administrative de « ne statuer qu’après la décision du tribunal de grande instance compétent, saisi à titre préjudiciel, sur l’existence de la contrefaçon ».

En revanche, la juridiction administrative a « seule compétence pour se prononcer, ensuite, sur les autres moyens d’annulation et, si elle constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, pour en apprécier l’importance et les conséquences ».

Ainsi, la juridiction administrative a seule compétence pour connaître d’un litige qui tend à l’annulation d’un contrat administratif et à l’indemnisation du préjudice résultant de sa passation. Mais, « en cas de contestation sérieuse et sous réserve que cette appréciation soit nécessaire à la solution du litige », il lui appartient « de saisir, à titre préjudiciel, le tribunal de grande instance compétent afin qu’il soit statué sur l’existence de la contrefaçon des droits de propriété intellectuelle invoqués » par l’une des parties.

François Jouanneau
Lexing Droit public

(1) Tribunal des conflits, 9 décembre 2019, n° C4169, Société Biomediqa c/ groupement de coopération sanitaire Uniha.

(2) Pour information, le « tribunal de grande instance » (TGI) est devenu depuis le 1er janvier 2020 le « tribunal judiciaire » en application du décret n°2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile.




Le CEPD publie ses lignes directrices sur la vidéosurveillance

lignes directrices sur la vidéosurveillance Le Comité européen de la protection des données a adopté des lignes directrices sur la vidéosurveillance. Le CEPD (le comité, EDPB,à ne pas confondre avec le commissaire, EDPS) anciennement « Groupe de travail article 29 » ou « G29 », a été institué par le Règlement européen sur la protection des données 2016/679 du 27 avril 2019.

Le CEPD-EDPB a pour mission de garantir l’application cohérente du RGPD. A ce titre, il peut adopter des documents d’orientation générale afin de clarifier les dispositions des actes législatifs européens en matière de protection des données et ainsi fournir aux acteurs concernés une interprétation cohérente de leurs droits et obligations.

C’est ainsi qu’après une consultation publique. lancée le 10 juillet 2019, le CEPD-EDPB a adopté des lignes directrices sur la vidéosurveillance le 29 janvier 2020, publiée sur son site internet le 31 janvier 2020 (1).

Vidéosurveillance ou vidéoprotection ?

La vidéosurveillance s’entend d’un dispositif de caméras installées dans un lieu non ouvert au public. Par exemple, dans l’enceinte d’une entreprise ou à l’intérieur du domicile d’une personne privée.

La vidéoprotection désigne un dispositif de caméras installées dans un lieu ouvert au public, comme l’accueil ou le parking d’une entreprise, espaces d’entrée et de sortie du public, comptoir, etc.

En droit français, il existe une distinction entre le régime juridique applicable à la vidéoprotection et celui applicable à la vidéosurveillance qui résulte des dispositions de l’article L.251-1 du Code de la sécurité intérieure (CSI).

Le CSI détermine un critère permettant d’identifier le régime applicable.

Ainsi, lorsque les enregistrements visuels de vidéoprotection sont utilisés dans des traitements automatisés ou contenus dans des fichiers structurés selon des critères permettant d’identifier, directement ou indirectement, des personnes physiques, les dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés s’appliquent.

Pour autant, dans une publication du 13 décembre 2019, la Cnil considère que les systèmes de vidéoprotection et de vidéosurveillance constituent des traitements de données à caractère personnel devant satisfaire aux exigences de protection des données issues des textes européens.

Des lignes directrices sur la vidéosurveillance

La Cnil indique qu’en tout état de cause, il convient d’appliquer des mesures communes, certaines relevant uniquement du CSI, d’autres relevant à la fois du CSI et de la réglementation relative à la protection des données.

Ainsi, le responsable du traitement sera tenu de :

C’est dans ce contexte que les lignes directrices du CEPD ont été publiées.

Ces lignes directrices sur la vidéosurveillance visent à fournir des indications sur la manière d’appliquer les règles issues du RGPD aux traitements de données à caractère personnel mis en œuvre au moyen d’un dispositif de caméra.

Elles apportent notamment des précisions sur

  • la base légale du traitement,
  • la communication de données à un tiers,
  • les droits des personnes concernées,
  • l’obligation d’information,
  • la durée de conservation des données,
  • les mesures techniques et organisationnelles
  • ainsi que la conduite d’une analyse d’impact.

Emmanuel Walle
Oriane Maurice
Lexing Droit social numérique

(1) Guidelines 3/2019 on processing of personal data through video devices




E-book : la revente soumise à autorisation des ayants-droit

e-bookLe 19 décembre 2019, la CJUE a jugé que la revente d’un e-book constituait une nouvelle communication au public soumise à autorisation des ayants-droit.

Le e-book : communication au public ou distribution ?

