Les bouleversements de la santé numérique

la santé numériqueMarguerite Brac de la Perrière répond aux questions de DII sur les bouleversements de la santé numérique : nouveaux besoins, nouveaux usages, nouvelles synergies…

Que change la crise du Covid-19 à l’écosystème de la santé numérique ?

A cette occasion, elle rappelle les conditions de développement depuis 2009 des actes de télémédecine que sont la téléconsultation, la téléexpertise, la télésurveillance, la téléassistance et la régulation médicale.

Citant Jean Monnet :

Les hommes n’acceptent le changement que dans la nécessité et ne voient la nécessité que dans la crise »,

Marguerite Brac de La Perrière explique comment la crise liée au Covid-19 a bouleversé la santé numérique, secteur déjà en forte croissance depuis une dizaine d’années, avec notamment, le développement des trois premiers actes (téléconsultation, téléexpertise, télésurveillance).

En effet, avant la crise, le recours à la télémédecine restait assez limité et concernait surtout les territoires en pénurie de médecins ou les personnes atteintes de maladies chroniques. Avec la crise, les usages se sont massivement développés pour répondre à un enjeu de santé publique, au moyen d’assouplissements substantiels et successifs des conditions réglementaires de prise en charge et de réalisation.

Ainsi, l’augmentation du nombre de téléconsultations est considérable. On a compté jusqu’à un million de téléconsultations hebdomadaires remboursées, alors que l’on en a décompté 75 000 sur 2019.

Cette interview parait en avant première de la conférence E-Santé à l’ère de l’IA, organisée le 30 septembre 2020. Lire l’intégralité de l’interview

La santé numérique

La santé numérique à l’ère de l’IA

Plus généralement, le Covid-19 joue un rôle crucial dans l’accélération des usages digitaux en santé.

L’IA, la réalité virtuelle, les objets connectés connaissent un déploiement massif. Cela permet aux chercheurs et praticiens d’améliorer les conditions de prise en charge des patients. Ils bénéficient de nombreuses données et indicateurs, d’aide au diagnostic et à la thérapeutique, et d’outils de suivi des patients.

Par ailleurs, le secteur est en pleine transformation numérique. En effet, le gouvernement a fait de la numérisation de la santé l’une de ses priorités (plan « Ma Santé 2022 »). La crise sanitaire mondiale rebat les cartes du jeu. La clarification de la réglementation offre aux acteurs du secteur l’opportunité de prendre une place dans un marché en croissance.

Isabelle Pottier
Lexing Département Etudes et publications




Gaia-X : les lignes directrices du cloud souverain européen dévoilées

Gaia-X

Les lignes directrices du cloud européen Gaia-X sont désormais connues. Le 4 juin dernier, le Ministre de l’Economie, Bruno Le Maire et son homologue allemand, Peter Altmaier ont officialisé le lancement du cloud européen, Gaia-X (1). Ainsi, face à la domination des géants américains et chinois, ce projet commun à la France et à l’Allemagne vise à affirmer la souveraineté numérique européenne (2).

Il s’agit en effet pour les dirigeants européens d’enrayer la dépendance des utilisateurs aux hébergeurs américains et chinois, dans un contexte où le Cloud Act, une loi fédérale américaine, permet de contraindre les fournisseurs américains de services à divulguer les données sur toute personne de nationalité américaine impliquées dans une procédure judiciaire, stockées sur des serveurs, qu’ils soient situés aux États-Unis ou dans des pays étrangers (3).

C’est pourquoi, après l’échec de la création d’un cloud souverain français, le projet européen de souveraineté numérique suscite l’attention.

L’échec d’un cloud souverain français

Le 31 janvier dernier, Orange procédait à la fermeture de Cloudwatt, symbole de l’échec de la création d’un service d’hébergement des données sensibles en France.

Lancé en 2009, le projet du cloud souverain français, alors baptisé « Andromède », devait aboutir à la construction d’un grand centre d’hébergement de données informatiques grâce à une enveloppe étatique de 150 millions d’euros.

Faute d’entente entre les opérateurs et contrairement au projet initial de financement d’un projet unique, deux projets concurrents furent financés à hauteur de 75 millions d’euros : Cloudwatt et Numergy.

Cloudwatt, créé en 2012 par Orange et Thalès et Numergy alors porté par SFR devaient tous deux proposer aux administrations et aux entreprises une offre nationale d’hébergement sécurisé de données. Malheureusement, le projet du cloud souverain français n’a pu aboutir.

Plusieurs facteurs ont contribué à cet échec. Tout d’abord, les besoins étaient très différents entre les deux institutions. Par ailleurs, la certification des applications engendra des coûts très importants, ralentissant ainsi le développement de ces deux entités. Faute d’offre française, les utilisateurs se sont tournés vers les GAFAM.

Enfin, face à l’échec du cloud souverain français, le projet franco-allemand d’infrastructure de données est très attendu.

Annoncée en 2019 lors du Sommet numérique, le projet européen répond à trois principaux objectifs :

  • concrétiser la conception technique et économique des infrastructures
  • créer un écosystème commun d’utilisateurs et de prestataires issus d’organisations de l’administration publique, de la santé publique, des entreprises et des institutions scientifiques
  • créer un cadre favorable et des structures de soutien

La création d’un cloud souverain européen

Empruntant son nom à la déesse grecque de la Terre, Gaia-X a vocation à devenir une plateforme d’offre multi-services, multi-prestataires de stockage des données.

Conçue comme un moteur de recherche amélioré, Gaia-X se présente comme un « méta cloud » en ce qu’il fixe un référentiel technique commun à tous les adhérents à la fondation, structure juridique qui le porte et qu’il permet à tout utilisateur en fonction de sa « cloud strategy » de sélectionner la configuration la mieux adaptée. Cette plateforme offrira à terme un catalogue de services numériques porté par des hébergeurs et des éditeurs de logiciels, préalablement engagés autour de standards visant à renforcer la confiance des utilisateurs (1).

Ainsi, le projet européen n’a pas vocation à directement concurrencer les géants américains, chinois ou indiens. Il s’agit davantage de rassembler les acteurs européens existants autour de standards et d’attributs communs.

Gaia-X fonctionnera autour de trois principes :

  • Interopérabilité : il s’agit de la réversibilité des données. Les utilisateurs pourront récupérer leurs données hébergées chez un fournisseur pour les transférer chez un autre fournisseur ; et ce, grâce à des API aisément configurables ;
  • Transparence : les entreprises devront indiquer le lieu de stockage données et d’implantation des data centers ;
  • Confiance : chaque membre de la fondation faire certifier tout ou partie des services proposés.

Seules les offres répondant aux normes de sécurité, d’intégrité et de protection des données du projet y seront alors proposées.

Les promesses de Gaia-X face au Cloud Act

Trois géants américains Amazon dominent actuellement le marché du cloud : Google, Microsoft et le chinois Alibaba. Les entreprises européennes sont dépendantes des opérateurs étrangers. Or, l’adoption du Cloud Act « Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act » fait craindre une ingérence numérique à l’Union européenne.

Pourtant il existe de nombreux acteurs européens sur le marché du cloud. Par exemple Outscale, filiale depuis 2017 de Dassault Systèmes a ouvert en 2018, d’un data center dédié au secteur public.

A ce jour, 22 entreprises allemandes et françaises ont accepté de prendre part au projet Gaia-X. Parmi elles, on peut citer Dassault Systèmes, Orange, Siemens, SAP, Atos, Scaleway et Robert Bosch.

En réunissant les acteurs majeurs du Cloud français et allemand, Gaia-X va donc permettre une meilleure visibilité des offres européennes. L’écosystème de cloud européen offrira alors aux entreprises européennes une alternative de confiance aux opérateurs dominants du marché.

Toutefois, Gaia-X ne ferme pas la porte aux acteurs non européens qui respecteraient les normes de confidentialité les plus strictes. On pense notamment à Microsoft et son offre cloud, Azure Stack.

Très attendus, les premiers services de Gaia-X devraient être proposés d’ici à 2021.

Plus que l’adoption d’un cloud act européen (4), Gaia-X est la réponse à la fois technique, commerciale et juridique au cloud act américain. La méthode Monnet-Schuman dite des « petits-pas » reposant sur la réalisation de projets concrets devrait, une fois encore, faire ses preuves dans la construction d’une souveraineté numérique européenne.

Eric Le Quellenec
Marine Lecomte
Lexing Informatique Conseil

(1) Communiqué conjoint, « Sous l’impulsion de l’Allemagne et la France, l’Europe fait un premier pas vers une infrastructure de données », 4 juin 2020.
(2) Manifeste franco-allemand pour une politique industrielle européenne, 19 février 2019.
(3) US Cloud Act – Extrait du Consolidated Appropriations Act 2018 / H.R.4943 – CLOUD Act, 115th Congress (2017-2018).
(4) « Vers l’adoption prochaine d’un Cloud act européen ? », Post Eric Le Quellenec, 17 janvier 2019.




Caméras intelligentes et caméras thermiques face au COVID-19

Caméras intelligentes et caméras thermiques

Pour prévenir et évaluer le risque de contagion au COVID-19, des dispositifs de caméras intelligentes et caméras thermiques sont déployés sur la voie publique, dans et aux abords des commerces, dans les transports en commun et sur les lieux de travail.

Caméras intelligentes et caméras thermiques : les garanties à respecter

La Cnil indique qu’il s’agit en pratique « soit de l’ajout d’une couche logicielle à des systèmes de vidéoprotection préexistants, soit du déploiement de nouveaux systèmes vidéo dédiés : dispositifs de prise de température automatique ‘caméras thermiques), de détection du port de masque, de respect des mesures de distanciation sociale, etc. » (1).

La pandémie actuelle ne suspend pas les droits des personnes concernées par l’usage de caméras intelligentes et caméras thermiques.

À ce jour, aucun texte spécifique n’encadre le recours à des caméras « intelligentes » et des caméras thermiques.

Cependant, lorsque ces dispositifs collectent des données personnelles, une réglementation (RGPD et Loi du 6 janvier 1978) spécifique s’applique. Par exemple, lorsqu’une image permet d’identifier la personne concernée, le dispositif relève de cette réglementation.

Par conséquent, des garanties doivent assortir la mise en place de tels dispositifs pour respecter cette réglementation :

  • la démonstration du caractère nécessaire et proportionné ;
  • la limitation de la durée de conservation des données ;
  • l’instauration de mesures de pseudonymisation ou d’anonymisation ;
  • l’absence de suivi individuel.

La Cnil indique que « si des données sensibles sont traitées, telle que la captation d’informations personnelles de santé ou d’informations biométriques, ou si le droit d’opposition n’est pas possible (du fait, par exemple, du « balayage vidéo » de la caméra dans une rue), il est nécessaire de mettre en place un cadre légal adapté qui respecte l’article 9 et/ou l’article 23 du RGPD ».

Par ailleurs, la mise en place d’un dispositif de vidéoprotection doit respecter les dispositions du Code de la sécurité intérieure (articles L.251-1 et suivants).

Intelligents ou thermiques : ces dispositifs nécessitent une vigilance accrue

Eviter toutes dérives : sentiment de surveillance, accoutumance, banalisation de technologies intrusives.

Il est donc primordial de concilier la salubrité publique :

  • au droit à la vie privée et à la protection des données personnelles,
  • à la liberté d’aller et venir,
  • à la liberté d’expression et de réunion,
  • au droit de manifester et
  • à la liberté de conscience et d’exercice du culte.

La Cnil a déjà eu l’occasion d’appeler à la tenue d’un débat démocratique sur les nouveaux usages vidéo en septembre 2018 et plus spécifiquement concernant la reconnaissance faciale en novembre 2019.

Elle émet des réserves sur le recours aux caméras thermiques puisqu’il ne permet pas de détecter les personnes asymptomatiques. Par ailleurs, il peut être contourné par la prise de médicaments réduisant la température corporelle.

La Cnil met en garde contre les déviances du déploiement de caméras intelligentes et caméras thermiques.

Elle indique que « lorsqu’ils constituent des traitements automatisés de données personnes et relèvent à ce titre du RGPD, de tels dispositifs conduisent le plus souvent soit à traiter des données sensibles sans le consentement des intéressés (notamment la température), soit à écarter le droit d’opposition ».

En l’absence de texte juridique spécifique à l’usage de caméras intelligentes, la Cnil appelle donc les acteurs à la plus grande vigilance afin d’éviter de multiplier et de pérenniser les dispositifs de surveillance par caméras.

Emmanuel Walle
Oriane Maurice
Lexing Droit social numérique

(1) Cnil, « Caméras dites « intelligentes » et caméras thermiques : les points de vigilance de la Cnil et les règles à respecter », 17 juin 2020.




La mise en œuvre de StopCovid

mise en œuvre de StopCovidComment opérer la mise en œuvre de StopCovid ? Pour clarifier la situation, la Cnil a publié sur son site internet les réponses aux questions fréquentes (1). Le but : mieux comprendre ses avis et recommandations sur la mise en œuvre de l’application StopCovid (2),

Ainsi, au 8 juin, l’application a franchi le cap du million d’utilisateurs ; alors que le décret encadrant son déploiement n’est paru au journal officiel que le 30 mai 2020. Il a préalablement recueilli l’avis de la Cnil (3).

Le nombre d’activations de StopCovid a atteint 1,4 million en une semaine, selon les derniers chiffres du Monde provenant du cabinet de Cédric O. Cependant, c’est loin d’être suffisant. Au point qu’une campagne de communication va être lancée par le gouvernement pour relancer les téléchargements. Elle ciblera particulièrement les lieux à forte densité (transports en commun notamment).

En bref, « l’application StopCovid est une application mobile mise à disposition par le Gouvernement dans le cadre de sa stratégie globale de déconfinement progressif. Disponible sur ordiphones (smartphones), son objectif est d’alerter les utilisateurs d’un risque de contamination lorsqu’ils ont été à proximité d’un autre utilisateur ayant été diagnostiqué ou dépisté positif à la COVID-19. Il s’agit d’un dispositif de suivi de contacts (contact tracing), qui repose sur le volontariat des personnes et utilise la technologie Bluetooth ».

Depuis son lancement, le gouvernement tente de développer l’usage de StopCovid au sein des clusters ou des départements particulièrement touchés. Il a par exemple, adressé un SMS courant juin, aux abonnés de téléphonie mobile guyanais les informant de l’existence de l’application. La Guyane est, en effet, la zone de France la plus touchée par le virus.

La mise en œuvre de StopCovid en quelques questions

Thématiques abordées Réponses apportées
Volontariat

– Absence de conséquences juridiques défavorables pour les personnes ne souhaitant pas installer l’application ;

– Absence de droit spécifique accordé aux personnes ayant installé le dispositif.

Anonymat

– Absence d’anonymat au sens de la réglementation relative à la protection des données :

– Echanges d’identifiants pseudonymes (suite de chiffres uniques pour chaque terminal) entre les smartphones, caractérisés de données à caractère personnel.

Mineurs – Invitation de la Cnil à insérer une information spécifique à destination des mineurs et de leurs parents
Conservation des données

– Durée de mise en œuvre du dispositif :

– 6 mois à compter de la fin de l’état d’urgence sanitaire, puis suppression.

– Durée de conservation des historiques de proximité des personnes diagnostiquées ou testées positives, des identifiants temporaires échangés entre les applications, des horodatages :

– 15 jours, puis suppression.

Transfert des données hors UE Non
Accès aux données Sous-traitants (hébergement, maintenance du système, etc.)
Droits

– Droit de s’opposer au traitement ;

– Droit de demander l’effacement des données.

Les contrôles à venir

La Cnil a annoncé procéder désormais à une série de contrôles de l’application StopCovid, ainsi que des fichiers SI-DEP et Contact Covid, mis en œuvre par le gouvernement afin de s’assurer du bon fonctionnement de ces dispositifs.

Pour rappel, les fichiers SI-DEP et Contact Covid permettent d’identifier les personnes contaminées ou susceptibles de l’avoir été. Ainsi, elles permettent de suivre les chaînes de contamination et d’assurer la prise en charge sanitaire des personnes ; de même que leur accompagnement. Enfin, elles permettent d’assurer la surveillance épidémiologique du virus.

La Cnil a aussi annoncé que les points de contrôle seront les suivants :

  • modalités de recueil de consentement et d’information des personnes ;
  • sécurité des systèmes d’information ;
  • flux de données et destinataires ;
  • respect des droits d’accès ou d’opposition des personnes.

Enfin, en cas de manquement graves ou répétées, la Cnil pourra prononcer des mises en demeure et/ou des sanctions.

Emmanuel Walle
Lexing Département social numérique

Isabelle Pottier
Lexing Département Etudes et publications

(1) « L’application mobile StopCovid en questions », 5 juin 2020, cnil.fr
(2) Délibération 2020-046 du 24 avril 2020 portant avis sur un projet d’application mobile dénommée « StopCovid » ; Délibération 2020-056 du 25 mai 2020 portant avis sur un projet de décret relatif à l’application mobile dénommé « StopCovid » ;
(3) Voir Isabelle Pottier, « Parution du décret encadrant l’application StopCovid », publié le 1er juin 2019.




Poursuivre le dialogue social durant l’épidémie

dialogue social

Comment maintenir et surtout renforcer le dialogue social et les relations de travail face à la crise qui frappe durement les entreprises quelle que soit leur taille ?

Le dialogue social est en effet essentiel si l’on veut pouvoir limiter les effets à moyen terme de cette crise sur l’emploi. Il permet aux entreprises et à leurs salariés de s’adapter au mieux, de réguler des tensions liées à la crise et surtout de préparer la reprise d’activité.

Le rôle essentiel du CSE

Le Comité Social et Économique (CSE) est l’instance clé du dialogue social. Il a pour mission d’assurer une expression collective des salariés.  La situation d’état d’urgence sanitaire nécessite une adaptation des modalités de fonctionnement fixées par le Code du travail.

Par exemple, le Code du travail pose un principe de liberté de circulation des membres élus de la délégation du personnel et des représentants syndicaux du CSE dans l’entreprise (art. L. 2315-14 du Code du travail).

La Cour de cassation rappelle que toute atteinte à ce principe vaut uniquement pour des impératifs de sécurité en gardant toute proportion au but recherché (1). De même, le Conseil d’Etat juge que ces principes s’appliquent également lorsque le représentant du personnel est placé en chômage partiel, la suspension du contrat de travail n’entraînant pas la suspension du mandat (2).

Le Ministre du travail considère que « En situation d’état d’urgence sanitaire, au regard de leurs attributions en matière de santé sécurité et condition de travail, les élus du CSE, particulièrement ceux membres de la CSSCT, et les délégués syndicaux, doivent pouvoir continuer à exercer leurs missions à l’intérieur des entreprises dont l’activité n’est pas interrompue. Elles requièrent le maintien de leur liberté de circulation, reconnue d’ordre public ».

Néanmoins, la situation exceptionnelle nécessite l’adaptation des modalités de circulation. Ceci implique d’organiser les déplacements et les contacts avec les salariés, dans le respect des gestes barrières et des procédures mises en place dans l’entreprise, uniquement lorsque les moyens de communication à distance sont inopérants ou insuffisants.

Mais d’autres cas d’adaptations pourraient être cités. C’est ainsi que pour aider les DRH à faire face à cette situation, le Ministère du travail a publié un FAQ sur le dialogue social en période de Covid-19 (3).

Un FAQ pour aider au dialogue social

Le FAQ aborde le dialogue social en une dizaine de questions/réponses. Toutes portent sur les modalités de concertation des instances représentatives du personnel. Massivement expérimenté, le télétravail a en effet nécessité des adaptations :

  • Quelles sont les conditions d’exercice des mandats des représentants du personnel et des délégués syndicaux pendant l’épidémie Covid-19 ? quelles sont les conditions de leur déplacement sur les sites où sont présents les salariés ?
  • Quel est le rôle du comité social et économique (CSE) et dans quels cas dois-je l’informer/le consulter ?
  • Que change l’ordonnance n°2020-507 et le décret du 2 mai 2020 adaptant les délais de consultation et d’information du CSE ?
  • Les réunions de négociation collective peuvent-elles se tenir en vidéo-conférence ou en audioconférence pendant l’épidémie de Covid-19 ?
  • Les accords collectifs peuvent-ils être signés à l’aide d’une signature électronique ?
  • Existe-t-il d’autres modalités de signature à distance pour les accords collectifs pendant l’épidémie de Covid-19 ?
  • La notification de l’accord collectif à l’ensemble des organisations représentatives peut-elle se faire par voie électronique ?
  • Existe-t-il une procédure d’urgence pour l’adoption des accords de branche et d’entreprise ayant pour objet de faire face aux conséquences sociales, économiques et financières de l’épidémie de Covid-19 ?
  • Est-il possible de consulter les salariés à distance, pendant l’épidémie de Covid-19 ?
  • Existe-t-il une procédure adaptée pour le dépôt d’un accord de branche ?
  • Existe-t-il une procédure particulière pour le dépôt des accords d’entreprise pris pour faire face aux conséquences de l’épidémie de Covid-19 ?

Emmanuel Walle
Lexing Département social numérique

Isabelle Pottier
Lexing Département Etudes et publications

(1) Cass. soc., 26 février 2020, n°18-24758.
(2) CE 13 novembre 1987, n° 68104.
(3) Ministère du Travail, Dialogue social – Négociation collective, FAQ publié le 17 avril 20 et mise à jour le 8 juin 2020.




Abrogation partielle de la riposte graduée d’Hadopi

riposte graduée d’HadopiDans une décision portant sur une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) rendue le 20 mai 2020 (1), le Conseil constitutionnel a abrogé partiellement le dispositif de riposte graduée d’Hadopi, la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet (Hadopi).

Hadopi est une autorité publique indépendante prévue par la loi Création et Internet (2) et instaurée par décret (3). Hadopi envoie des avertissements aux internautes suspectés de pratiquer du téléchargement illégal. Après l’émission de plusieurs avertissements, le dossier peut être transmis à la justice aux fins de poursuites. Afin de découvrir l’identité de ces internautes contrevenants, Hadopi doit obtenir leur adresse IP pour pouvoir demander aux opérateurs téléphoniques d’identifier le titulaire de l’abonnement.

Le pouvoir spécial de la riposte graduée d’Hadopi

La commission de protection des droits d’Hadopi est l’organe chargé de veiller au respect de l’obligation issue de l’article L.336-3 du Code de la propriété intellectuelle. Cet article dispose que le titulaire d’un accès à des services de communication au public en ligne a l’obligation de veiller à ce que cet accès ne fasse pas l’objet d’une utilisation frauduleuse au détriment d’œuvres ou objets protégés par le droit d’auteur ou un droit voisin.