Tout a commencé par une initiative de Tom Kabinet qui avait mis en place un marché virtuel du e-book sous forme d’un « club de lecture », permettant à ses utilisateurs la revente des ebooks, selon un processus similaire à la revente des livres d’occasion et sans accord préalable des éditeurs. Deux associations, ayant pour objet la défense des intérêts des éditeurs néerlandais, considérant que cela constituait une atteinte au droit d’auteur, ont attaqué la plateforme.

Se fondant sur une évolution technologique des formes d’exploitation du livre, Tom Kabinet faisait valoir l’épuisement des droits par première mise sur le marché du e-book, appliquant au livre diffusé sous vecteur numérique les règles applicables aux traditionnels ouvrages papier. Saisie du litige, la Cour de justice de l’Union européenne devait trancher la question suivante afin de déterminer le régime juridique de la vente de e-books : la fourniture par téléchargement, pour un usage permanent, d’un e-book, relève-t-elle du droit de distribution – lequel permet seul d’invoquer l’épuisement des droits – ou de communication au public ? (1)

Pour mémoire, l’article 3 de la directive 2001/29 du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information (2), « Droit de communication d’œuvres au public et droit de mettre à la disposition du public d’autres objets protégés » prévoit que :

« 1. Les États membres prévoient pour les auteurs le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire toute communication au public de leurs œuvres, par fil ou sans fil, y compris la mise à la disposition du public de leurs œuvres de manière que chacun puisse y avoir accès de l’endroit et au moment qu’il choisit individuellement ».

Cette communication au public se distingue de la distribution, prévu à l’article 4, et définie comme « toute forme de distribution au public, par la vente ou autrement, de l’original de leurs œuvres ou de copies de celles‑ci ». Or, seule cette dernière permet, comme le prévoir expressément la directive, d’invoquer l’épuisement des droits en cas de première vente.

Appréciant le mode de diffusion, afin de qualifier le droit d’auteur en cause, la Cour a rappelé la volonté du législateur de distinguer distribution électronique et distribution matérielle d’œuvres. La Cour s’inscrit dans la continuité de la directive du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information qui vise à permettre la rémunération appropriée des auteurs pour l’utilisation de leurs œuvres.

Retenant que la communication au public « couvre les actes de transmission interactive à la demande », la Cour en conclut qu’en l’espèce, c’est le droit de communication qui s’applique, et impose donc l’accord des ayants-droit s’agissant de la revente de e-books. La règle de l’épuisement des droits n’a dès lors pas vocation à s’appliquer aux e-books.

Telle n’est pas le cas pour les copies matérielles qui relèvent pour leur part, comme le rappelle la Cour, du droit de distribution.

Qu’en est-il des logiciels ?

Cette victoire pour les éditeurs de e-book pourrait-elle avoir des implications pour d’autres types de biens dématérialisés comme les logiciels ? Dans un arrêt du 3 juillet 2012 UsedSoft GmbH c/ Oracle International Corp (3), la CJUE avait admis la légalité de la revente des licences de logiciels d’occasion distribués par téléchargement à partir d’un site internet, en vertu de la règle de l’épuisement des droits de distribution. Rappelons qu’en matière de logiciel, la directive 2009/24/CE du 23 avril 2009 concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur (4) est venu préciser en son article 4 que « La première vente d’une copie d’un programme d’ordinateur dans la Communauté par le titulaire du droit ou avec son consentement épuise le droit de distribution de cette copie dans la Communauté, à l’exception du droit de contrôler des locations ultérieures du programme d’ordinateur ou d’une copie de celui-ci », autorisant de fait la revente de logiciels d’occasion.

Pour la CJUE, c’est la nature même de l’œuvre et de sa protection qui justifie cette différence de solution. D’abord, parce que les logiciels sont régis par une réglementation spécifique, laquelle aurait précisément pour but une telle assimilation entre copie matérielle et immatérielle. Ensuite, parce que d’un point de vue économique et fonctionnel, la transmission en ligne d’un logiciel équivaut à une remise matérielle, ce qui n’est pas le cas pour le livre.

À la suite de la décision du TGI de Paris du 17 septembre 2019 (5) dans le litige opposant l’éditeur de jeux vidéo VALVE à UFC-Que choisir, et à l’annonce de l’éditeur de jeux vidéo de faire appel de la décision, la CJUE pourrait bientôt avoir l’occasion de préciser sa jurisprudence en ce qui concerne la revente de programmes informatiques.

Marie Soulez
Lexing Département Propriété intellectuelle contentieux

(1) CJUE 19-12-2019, Aff. C-263/18, Nederlands Uitgeversverbond et Groep Algemene Uitgevers c/ Tom Kabinet Internet
(2) Directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information
(3) CJUE 3-07-2012, Aff. C-128/11, UsedSoft GmbH c/ Oracle International Corp
(4) Directive 2009/24/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2009 concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur (version codifiée)
(5) TGI Paris 17-09-2019, n° 16-01008, UFC c/ Valve.