Pour ce faire, l’article L.331-21 du Code de la propriété intellectuelle confère à Hadopi plusieurs prérogatives. D’une part, les agents d’Hadopi peuvent obtenir des opérateurs de communication électronique la transmission des données d’identification de l’abonné dont l’accès à des services de communication au public en ligne est illégal. D’autre part, les agents d’Hadopi peuvent recevoir communication et copie de tous documents relatifs aux données de connexion détenues par les opérateurs de communication électronique.

L’abrogation partielle du dispositif de réponse graduée

Le Conseil constitutionnel, saisi d’une QPC, s’est prononcé sur la légalité du pouvoir spécial de réponse graduée d’Hadopi (4).

Il considère que la procédure permettant aux agents d’Hadopi d’obtenir « communication et copie de tous documents, quel qu’en soit le support, y compris les données de connexion détenues par les opérateurs de communication électronique » n’est pas entourée des garanties suffisantes pour assurer l’équilibre entre respect de la vie privée et sauvegarde de la propriété intellectuelle.

Les sages estiment que cette disposition offre la possibilité de collecter trop largement les données, dès lors qu’elle ne précise ni les personnes auxquelles elle est susceptible de s’appliquer, ni la nature du lien entre les données et le manquement constaté. En outre, les données concernées permettent d’obtenir de trop nombreuses et trop précises informations sur les internautes concernés ; ce qui cause nécessairement une atteinte disproportionnée à leur vie privée. Cette disposition a donc été abrogée par le Conseil constitutionnel.

En revanche, le Conseil n’a pas censuré la première partie de cette disposition, selon laquelle les agents d’Hadopi peuvent obtenir des opérateurs de communication électronique l’identité d’un internaute à partir de son adresse IP. Selon le Conseil constitutionnel, la communication de l’identité, des adresses postale et électronique ainsi que des coordonnées téléphoniques de l’internaute utilisant frauduleusement un service de communication au public en ligne visent à renforcer la lutte contre les pratiques de contrefaçon sur internet.

Dès lors, celles-ci sont nécessaires et proportionnées à l’objectif poursuivi, à savoir la sauvegarde de la propriété intellectuelle. En outre, ces mesures semblent entourées de garanties suffisantes, puisque leur mise en œuvre est confiée à des agents habilités, assermentés et soumis au secret professionnel. Le Conseil constitutionnel n’a donc pas abrogé la disposition.

Les incertitudes quant à l’avenir du pouvoir spécial de réponse graduée

Hadopi affirme que la Commission de protection des droits n’a jamais utilisé les dispositions censurées pour mettre en œuvre la réponse graduée. En effet, la collecte des données de connexion ne s’est jamais faite directement auprès des opérateurs téléphoniques.

En pratique, des ayants droits se chargent de la collecte des informations auprès de ces opérateurs ; puis les transmettent par procès-verbal à Hadopi ; à charge pour cette dernière de contacter les fournisseurs d’accès internet pour obtenir l’identité de l’internaute concerné. Ainsi, la décision du Conseil Constitutionnel ne semble pas avoir de conséquences sur l’actuelle réponse graduée d’Hadopi ; ses agents n’étant pas personnellement chargés de la mission de collecte des données.

En outre, le Conseil constitutionnel diffère l’abrogation des dispositions litigieuses au 31 décembre 2020. Ce délai pourrait laisser le temps au législateur d’adopter une nouvelle législation qui permettrait de dissiper tout risque de confusion.

L’avenir de l’Hadopi

Enfin, l’incertitude persiste sur l’avenir même d’Hadopi. En effet, le projet de loi sur la communication audiovisuelle (5) prévoit de fusionner cette Haute autorité avec le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) au sein d’une entité nouvelle. L’évolution du dispositif de riposte graduée d’Hadopi dans cette nouvelle structure pose donc question.

Marie Soulez
Lexing Département Propriété intellectuelle
Cyrielle Girard-Berthet
Auditrice de justice de la promotion 2020
ENM École nationale de la magistrature

(1) Décision du Conseil constitutionnel DC n°2020-841 QPC du 20 mai 2020
(2) Loi n° 2009-669 du 12-06-2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet.
(3) Décret n° 2009-1773 du 29-12-2009 relatif à l’organisation de la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet
(4) La Quadrature du Net est une association de défense des libertés, opposante historique d’Hadopi. Elle estime que la jurisprudence européenne qui encadre strictement la conservation des données personnelles est incompatible avec la législation française ; en particulier s’agissant du pouvoir spécial de réponse graduée d’Hadopi. Pour plus d’information, voir nos précédents articles.
(5) Projet de loi n°2488 relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l’ère numérique




Le critère de l’usage de la marque dans la vie des affaires

Usage de la marque dans la vie des affaires

L’usage d’une marque dans la vie des affaires peut être caractérisé en l’absence d’exercice d’une activité commerciale à titre professionnel.

La décision de la CJUE du 30 avril 2020

« Une personne n’exerçant pas une activité commerciale à titre professionnel qui réceptionne, met en libre pratique dans un État membre et conserve des produits manifestement non destinés à l’usage privé, qui ont été expédiés à son adresse depuis un pays tiers et sur lesquels une marque, sans le consentement du titulaire, est apposée doit être regardée comme faisant usage de la marque dans la vie des affaires ».

Tel est le sens de la décision C-772/18 rendue par la Cour de justice de l’Union européenne le 30 avril 2020 dans le cadre d’une question préjudicielle introduite par la Cour suprême de Finlande saisie d’une affaire de contrefaçon de marque dont les faits saillants sont les suivants.

En 2011, une personne physique dénommée B dans la décision, domiciliée en Finlande reçoit, un lot de 150 roulements à billes, provenant de Chine. La marque INA protégée au nom d’une autre personne dénommée A, en Finlande, pour des « roulements », est apposée sur chacun des roulements à billes reçus par B. Après dédouanement des produits, B récupère le lot des roulements à billes dans un entrepôt douanier de l’aéroport d’Helsinki-Vantaa en Finlande et le rapporte à son domicile. Quelques semaines plus tard, il remet le lot de roulements à billes à un tiers en vue de sa réexpédition en Russie. En contrepartie de ce service, B reçoit une cartouche de cigarettes et une bouteille de cognac.

La procédure en première instance et en appel

Une procédure pénale est ouverte à l’encontre de B en Finlande par le tribunal de première instance de Helsinki. A, en qualité de titulaire de la marque INA, se joint à l’action pénale pour solliciter des dommages et intérêts (intérêts civils). Le tribunal de première instance de Helsinki relaxe B au motif qu’il ne pouvait pas qualifier l’infraction intentionnelle. Il lui interdit néanmoins de poursuivre ou réitérer de tels comportements et, le condamne à verser des dommages et intérêts à A.

B forme un recours contre cette décision devant la cour d’appel de Helsinki.

La cour d’appel considère que B n’a pas fait usage de la marque dans la vie des affaires, estimant que l’agissement de B peut être comparé à une activité d’entreposage et de transit, que B n’a pas eu pour objectif de retirer un avantage économique et que la rémunération en nature qu’il a reçue n’est pas corrélée à l’exploitation économique de la marchandise qu’il avait reçue mais est uniquement la contrepartie d’un service d’entreposage de marchandise pour le compte de tiers. La cour d’appel en conclut que la demande en réparation et indemnisation de A n’est pas fondée.

A forme un pourvoi contre cet arrêt devant la Cour suprême finlandaise qui, alors, saisit la CJUE d’une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 267 du TFUE (Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne) sur l’interprétation de l’article 5 de la Directive 2008/95/CE rapprochant les législations des États membres sur les marques.

L’interprétation in concreto de la notion de l’usage d’une marque dans la vie des affaires

La directive d’harmonisation 2008/95/CE (1) prévoit à son article 5 que le titulaire d’une marque peut interdire à tout tiers, en l’absence de son consentement, de faire usage dans la vie des affaires d’un signe identique ou similaire au point d’emporter un risque de confusion avec le signe de la marque, pour désigner des produits identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque est enregistrée.

Cet article précise que, dans de telles conditions, le titulaire d’une marque peut décider :

  • d’interdire à un tiers d’apposer le signe de sa marque sur les produits ou leurs conditionnements,
  • d’offrir les produits, de les mettre dans le commerce ou de les détenir à ces fins, ou
  • d’offrir ou de fournir des services sous le signe, ou bien encore,
  • d’importer ou d’exporter les produits sous le signe.

Une des questions essentielles soulevée par la Cour suprême finlandaise à la CJUE est de savoir si l’article 5 précité peut s’appliquer à la situation dans laquelle une personne utilise une marque exclusivement au profit d’un tiers et ce, en tenant compte de la jurisprudence de la CJUE (2).

Cette dernière prévoit que le propriétaire d’un entrepôt fiscal et douanier qui entrepose pour le compte d’un tiers des produits revêtus d’un signe identique ou similaire à une marque, ne fait pas un usage de la marque dans la vie des affaires.

L’autre question essentielle était de savoir s’il est envisageable de considérer qu’une importation de produits est caractérisée lorsqu’une personne communique son adresse à un revendeur de marchandises, réceptionne des marchandises qu’elle n’a pas commandées et n’a pas d’autre attitude active et, ce en référence à la jurisprudence de la CJUE (3).

Cette dernière prévoit que la mise dans le commerce de produits suppose leur mise en libre pratique au sens de l’article 29 du TFUE, et donc la perception de droits de douane et de taxes d’effet équivalent par l’État membre concerné.

Le dédouanement et la mise en libre pratique caractérisent l’usage d’une marque dans la vie des affaires

La CJUE répond à ces deux questions principales de manière très limpide.

La communication d’une adresse destinée à être le lieu d’expédition de produits, associée au dédouanement de produits et à la mise en libre pratique de ces produits, constituent bien une importation au sens de l’article 5 de la directive 2008/95.

En outre, l’importation et la mise en libre pratique de produits, tels que ceux visés dans l’affaire qui ne sont manifestement pas destinés à un usage privé, sont suffisants pour caractériser un usage de la marque dans la vie des affaires, sans qu’il soit utile de vérifier si, ensuite, ces produits ont été entreposés ou mis dans le commerce dans l’Union européenne ou exportés vers des pays tiers.

Elle souligne à cet égard que si l’expression « usage dans la vie des affaires » « implique que les droits exclusifs conférés par une marque ne peuvent en principe être invoqués par le titulaire de cette marque que vis-à-vis des opérateurs économiques et, en conséquence, que dans le contexte d’une activité commerciale (…) », il convient toutefois de vérifier « si les opérations effectuées dépassent, en raison de leur volume, de leur fréquence ou d’autres caractéristiques, la sphère d’une activité privée ».

En effet, dans une telle hypothèse, « celui qui les accomplit se place dans le cadre de la vie des affaires ». Au cas présent, la détention d’un lot de 150 roulements à billes qui sont utilisés dans un cadre industriel, notamment comme pièces de rechange dans les mécanismes de transmission, les générateurs, les moteurs ainsi que pour la construction de ponts et de tramways, ne peut manifestement pas s’inscrire dans le cadre d’un usage à titre privé.

Elle précise enfin qu’est sans importance la valeur de la rémunération de l’importateur en contrepartie de son service d’importateur.

En conclusion

Par cet arrêt, la Cour rappelle que la notion d’usage de la marque dans la vie des affaires permettant de caractériser et de sanctionner une contrefaçon de marque, doit toujours être appréciée au regard des circonstances de l’affaire. Elle ne peut pas être écartée au seul motif que celui qui a utilisé la marque d’un tiers est une personne physique qui a « uniquement » réceptionné, entreposé et renvoyé vers un pays tiers des produits revêtus de cette marque protégée, sans recevoir de réelle contrepartie financière.

Anne-Sophie Cantreau
Lexing Département Propriété Industrielle Conseil

(1) Depuis l’époque des faits, la directive (UE) 2015/2436 du 16 décembre 2015 a succédé à cette directive rapprochant les législations des États membres sur les marques.
(2) CJUE C-379/14 du 16 juillet 2015.
(3) CJUE C-405/03 du 18 octobre 2005.




Registre d’identification des salariés atteints du Covid-19

identification des salariés atteints du Covid-19L’obligation de sécurité permet-elle à l’employeur de tenir un registre d’identification des salariés atteints du Covid-19 ?

L’obligation de sécurité de l’employeur face au Covid-19

Au nom de son obligation de sécurité, l’employeur est tenu de prendre « les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs » (Article L.4121-1 du Code du travail). Cette obligation passe notamment par :

  • des actions de préventions des risques professionnels ;
  • des actions d’information et de formations ;
  • la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur doit garantir la sécurité des salariés dans ce contexte de déconfinement et de retour des salariés dans les locaux. Il est donc confronté à la problématique d’identification des salariés infectés pour éviter une propagation du virus au travail.

L’identification des salariés atteints du Covid-19

Le Ministère du travail a publié des fiches conseils par métier à destination des salariés et des employeurs afin de les accompagner dans la mise en œuvre de mesures de protection contre le Covid-19 sur le lieu de travail (Fiches conseils métiers publiés par le Ministère du travail).

De plus, il est important pour l’employeur de pouvoir être informé lorsque ses collaborateurs ont été contaminés par le Covid-19. Ils seront ainsi identifiés et des mesures seront prises pour éviter toute contamination générale  comme :

  • le placement en quatorzaine ;
  • l’information des personnes ayant été en contact avec le salarié concerné, dans le respect de sa vie privé.

L’employeur peut donc, pour raison de sécurité, créer un registre d’identification des salariés infectés, ayant été exposés ou suspectés.

Le respect du principe de protection des données à caractère personnel

Cependant, s’il met en place un tel registre, il doit le faire dans le respect des principes encadrant la protection des données à caractère personnel prévus à l’article 5 du RGPD et notamment :

  • principe de minimisation des données traitées : seules les données strictement nécessaires à l’accomplissement de la finalité du traitement peuvent être traitées. Par exemple :
    • identité du salarié,
    • situation de télétravail ou non et durée,
    • visite auprès de la médecine du travail,
    • date de signalement.
  • principe d’exactitude des données traitées : les données traitées doivent être mises à jour en fonction de la situation du salarié. Par exemple :
    • cas d’un salarié suspecté d’avoir été exposé au Covid-19 qui réalise un test et qui informe l’employeur du résultat positif ou négatif.
  • limitation des durées de conservation : les données permettant l’identification de la personne ne doivent pas être conservées au-delà de ce qui est strictement nécessaire au regard des finalités poursuivies. Ceci implique qu’elles ne soient pas être conservées au-delà de la période d’épidémie en cours.

Emmanuel Walle
Elena Blot
Lexing Département social numérique




La réforme sur la TVA sur le commerce électronique reportée ?

TVA sur le commerce électroniqueIl est question de reporter de 6 mois l’entrée en vigueur du paquet TVA sur le commerce électronique pour tenir compte des difficultés auxquelles les entreprises et les Étatsmembres sont actuellement confrontés du fait de la crise du coronavirus.

Ces règles s’appliqueront à compter du 1er juillet 2021 au lieu du 1er janvier 2021, ce qui donnera aux États membres et aux entreprises plus de temps pour se préparer aux nouvelles règles de TVA sur le commerce électronique.

Pour rappel, le paquet TVA sur le commerce électronique aura pour effet de faciliter les échanges transfrontaliers, de lutter contre la fraude à la TVA et de garantir une concurrence loyale pour les entreprises de l’UE.

Les entreprises qui exploitent des interfaces électroniques, telles que les places de marché ou les plateformes, seront, dans certaines situations, considérées, aux fins de la TVA, être le fournisseur de biens vendus aux clients dans l’UE par des entreprises qui utilisent le marché ou la plateforme. Par conséquent, ils devront collecter et payer la TVA sur ces ventes.

En se fondant sur l’exemple du mini-guichet unique (MOSS) pour les services de télécommunication, de radiodiffusion et de télévision ou des services électroniques (services « TBE »), ce concept sera étendu et transformé en guichet unique pour :

  • les fournitures de services B2C autres que les services de télécommunications, de radiodiffusion et de télévision et de services électroniques (services « TBE ») ;
  • les ventes à distance intracommunautaires de biens ;
  • certaines livraisons intérieures de biens facilitées par des interfaces électroniques ;
  • les ventes à distance de biens importés de pays tiers et de territoires tiers dans des envois d’une valeur intrinsèque maximale de 150 euros.

Il est à noter qu’en France, la transposition de ces dispositions sur la TVA sur le commerce électronique, qui ne modifient pas le contenu même de la réforme, a déjà été effectuée par l’article 147 de la loi de finances pour 2020.

Pierre-Yves Fagot
Lexing Droit de l’entreprise




Santé : Le droit peut-il être désactivé par l’état d’urgence ?

état d’urgence

La question de la désactivation du droit par l’état d’urgence peut sembler inattendue alors que plus de 300 textes ont à ce jour été adoptés pour y faire face.

Marguerite Brac de La Perrière, directrice du département Droit de la santé numérique du cabinet Lexing Alain Bensoussan Avocats, consacre une trilogie d’articles sur le thème de la désactivation du droit par l’état d’urgence, dans une « chronique partagée » publiée sur Village de la Justice (1).

L’état d’urgence permet de prendre des mesures exceptionnelles proportionnées aux risques. Maître Marguerite Brac de la Perrière fait le point sur les mesures de sécurité sanitaire prises dans ce contexte.

Certaines d’entre elles apparaissent très polémiques, parce qu’elles ne sont pas proportionnées aux risques mais à l’impréparation du gouvernement, ou parce qu’elles portent atteinte à des fondamentaux tels que la liberté de prescription des médecins.

D’autres sont libéralisatrices, en particulier s’agissant de la télémédecine et de la télésanté.

Enfin elle rappelle que les dispositifs et traitements de données de santé à caractère personnel mis en oeuvre doivent être appréciés en premier lieu au regard de leur pertinence scientifique, laquelle doit être avérée, puis en second lieu au regard de la proportionnalité des atteintes au secret médical et à la protection des données de santé à caractère personnel.

En effet, cristalliser le débat autour de considérations juridiques avant même d’avoir apprécié la légitimité scientifique, ou sans l’avoir démontrée, conduit à durcir les conditions de mise en oeuvre de traitements plutôt que de les écarter.

Isabelle Pottier
Avocat, Lexing Alain Bensoussan Avocats
Directeur du département Etudes et publications

(1) Lire l’article : Marguerite Brac de la Perrière, « Faisons un point en droit de la santé », Village de la Justice, 25 mai 2020.




Les technologies au cœur de la lutte contre le Covid-19

contre le Covid-19

A l’heure du déconfinement, les technologies sont plus que jamais au cœur de la lutte contre le Covid-19, comme l’explique Alain Bensoussan dans un article publié le 22 mai 2020 sur son blog du figaro.fr

Depuis les IA déployées dans les hôpitaux chinois pour détecter précocement les porteurs du virus, jusqu’aux solutions de « traçage numérique » (type StopCovid), en passant par les drones de surveillance, les caméras thermiques ou les applications dédiées au retour des salariés en entreprise, les technologies auront joué un rôle central dans la lutte contre la pandémie.

Pour Alain Bensoussan, une évidence : « il convient plus que jamais de libérer le potentiel des technologies d’identification en prenant en compte l’essence du droit à la protection des données ».

Ces technologies sont une source d’opportunités dans le combat que nous avons à mener. L’important n’est pas tant la donnée que son utilisation après le confinement. Il faut mettre en place des garanties qui permettront de pouvoir utiliser toutes les technologies permettant d’exploiter la « data » dans ces circonstances exceptionnelles de crise épidémiologique.

Si l’on veut améliorer la situation sanitaire et économique en permettant un déconfinement dans les meilleures conditions, il faut en effet pouvoir recourir aux technologies du 21ème siècle sans en avoir peur.

A la condition selon Alain Bensoussan, de « mettre en place quelques garde-fous, et de garder présent à l’esprit que la protection de la vie privée s’arrête lorsque l’on est privé de vie. La vie privée ne saurait en effet être supérieure à la vie elle-même ».

Des premières précautions sont à prévoir telles que la limitations des dispositifs dans le temps (désactivation après la pandémie), l’anonymisation des données collectées, la nécessaire information des personnes ou encore la destruction des informations à l’issue de la situation d’urgence sanitaire. (…)

Isabelle Pottier
Avocat, Lexing Alain Bensoussan Avocats
Directeur du département Etudes et publications

Lire la suite sur le blog expert « Droit des technologies avancées » du Figaro, A. Bensoussan, « Covid-19 : libérer les technologies d’identification », le 22 mai 2020.




Référencement payant : Google ne peut pas exclure qui veut

référencement payantLa suspension du référencement payant d’un opérateur à raison de ses activités constitue un trouble manifestement illicite à l’origine d’un dommage imminent.

L’exclusion par Google des annonces AdWords relatives aux services de renseignements téléphoniques

En septembre 2019, Google a décidé d’exclure de son service de référencement payant Adwords les annonces relatives aux services de renseignements téléphoniques.

Cette décision intervient alors que le chiffre d’affaires des sociétés offrant ce type de services dépend presque exclusivement de ce référencement payant et que la société Google possède, sur ce segment, une position dominante.

Initialement prévue à la fin du mois décembre, la mise en place de cette mesure a finalement été reportée à fin mars.

Dans ce contexte, plusieurs opérateurs de renseignements téléphoniques ont assigné les sociétés Google en référé d’heure à heure devant le Tribunal de commerce Paris, afin de voir rétablir la publication et de la diffusion de leurs annonces dans l’attente d’une décision au fond du Tribunal sur la validité de la mesure d’exclusion décidée.

L’exclusion des activités réglementées du programme de référencement payant AdWords constitue un trouble manifestement illicite

Le Tribunal a considéré que la décision unilatérale d’exclusion du service de référencement payant AdWords des annonces relatives aux services de renseignements téléphoniques constituait un trouble manifestement illicite.

Conforté par une décision de l’autorité de la concurrence du 31 janvier 2019 (1), le Tribunal a relevé que Google exerçait sur le marché de la publicité en ligne une position dominante, dont les sociétés spécialisées dans le secteur des renseignements téléphoniques sont particulièrement dépendantes.

Exclure ces annonces de son service AdWords, aux termes d’une annonce aux contours imprécis, est susceptible de rendre Google coupable d’un refus de vente et d’un abus de position dominante, caractérisant un trouble manifestement illicite.

L’exclusion des activités réglementées du programme de référencement payant à l’origine d’un dommage imminent

A l’appui d’une décision de l’Autorité de la Concurrence du 19 décembre 2019 (2) le Tribunal retient également que les sociétés demanderesses dépendent économiquement de leur référencement payant via le service AdWords et que leur exclusion de ce service entraînerait une baisse substantielle du trafic sur leurs sites et de leurs chiffres d’affaires, constituant un dommage imminent.

L’urgence à agir en référé d’heure à heure se trouve justifiée car, si l’annonce a été rendue publique en septembre 2019, elle n’a été mise en œuvre que fin mars. Le tribunal a ainsi considéré que les demanderesses n’avaient pas fait preuve de négligence et que la situation justifiait le recours à la procédure de référé d’heure à heure.

Reconnaissance de l’importance économique du programme de référencement payant

Cette décision du 30 avril 2020 (3) témoigne de la valeur et de l’impact économique du service de référencement payant opéré par Google, dont dépendent de nombreuses sociétés. Responsable de leur viabilité, Google ne peut, discrétionnairement et sans juste motif, priver des sociétés de son service.

L’importance du service AdWords pour l’activité des demanderesses a conduit le tribunal à condamner Google à rétablir les annonces AdWords en lien avec les services de renseignements téléphoniques dans l’attente de la décision à intervenir, sur le fond concernant la validité de cette décision.

Virginie Brunot
Solenne Mignot
Lexing Propriété industrielle contentieux

(1) Décision n° 19-MC-01 du 31 janvier 2019 relative à une demande de mesures conservatoires de la société Amadeus.
(2) Décision n°19-D-26 du 19 décembre 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la publicité en ligne liée aux recherches.
(3) Legalis.net, T. com. Paris, ord. réf. 30 avril 2020.




Pandémie et critères du licenciement économique

critères du licenciement économiqueL’épidémie de Covid-19 ne justifie à elle seule des licenciements. Les employeurs sont tenus d’appliquer les critères du licenciement économique.

Attention aux licenciements pour motif économique pendant ou suivant l’épidémie de Covid-19

A la différence de certains pays européens, tels que nos voisins espagnols, dont les gouvernements ont interdit les licenciements pendant cette période de pandémie, la France n’a pas pris ce type de mesures, préférant donner plus de choix aux entreprises.

La crise économique qui va suivre cette phase de confinement va sûrement pousser de nombreuses entreprises à engager des vagues de licenciement pour motif économique.

Toutes les précautions devront toutefois êtres prises par les employeurs qui ne seront pas dispensés d’appliquer scrupuleusement les critères du licenciement économique.

L’application classique des critères du licenciement économique

Le licenciement pour motif économique est prévu à l’article L.1233-3 du Code du travail. Ainsi, pour être justifié, le licenciement pour motif économique doit reposer sur un ou plusieurs motifs non-inhérents à la personne du salarié et être motivé par :

  • des difficultés économiques ;
  • des mutations technologiques ;
  • une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;
  • la cessation de l’activité de l’entreprise.

En cas de non-respect de l’application stricte des critères du licenciement pour motif économique, le licenciement, s’il est contesté, se verra requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse emportant les conséquences indemnitaires afférentes.

Dans quelles situations le licenciement pour motif économique risque-t-il une requalification ?

S’agissant des difficultés économiques, la jurisprudence prend en compte l’effectif de l’entreprise et exige que soit caractérisée une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires par rapport à une période de référence sur l’année précédente.

Ainsi, une perte temporaire de chiffre d’affaires liée au Covid-19 et au confinement ne suffira pas à justifier un tel licenciement. L’employeur devra démontrer méticuleusement la réalité de ses difficultés économiques.

Autre critère du licenciement économique, la réorganisation de l’entreprise pour sauvegarder sa compétitivité devra être motivée avec précaution. Ce motif est pourtant souvent admis lorsque l’entreprise démontre que des difficultés économiques sont justifiées et prévisibles dans un avenir proche, afin de préserver ses parts de marché dans un secteur donné.

Toutefois, on peut raisonnablement craindre que certains secteurs soient d’autant plus impactés que d’autres en raison de l’épidémie de Covid-19, et que les juges soient amenés à prendre cette situation en compte.

Les entreprises devant faire face à des licenciements pour motif économique devront donc être particulièrement vigilantes sur le respect de ces critères.

Emmanuel Walle
Elena Blot
Lexing Social numérique




Entreposer des produits pour un tiers n’est pas un usage de marque

usage de marque

La Cour de justice de l’Union européenne (ci-après CJUE) a estimé dans un arrêt du 2 avril 2020 que le fait d’entreposer sur une plateforme Marketplace des marchandises de vendeurs tiers portant atteinte à un droit de marque, ne constituait pas un usage de marque (1).

L’entreposage de marchandises, constitutif d’une violation de marque ?

En l’espèce, un litige opposait un distributeur à plusieurs sociétés du groupe Amazon concernant l’offre par un vendeur tiers sur une Marketplace Amazon de flacons de parfum de la marque « Davidoff », sans l’autorisation du distributeur, titulaire d’une licence sur la marque litigieuse.

C’est dans ce contexte que la Cour fédérale de justice allemande a demandé à la CJUE si une personne qui stockait pour le compte d’un tiers des produits portant atteinte à un droit de marque sans avoir connaissance de cette atteinte faisait elle-même usage de cette marque.

Rappel sur la notion d’usage de marque

Pour répondre à cette question, la CJUE rappelle dans un premier temps que l’article 9, paragraphe 1, du règlement n°207/2009 (abrogé), repris en substance par l’article 9, paragraphes 1 et 2 du règlement 2017/1001, confère à tout titulaire de marque le droit exclusif d’interdire à tout tiers, en l’absence de son consentement, de faire usage dans la vie des affaires d’un signe identique ou similaire à sa marque pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux pour lesquels celle-ci est enregistrée.

A cet égard, la CJUE précise que cette disposition vise en particulier les usages de marque tels que l’offre de produits, leur mise dans le commerce ou leur détention pour ces mêmes finalités.

Pour la Cour, les dispositions du Règlement précitées ont pour seul objectif de fournir au titulaire d’une marque un moyen de faire cesser tout usage de sa marque, effectué en violation de ses droits.

Néanmoins, seul un tiers ayant une maîtrise directe ou indirecte sur cet usage pourrait se conformer à l’interdiction d’usage émise par le titulaire d’une marque (2).

Le fait d’entreposer des produits pour un tiers n’est pas un usage de marque

Selon la CJUE, pour qu’un entreposage de produits revêtant un signe identique ou similaire à celui d’une marque enregistrée soit constitutif d’un usage au sens du Règlement n°207/2009, la personne à l’origine de cet entreposage doit elle-même poursuivre une des finalités prévues par le Règlement, telles que l’offre, la commercialisation ou la détention des produits à ces fins.

Toutefois et sous réserve qu’elle ne poursuive pas une finalité commune avec le vendeur tiers, une personne intervenant comme entrepositaire ne pourra pas être entendue comme faisant usage de la marque d’un produit proposé à la vente par un tiers, au même titre qu’elle ne pourra pas être considérée comme utilisant la marque litigieuse pour sa communication commerciale.

En effet, la jurisprudence de la Cour estime que tout opérateur économique qui remet à un entrepositaire, afin de les commercialiser, des produits revêtus d’une marque dont il n’est pas titulaire, fait lui-même usage d’un signe identique à cette marque, l’entrepositaire quant à lui, ne fournissant qu’un service d’entreposage desdits produits, ce qui n’est pas un usage de marque (3).

Le fait d’entreposer des produits via une Marketplace n’est a fortiori pas un usage de marque

Concernant les offres de vente en ligne publiées via des Marketplaces, la CJUE rappelle que l’usage de signes identiques ou similaires à des marques dans le cadre de telles offres est le fait même des vendeurs et non de l’exploitant de la Marketplace, de sorte que ne poursuivant aucune finalité de nature à caractériser un usage de marque, l’exploitant n’utilise pas la marque (4).

En l’espèce, la juridiction de renvoi précisait que les sociétés Amazon, via leur Marketplace, n’offraient pas à la vente, ni ne mettaient elles-mêmes dans le commerce les parfums litigieux.

La Cour a ainsi considéré que les sociétés Amazon agissaient comme simple intermédiaire d’entreposage, de telle sorte qu’il n’y avait pas d’usage de marque par Amazon en l’espèce.

Par conséquent, le fait d’entreposer via une Marketplace et pour le compte d’un tiers des produits portant atteinte à un droit de marque n’est pas un usage de marque.

Cet entreposage ne sera en effet pas compris comme une détention de produits en vue de leur offre ou de leur commercialisation au sens du Règlement n°207/2009 si l’entrepositaire ne poursuit pas ces finalités.

Marie-Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Clara Fenniri
Lexing Contentieux et expertise informatique

(1) CJUE 2-4-2020 Aff. C-567/18 Coty Germany GmbH c/ Amazon Services Europe Sarl, Amazon Europe Core Sarl,Amazon FC Graben GmbH, Amazon EU Sarl
(2) CJUE 3-3-2016 Aff. C-179/15 Daimler AG c/ Együd Garage Gépjárműjavító és Értékesítő Kft. pt.41
(3) CJUE 16-7-2015 Aff. C-379/14 TOP Logistics BV et Van Caem International BV c/ Bacardi & Company Ltd et Bacardi International Ltd, pts 42 et 45
(4) CJUE 12-7-2011, C-324/09, L’Oréal SA et autres contre eBay International AG et autres, pt.103




Téléconsultation médicale : effet de crise ou service d’avenir ?

effet de crise ou service d'avenirMarguerite Brac de La Perrière participait le 6 mai 2020 à un webinaire organisé par l’Argus de l’assurance consacré à la téléconsultation médicale.

A l’heure où la téléconsultation connaît une croissance exponentielle liée à la pandémie du Covid-19 et aux mesures de confinement, l’Argus de l’assurance organisait, le 6 mai 2020, un webinaire sur le thème « Téléconsultation : effet de crise ou service d’avenir ? » consacré au développement de ce nouveau service et aux dérogations mises en place pour faciliter son recours.

Afin de ralentir la circulation du coronavirus et limiter le nombre de contaminations, le gouvernement a en effet décidé d’assouplir par décrets les règles de la téléconsultation.

Par deux décrets parus au Journal officiel les 10 et 20 mars 2020, la réalisation et le remboursement des actes de téléconsultation ont été assouplis en dérogation aux principes définis dans la convention médicale.

Cet assouplissement étroitement lié à l’épidémie de Covid-19 va-t-il perdurer une fois la crise passée ?

Exceptionnellement prises en charge à 100% par l’Assurance Maladie, les téléconsultations s’effectuent de plus en plus en tiers payant pour faciliter l’accès aux soins et simplifier les modalités de facturation. Quelles conséquences alors pour les complémentaires santé ?

Alors que la téléconsultation restait jusqu’à présent très limitée en pratique, son développement récent, s’il vient à se confirmer dans la durée, sera-t-il une opportunité pour les assureurs de diversifier leurs offres santé, de plus en plus standardisées ?

Autant de questions évoquées lors de ce webinaire animé par François Limoge, rédacteur en chef de L’Argus de l’assurance, auquel participaient :

Téléconsultation : effet de crise ou service d’avenir ?

Au programme :

  • Décryptage du nouveau cadre réglementaire de la téléconsultation, conditions techniques de réalisation de l’acte, patients concernés, suppression du ticket modérateur ;
  • L’assouplissement des conditions de la prise en charge de la téléconsultation lié à l’épidémie de Covid-19 va-t-il perdurer une fois la crise passée ?
  • Quels risques à l’égard du secret médical et de la protection des données associés à ces assouplissements ?
  • Quelle responsabilité médicale pour les praticiens ? Quels points de vigilance ?
  • Quel avenir pour les services privés de téléconsultation des complémentaires santé ?

L’occasion pour Marguerite Brac de La Perriere de rappeler l’historique et les conditions, antérieures à la pandémie au Covid-19, de réalisation et prise en charge de la téléconsultation (vidéotransmission, sécurité des échanges, consultation en présentiel dans les 12 derniers mois sauf exceptions, prise en charge médicale coordonnée, territorialité) et de présenter le cadre, modifié par des textes réglementaires successifs, et les assouplissements en résultant, s’agissant des patients concernés, des conditions de réalisation et de prise en charge.

Nul doute que le recours à la téléconsultation sera beaucoup plus massif après la crise qu’il ne l’a été avant celle-ci, grâce à l’appropriation de ces modalités de réalisation de l’acte médical par les acteurs et les patients. La société française des anesthésistes réanimateurs, notamment, envisage déjà de la généraliser pour les consultations pré-anesthésiques.

Toutefois les conditions dérogatoires ne pourront perdurer au-delà de l’état d’urgence sanitaire. En effet, la prise en charge médicale coordonnée et territoriale est un objectif de santé publique visant à l’efficience et la rationalisation des soins. Dans le même sens, les conditions techniques de réalisation des actes de téléconsultation, doivent permettre le respect du secret médical, la protection de la vie privée et des données de santé à caractère personnel, supposant nécessairement a minima un échange sécurisé des documents médicaux, un hébergement agréé et le respect des principales mesures de la PGSSI-S. C’est d’ailleurs dans le respect de ces prérequis juridico-techniques que les opérateurs « historiques » ont déployé leurs services.

Pour revoir le webinaire : « Téléconsultation : effet de crise ou service d’avenir ? ».

Eric Bonnet
Avocat, Lexing Alain Bensoussan Avocats,
Directeur de la communication juridique




Location de véhicules et radio : pas de droit d’auteur

radio

Dans un arrêt du 2 avril 2020 (1), la CJUE est venue rappeler que la location de véhicules équipés de postes radio ne constitue pas une communication au public soumise au droit d’auteur. 

Des organismes suédois de gestion collective de droits ont introduit un recours contre une société de location de véhicules de courte durée. Les organismes estimaient que la location de véhicules équipés de postes radio portait atteinte au droit d’auteur au sens des directives 2001/29 (2) et 2006/115 (3), car les radios permettaient de mettre à disposition du public des œuvres musicales sans l’autorisation de leurs auteurs et sans s’acquitter de la redevance à leur égard.

Le principe de la rémunération des œuvres communiquées au public.

La directive 2006/115 relative au droit d’auteur pose le principe selon lequel les Etats membres ont l’obligation de prévoir une « rémunération équitable » lorsque de la musique est utilisée pour une radiodiffusion ou une communication au public.

Or, selon les organismes plaignants, la location de véhicules équipés de postes radio revenait à mettre à disposition du public des œuvres musicales sans s’acquitter de cette redevance.

L’absence d’intervention du loueur de véhicules équipés de postes radio dans la captation des œuvres couvertes par le droit d’auteur

La CJUE relève toutefois qu’au regard du considérant 27 de la directive 2001/29 relative au droit d’auteur, « la simple fourniture d’installations destinées à permettre ou à réaliser une communication ne constitue pas en soi une communication au sens de cette directive ».

La Cour constate que la société se contente de louer des véhicules équipés de postes radio. Il s’agit par voie de conséquence d’une simple fourniture d’installations permettant la captation d’œuvres musicales. Dès lors, puisque le loueur n’intervient aucunement dans le processus de captation des œuvres, la CJUE en conclut qu’il ne saurait s’agir d’un « acte de communication » au public d’œuvres protégées par le droit d’auteur.

Les loueurs de véhicules équipés de radio ne sont donc pas tenus de verser une redevance au titre des droits d’auteurs des œuvres radiodiffusées.

Marie Soulez
Lexing Propriété intellectuelle contentieux
Cyrielle Girard-Berthet
Auditrice de justice de la promotion 2020
École Nationale de la Magistrature

(1) Arrêt de la CJUE du 2 avril 2020, Affaire C-753/18.
(2) Directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information
(3) Directive 2006/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative au droit de location et de prêt et à certains droits voisins du droit d’auteur dans le domaine de la propriété intellectuelle




Liberté d’expression d’un salarié dans un cadre professionnel

liberté d’expression d’un salarié

La CEDH s’est récemment prononcée sur une affaire opposant la liberté d’expression d’un salarié publiant des articles sur internet et la protection des intérêts commerciaux d’une société.

Mise en balance du droit à la liberté d’expression d’un salarié…

En l’occurrence, un salarié d’une banque hongroise avait été licencié au motif qu’il publiait des articles en ligne sur des questions relevant des ressources humaines, et qu’il aurait ainsi nui aux intérêts financiers de la banque et violé les règles de confidentialité (1). L’employé a contesté son licenciement devant les juridictions nationales mais ses demandes furent déboutées, au motif que le contenu du site internet litigieux, ne concernant pas des questions d’intérêt public, n’était pas protégé par la liberté d’expression et que son comportement présentait dès lors un risque pour les intérêts commerciaux de son employeur.

Le salarié a alors saisi la CEDH pour violation de son droit à la liberté d’expression, faisant valoir que les articles rédigés étaient consacrés à des questions d’intérêts professionnel et public car ils portaient sur la modification des règles sur l’impôt et le revenu, et qu’ils étaient sans lien direct avec son employeur.

…et du droit à la protection des intérêts commerciaux de l’employeur

La CEDH souligne qu’il lui appartient de chercher si les tribunaux se sont livrés à la mise en balance nécessaire du droit à la liberté d’expression du requérant dans un contexte professionnel à la lumière des intérêts commerciaux de l’employeur. Elle met en exergue une grille d’analyse, composée de quatre éléments, pouvant être pris en compte lors d’une restriction de la liberté d’expression dans un cadre professionnel :

  • la nature des propos ;
  • l’intention de l’auteur ;
  • tout préjudice qui pourrait en résulter ;
  • la gravité de la sanction.

La Cour, reprenant ces quatre éléments, estime que les propos litigieux qui visaient un public professionnel, étaient de nature à être protégés car ils présentaient les caractéristiques d’une discussion sur des questions d’intérêt public, et qu’ils se rapportaient à une profession et visaient le partage des connaissances.

Concernant le troisième point, elle soutient que les tribunaux internes se sont uniquement concentrés sur la question du préjudice potentiel pour les intérêts de la banque, sans démontrer en quoi les propos ont pu réellement porter préjudice. Enfin, elle note qu’une mesure moins lourde que le licenciement n’avait pas été envisagée.

La CEDH a dans cette affaire eu l’occasion de rappeler l’importance de la mise en balance d’intérêts contraires, devant tenir compte de la contribution de propos litigieux à un débat d’intérêt général. Ainsi, si la liberté d’expression d’un salarié peut faire l’objet de restrictions, la mise en balance des intérêts doit être effectuée à la lumière des quatre critères auxquels la Cour fait référence.

Virginie Bensoussan-Brulé
Chloé Perruchot
Lexing Contentieux du numérique

(1) CEDH 05-11-2019 Herbai c. Hongrie, n°11608/15.




Les obligations fiscales des plateformes en ligne

obligations fiscalesA l’occasion d’un précédent article, nous nous étions intéressés aux opérateurs de plateforme en ligne concernés par les obligations fiscales issues des articles 242 bis, 283 bis et 23 L sexies à 23 L undecies de l’annexe 4 du Code général des impôts (CGI).

Dans le cadre du présent article, nous nous attacherons à rappeler la nature des obligations fiscales en cause.

Ces obligations précisées par l’administration, le 21 février 2020 (BOI-BIC-DECLA-30-70-40-20), consistent pour les opérateurs de plateformes en ligne :

  • à fournir, à chaque utilisateur, à l’occasion de chaque transaction, une information loyale, claire et transparente sur les obligations fiscales et sociales leur incombant ;
  • à adresser à ce dernier un récapitulatif annuel du montant brut des transactions qu’il a perçu par leur intermédiaire, ce qui correspond à un récapitulatif de ses recettes brutes ;
  • à déclarer de manière automatique à l’administration fiscale les revenus des utilisateurs des plateformes en ligne.

En outre, à compter du 1er janvier 2020, un mécanisme de solidarité de paiement en matière de taxe sur la valeur ajoutée (TVA) a été instituée entre l’assujetti et l’opérateur de plateforme en ligne par l’intermédiaire duquel cet assujetti exerce son activité.

Information sur les obligations fiscales des utilisateurs de plateforme en ligne

La plateforme en ligne, quel que soit son lieu d’établissement, est tenue de fournir à ses utilisateurs, à l’occasion de chaque transaction, une information loyale, claire et transparente sur les obligations fiscales et sociales qui incombent aux personnes qui réalisent des transactions commerciales par son intermédiaire (CGI, art. 242 bis).

Les informations devant être fournies sont relatives aux régimes fiscaux et à la réglementation sociale, applicables aux recettes et aux revenus tirés de ces opérations. Elles portent également sur les obligations déclaratives et de paiement auprès de l’administration fiscale et des organismes de recouvrement des cotisations sociales qui résultent de la transaction et sur les sanctions encourues en cas de manquement à ces obligations fiscales (CGI, ann. IV, art. 23 L. sexies).

Elle est également tenue de leur mettre à disposition un lien électronique vers les sites des administrations permettant de se conformer, le cas échéant, à ces obligations.

Transmission d’un récapitulatif annuel aux utilisateurs de plateforme en ligne

La plateforme en ligne est également tenue d’adresser par voie électronique aux vendeurs, aux prestataires ou aux parties à l’échange ou au partage d’un bien ou service qui ont perçu, en qualité d’utilisateur d’une plateforme, des sommes à l’occasion de transactions réalisées par son intermédiaire et dont elle a connaissance, au plus tard le 31 janvier de l’année suivant celle au titre de laquelle les informations sont données, un document mentionnant, pour chacun d’eux, les informations suivantes :

  • les éléments d’identification de l’opérateur de la plateforme concernée ;
  • les éléments d’identification de l’utilisateur ;
  • le statut de particulier ou de professionnel indiqué par l’utilisateur de la plateforme ;
  • le nombre et le montant total brut des transactions réalisées par l’utilisateur au cours de l’année civile précédente ;
  • si elles sont connues de l’opérateur, les coordonnées du compte bancaire sur lequel les revenus sont versés.

Les éléments d’identification de l’opérateur de la plateforme doivent comprendre :

  • sa raison sociale, telle qu’elle a été déclarée lors de son inscription au répertoire du système national d’identification et du répertoire des entreprises et de leurs établissements (SIRENE), ou tout autre répertoire équivalent s’il n’a pas été déclaré dans un département français ;
  • son lieu d’établissement au 1er janvier de l’année de transmission du document ;
  • son numéro de TVA intracommunautaire ou, s’il en est dépourvu, ses numéros d’identité définis à l’article R.123-221 du Code de commerce ou, pour une entreprise non résidente, son numéro d’immatriculation auprès de l’administration fiscale de son pays de résidence.

Les éléments d’identification de l’utilisateur doivent comprendre :

  • Pour les personnes physiques :
    • le nom de famille ou d’usage ;
    • les prénoms ;
    • l’adresse de résidence ;
    • le numéro de téléphone ;
    • l’adresse électronique ;
    • la date de naissance ;
    • lorsque le montant total brut des transactions réalisées par l’utilisateur au titre de l’année considérée, est supérieur ou égal à 1 000 euros, l’opérateur de la plateforme en ligne, soit vérifie les noms de famille ou d’usage, prénoms, date de naissance de l’utilisateur, notamment sur présentation par l’utilisateur d’une copie d’une pièce d’identité, soit indique à l’administration le numéro d’inscription au fichier de simplification des procédures d’imposition (SPI).
  • Pour les personnes morales ou les personnes physiques agissant à titre professionnel :
    • la raison sociale ;
    • le lieu d’établissement connu de l’opérateur à la date de transmission du document ;
    • le numéro de TVA intracommunautaire ou, s’il en est dépourvu, ses numéros d’identité définis à l’article R.123-221 du Code de commerce ou, pour une entreprise non résidente, son numéro d’immatriculation auprès de l’administration fiscale de son pays de résidence ;
    • l’adresse électronique.

Les opérateurs de plateforme doivent indiquer le statut de particulier ou de professionnel communiqué par l’utilisateur.

Cette information est déterminée sous la seule responsabilité de l’utilisateur, le rôle des opérateurs de plateforme se limitant à porter sur le document l’information qu’ils sont tenus de recueillir auprès de chaque utilisateur.

Les opérateurs de plateforme doivent indiquer le montant total brut des transactions réalisées par l’utilisateur au cours de l’année civile concernée par le document récapitulatif et dont ils ont connaissance. Le montant à indiquer est le montant total brut des transactions incluant la rémunération de la plateforme due par l’utilisateur.

Le montant total brut des transactions réalisées par l’utilisateur doit être exprimé en euros. Lorsque le paiement des transactions réalisées s’effectue au moyen d’une devise autre que l’euro, le déclarant doit convertir le montant d’origine en euros, selon le cours existant entre les deux monnaies au jour de réalisation effective de l’opération.

Les opérateurs de plateforme doivent indiquer les coordonnées du compte bancaire de l’utilisateur sur lequel les montants des transactions ont été versés, qu’il soit une personne physique ou une personne morale, lorsque ces coordonnées leur sont connues.

Transmission d’un récapitulatif annuel à l’administration fiscale

La plateforme en ligne est enfin tenue d’adresser par voie électronique à l’administration fiscale, au plus tard le 31 janvier de l’année suivant celle au titre de laquelle les informations sont données, un document récapitulant l’ensemble des informations mentionnées au paragraphe précédent.

Par dérogation, la loi n° 2018-898 du 23 octobre 2018 relative à la lutte contre la fraude fiscale, a dispensé de cette obligation de transmission, les transactions dont la plateforme en ligne pouvait avoir eu connaissance et portant sur la vente entre particuliers de biens d’occasion ou sur une prestation de services dont bénéficie également le particulier qui la propose, sans objectif lucratif et avec partage de frais avec les bénéficiaires.

Cette dispense concerne également les transactions dont le montant total perçu par un même utilisateur sur une plateforme en ligne n’excède pas :

  • un total annuel de 3 000 euros ;
  • un nombre annuel de 20 transactions.

Pour le respect de ces obligations, le dépôt du document doit obligatoirement s’effectuer sur support informatique dont le schéma est détaillé dans un cahier des charges, disponible dans l’espace « Partenaire » du site www.impots.gouv.fr dédié à l’économie collaborative et aux plateformes numériques.

Lorsque l’opérateur de plateforme remet son document annuel à l’administration fiscale, un « compte rendu métier » mentionnant les éventuelles anomalies à corriger lui est remis. Le rejet du document à raison des contrôles effectués est assimilé à une absence de dépôt du document récapitulatif.

Le document récapitulatif doit être adressé à l’administration au plus tard le 31 janvier de l’année qui suit celle au cours de laquelle les opérations récapitulées dans le document ont été réalisées. Cette date limite de dépôt s’applique également au dépôt de documents rectificatifs.

Le non-respect de l’une des obligations d’information des utilisateurs est sanctionné par une amende forfaitaire globale fixée dans la limite d’un plafond de 50 000 euros (BOI-CF-INF-10-40-55).

Quant au défaut de transmission aux vendeurs d’un document récapitulatif de leur activité sur la plateforme en ligne ou des mêmes informations à l’administration, celui-ci entraîne l’application d’une amende égale à 5% des sommes non déclarées.

Les omissions ou inexactitudes relevées dans le document (adresse ou identité du bénéficiaire, etc.) sont sanctionnées par une amende de 15 € par omissions ou inexactitudes, sans que le total des amendes applicables au document devant être produit simultanément puisse être inférieur à 60 euros ni supérieur à 10 000 euros (BOI-CF-INF-10-40-10).

Les omissions ou inexactitudes régularisées avant la fin du mois de février de l’année suivant celle au titre de laquelle les informations sont données ne sont pas sanctionnées.

Enfin, lorsque le document reçu par l’administration comporte plusieurs omissions ou inexactitudes pour un même utilisateur, il n’est appliqué qu’une seule amende de 15 euros par utilisateur.

Solidarité de paiement de la TVA de l’opérateur de plateforme en ligne

Depuis le 1er janvier 2020, un mécanisme de solidarité de paiement de la TVA a été mise en place entre l’assujetti à la TVA et l’opérateur de plateforme en ligne par l’intermédiaire duquel cet assujetti exerce son activité (CGI, article 283 bis et 293 A ter).

Cette nouvelle obligation a été commentée par l’administration dans sa doctrine qui fait actuellement l’objet d’une consultation publique jusqu’au 31 mai 2020 inclus (BOI-TVA-DECLA-10-10-30-20 du 23 mars 2020).

Ce mécanisme de solidarité peut trouver à s’appliquer à la suite d’un signalement effectué par l’administration auprès de l’opérateur de plateforme en ligne s’il existe des présomptions que l’assujetti concerné se soustrait à ses obligations fiscales en matière de déclaration ou de paiement de la TVA.

Les assujettis redevables de la TVA concernés par ce nouveau mécanisme sont plus précisément ceux :

  • qui effectuent ou fournissent à des personnes non assujetties, par l’intermédiaire d’une plateforme en ligne, des livraisons de biens ou des prestations de services dont le lieu d’imposition est situé en France ce qui vise principalement les livraisons de biens et les prestations de services aux consommateurs finaux ;
  • ou qui exercent leur activité par l’intermédiaire d’une plateforme en ligne et sont redevables de la TVA lors de l’importation de biens

Les principales étapes du mécanisme de solidarité de paiement sont les suivantes :

  • l’administration signale, à l’opérateur de plateforme en ligne, l’assujetti pour lequel il existe des présomptions de soustraction aux obligations de déclaration ou de paiement de la TVA ;
  • à la suite du signalement, l’opérateur de plateforme en ligne prend toute mesure pour permettre à l’assujetti de régulariser sa situation et notifie à l’administration les mesures prises ;
  • s’il subsiste des présomptions à l’issue d’un délai d’un mois qui suit la notification faite par l’opérateur de plateforme en ligne ou, à défaut d’une telle notification, à l’issue d’un délai d’un mois qui suit le signalement, l’administration met en demeure l’opérateur de plateforme en ligne de prendre des mesures supplémentaires ou d’exclure l’assujetti de sa plateforme ;
  • à la suite de la mise en demeure, l’opérateur de plateforme en ligne prend les mesures supplémentaires ou exclut l’assujetti, et notifie à l’administration les mesures mises en œuvre ou l’exclusion ;
  • en l’absence de mise en œuvre des mesures supplémentaires ou d’exclusion de l’assujetti à l’issue d’un délai d’un mois qui suit la notification faite par l’opérateur de plateforme en ligne ou, à défaut d’une telle notification, dans un délai d’un mois qui suit la mise en demeure, la TVA dont l’assujetti est redevable est solidairement due par l’opérateur de plateforme en ligne.

Pierre-Yves Fagot
Lexing Droit de l’entreprise




Déconfinement et responsabilité de l’employeur

Déconfinement et responsabilité

Déconfinement et responsabilité : si la sécurité au travail est de la responsabilité de l’employeur, il ne lui incombe pas de garantir l’absence de toute exposition des salariés au virus mais de l’éviter le plus possible.

Si ce risque est inévitable, l’employeur doit l’évaluer régulièrement en fonction notamment des recommandations du gouvernement. Il pourra ensuite prendre toutes les mesures utiles pour protéger les salariés exposés.

Dès lors, selon le ministère du Travail, il incombe à l’employeur dans la situation actuelle de :

  • procéder à l’évaluation des risques inévitables encourus sur les lieux de travail, du fait de la nature du travail ;
  • déterminer, en fonction de cette évaluation les mesures de prévention les plus pertinentes ;
  • associer les représentants du personnel à ce travail ;
  • solliciter lorsque cela est possible le service de médecine du travail. Il a pour mission de conseiller les employeurs, les salariés et leurs représentants. Il peut préconiser toute information utile sur les mesures de protection efficaces et la mise en œuvre des gestes barrière ;
  • respecter et faire respecter les gestes barrière recommandés par les autorités sanitaires.

Comment évaluer la responsabilité de l’employeur ?

Au cas par cas, au regard de plusieurs critères :

  • la nature des activités du salarié et son niveau d’exposition aux risques ;
  • les compétences de l’intéressé, l’expérience ;
  • l’étendue des mesures prises par l’employeur, en termes de formation, d’information, d’organisation du travail, d’instructions délivrées à la chaîne hiérarchique.

L’employeur doit réactualiser ces mesures, le cas échéant, en fonction de l’évolution de la situation dans l’entreprise mais aussi des instructions des pouvoirs publics.

En cas de contamination, il peut être pris en charge au titre d’un accident du travail par la sécurité sociale. Il y a toutefois des conditions. Une faute inexcusable de l’employeur ouvrant droit à réparation intégrale du préjudice ne sera retenue qu’en cas de démonstration  :

  • que celui-ci était conscient du danger auquel était exposé le salarié et ;
  • qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver.

Déconfinement et responsabilité : les obligations de l’employeur

L’obligation de l’employeur est une obligation de moyen renforcée. L’employeur peut donc s’exonérer de sa responsabilité en prouvant qu’il a mis en œuvre les mesures de prévention. S’agissant de la responsabilité pénale de l’employeur, elle demeure en période de crise sanitaire.

Néanmoins, le ministère du Travail indique que l’employeur qui ne peut mettre en télétravail ses salariés mais qui :

  • met à leur disposition des moyens de protection recommandés par les pouvoirs publics (savons, gel hydro alcoolique, etc.) ;
  • les informe régulièrement et de façon actualisée sur la prévention des risques de contamination (rappel des gestes barrière et de distanciation) en adaptant leur formation à la situation de l’entreprise et à la nature des postes occupés (fiches métier disponibles sur le site du Ministère du travail),

ne devrait pas, sous réserve de l’appréciation souveraine des juges, encourir de sanction pénale.

Emmanuel Walle
Lexing Droit social numérique




Communes : Covid-19 et registres nominatifs d’alerte

registres nominatifs d’alerteLes communes peuvent tenir des registres nominatifs d’alerte pour faciliter l’assistance des personnes vulnérables en situation d’urgence comme celle du Covid-19.

L’obligation légale pour les communes de faciliter l’assistance des personnes vulnérables

Deux lois prévoient la mise en place par les communes de registres nominatifs d’alerte pour faciliter les moyens d’alerte et d’information des populations en situation d’urgence comme la crise sanitaire du Covid-19 que nous vivons actuellement :

  • la loi de 2004 relative à la solidarité pour l’autonomie des personnes âgées et des personnes handicapées (1), prévoyant la mise en place, conjointement par le préfet du département et le président du Conseil général, d’un plan d’alerte et d’urgence au profit des personnes âgées et des personnes handicapées isolées résidant à leur domicile, en cas de risques exceptionnels et notamment de canicule.
  • la loi de modernisation de la sécurité civile d’août 2004 (2), imposant à certaines communes, particulièrement exposées à un risque majeur, d’élaborer un plan communal de sauvegarde. Le maire est tenu d’informer ses administrés de la présence de risques majeurs sur le territoire communal et de gérer la crise lorsque celle-ci survient sur le territoire communal. Afin de mener à bien ces missions, il peut mettre en œuvre un plan communal de sauvegarde, fondé sur des registres nominatifs.

Objectifs d’inscription dans les registres nominatifs d’alerte

La constitution de registres nominatifs par les communes afin de faciliter la prise en charge des personnes en cas de situations exceptionnelles, par exemple en cas de pandémie du Covid-19, est soumise à des règles strictes. Les communes sont tenues de créer des registres nominatifs pour le déclenchement du plan d’alerte et d’urgence et pour celui du plan communal de sauvegarde afin de permettre l’intervention ciblée des services sanitaires et sociaux. L’inscription sur les registres liés à ces deux plans suppose une démarche volontaire, de la personne concernée ou d’un tiers agissant pour son compte.

S’agissant du plan d’alerte et d’urgence, particulièrement pertinent en période de pandémie du Covid-19, le registre a pour objectif d’organiser un contact périodique avec les personnes répertoriées lorsque le plan d’alerte et d’urgence est mis en œuvre. La constitution du registre nominatif concerne les personnes suivantes :

  • les personnes âgées de 65 ans et plus ;
  • les personnes de plus de 60 ans reconnues inaptes au travail ;
  • les personnes adultes handicapées bénéficiant de l’allocation aux adultes handicapés (AAH), de la prestation de compensation, de la carte mobilité inclusion, d’une reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé ou d’une pension d’invalidité servie au titre d’un régime de base de la Sécurité sociale ou du Code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre.

Le registre doit contenir des données adéquates, pertinentes et limitées (RGPD art. 5) à ce qui est nécessaire au regard des finalités pour lesquelles elles sont traitées, soit :

  • les nom, prénoms et la date de naissance de la personne ;
  • la situation au titre de laquelle elle est inscrite sur le registre nominatif ;
  • son adresse et son numéro de téléphone ;
  • si cela est nécessaire, les coordonnées du service intervenant à domicile et la personne à prévenir en cas d’urgence.

Lorsque le maire constitue le registre nominatif, il est tenu d’informer les habitants de sa commune de sa mise en place, de sa finalité et des modalités d’inscription.

En outre, le RGPD impose que la collecte de ces informations soit faite en respectant les principes suivants : le maire doit mentionner l’identité du responsable de traitement et les coordonnées du délégué à la protection des données, la finalité exclusive du registre et sa base juridique, le caractère facultatif de l’inscription, la possibilité d’être radié à tout moment sur demande, la durée de conservation des données, les catégories de destinataires des données et les droits de la personne concernée, notamment ceux d’accès et de rectification.

S’agissant du plan communal de sauvegarde, qui peut également être mis en place pendant la pandémie du covid-19, son objectif est de guider l’action du maire et de ses équipes dans la gestion de crise et permettre ainsi de limiter pertes de temps et actions improvisées aux conséquences non maîtrisées. Le maire a ainsi la possibilité de tenir un registre complémentaire, plus large que celui dédié au plan d’alerte et d’urgence.

Toute collecte de données complémentaires doit également intervenir dans le respect des dispositions du RGPD :

  • par exemple, il ne peut porter que sur des données pertinentes et proportionnées à l’objectif poursuivi. Ainsi, le recueil de données faisant état de la santé des personnes concernées devra être strictement limité au besoin d’en connaître par les services d’aides dans l’objectif d’assurer une prise en charge adéquate et optimale.

Conditions d’inscription dans les registres nominatifs d’alerte

Exactitude des données

Le maire est ensuite tenu de prendre toutes les précautions utiles pour garantir l’exactitude des données, en mettant par exemple régulièrement à jour les informations contenues dans les registres.

La Cnil recommande par ailleurs au maire de rappeler annuellement aux personnes concernées par les registres nominatifs d’alerte, par l’envoi d’un message dédié, de la nécessité de le tenir informé de tout changement relatif à leur situation.

Sécurité des données

Le responsable du ficher étant astreint à une obligation de sécurité, les données recensées dans les registres communaux du plan d’alerte et d’urgence ainsi que du plan de sauvegarde doivent être recueillies, conservées et utilisées dans des conditions garantissant leur intégrité, leur disponibilité et leur confidentialité.

Destinataires des données

Les registres relatifs au plan d’alerte et d’urgence ne peuvent être consultés que par les agents chargés du recueil des informations, sous la responsabilité du maire. Ce dernier peut décider de communiquer les données au préfet, qui pourra à son tour les transmettre aux services chargés de l’organisation et de la coordination des interventions à domicile.

S’agissant des registres complémentaires mis en place en cas de plan de sauvegarde, les données ne peuvent être communiquées qu’aux structures identifiées dans le plan et mobilisables à l’occasion de son déclenchement. Les personnes concernées devront en outre être informées des destinataires de leurs données.

Les plans communaux de sauvegarde commencent à être mis en place dans les communes pour faire face à la pandémie du Covid-19 ; comme l’a rappelé la Cnil, il n’est pour autant pas possible de passer outre, malgré cette période exceptionnelle, les principes et obligations énoncés par le RGPD et repris par la loi Informatique et libertés (3).

Anne Renard
Chloé Perruchot
Lexing Conformité & Certification

(1) Loi n° 2004-626 du 30 juin 2004 relative à la solidarité pour l’autonomie des personnes âgées et des personnes handicapées
(2) Loi n° 2004-811 du 13 août 2004 de modernisation de la sécurité civile
(3) Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés




L’analyse de la bonne foi lors de propos diffamatoires en ligne

bonne foi

Dans un arrêt du 15 octobre 2019 (1), la Cour de cassation rappelle l’importance de la liberté d’expression citoyenne s’inscrivant dans le cadre d’un débat d’intérêt général et invite les juges du fond à une analyse accrue de l’exception de bonne foi.

En l’occurrence, un maire avait fait citer à comparaître un homme devant le tribunal correctionnel du chef de diffamation envers un citoyen chargé d’un mandat public, pour un texte qu’il avait mis en ligne accusant le maire de vol.

Le prévenu a été condamné en première instance et la Cour d’appel a confirmé la décision déférée, considérant que les propos étaient diffamatoires en ce qu’ils imputaient au maire des agissements susceptibles de revêtir la qualification de vol à l’encontre de personnes vulnérables et, à tout le moins, d’abus de pouvoir par un détenteur de l’autorité publique.

Pour écarter la bonne foi du prévenu, les juges d’appel avaient estimé que le prévenu n’avait procédé à aucune recherche sérieuse sur le sujet dont il traitait et que ses imputations ne reposaient sur aucune base factuelle suffisante.

Rappel des critères de la violation de la liberté d’expression

Le prévenu s’est pourvu en cassation, ce qui a donné l’occasion à la Cour de rappeler l’étendue de la protection de la liberté d’expression. Pour mémoire, la liberté d’expression est garantie par l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme, et il y a violation de celle-ci lorsque se produit une ingérence dans l’exercice par un individu de son droit à la liberté d’expression et que cette ingérence n’est pas prévue par la loi, ne poursuit pas un but légitime, ou n’est pas nécessaire dans une société démocratique.

C’est ainsi qu’au visa de l’article 10 de la CEDH que la Cour de cassation a cassé et annulé l’arrêt de la Cour d’appel en ces termes :

« Mais attendu qu’en se déterminant ainsi, alors que, d’une part, le texte litigieux participait d’un débat d’intérêt général relatif à l’exercice par le maire de ses responsabilités dans la gestion d’une résidence pour personnes âgées, d’autre part, le prévenu qui n’est pas un professionnel de l’information, n’était pas tenu aux mêmes exigences déontologiques qu’un journaliste, la cour d’appel qui devait analyser précisément les pièces produites par le prévenu au soutien de l’exception de bonne foi, pièces qui avaient seulement été énumérées par les premiers juges en tant qu’elles avaient été jointes à l’offre de preuve, afin d’apprécier, au vu de ces pièces et de celles produites par la partie civile pour combattre cette exception et en considération de ce qui précède, la suffisance de la base factuelle, n’a pas justifié sa décision ».

Obligation de vérification de la base factuelle pour admettre ou rejeter la bonne foi

Au-delà de l’étendue de la protection de la liberté d’expression apportée aux non professionnels, les Hauts magistrats ont mis en lumière l’obligation, pour les juges du fond, de procéder à une analyse précise des pièces produites par le prévenu au soutien de l’exception de bonne foi.

En l’occurrence, les juges du fond s’étaient bornés à énumérer ces pièces, ce qui fut considéré par la Cour de cassation comme une absence de justification de décision.

Virginie Bensoussan-Brulé
Chloé Perruchot
Lexing Contentieux du numérique

(1) Cass. crim, 15 octobre 2019, n°18-83255.




Déconfinement et protection de la santé des salariés

Déconfinement et protectionDéconfinement et protection des salariés, dans cette perspective, un grand nombre d’entreprises s’interroge sur le retour de leurs employés dans leurs locaux et les mesures de sécurité pour assurer la santé des salariés.

Le ministère du Travail a publié à destination des employeurs, une plaquette d’information « Quelles mesures l’employeur doit-il prendre pour protéger la santé de ses salariés face au virus ? ».

L’employeur doit réévaluer les risques.

Concrètement, il s’agit de passer en revue les circonstances dans lesquelles les salariés peuvent être exposés au virus et mettre en œuvre les mesures nécessaires pour éviter ou, à défaut, limiter au plus bas le risque :

  • le télétravail ;
  • l’organisation du travail (règles de distances sociales) ;
  • équipements (éloignement des guichets, etc.) ;
  • information ;
  • sensibilisation et consignes de travail.

Les représentants du personnel sont bien placés pour aider à identifier les situations à risque au quotidien et la faisabilité réelle des actions que l’employeur envisage de mettre en œuvre.

Déconfinement et protection des salariés : les recommandations

Les recommandations du ministère du Travail sont les suivantes :

  • généralisation du télétravail et prise en compte des vulnérabilités liées à la santé ;
  • respect des mesures d’hygiène ;
  • prise de mesures en cas de contamination ou suspicion de contamination ;
  • respect des règles de nettoyage des locaux, sols et surfaces ;
  • prise en compte des situations de travail particulières :
    • salariés en contact avec le public
      • secteur de la livraison : gel pour nettoyage de mains à chaque livraison, dépôt au sol du colis en présence du client sans remise en main propre, remplacement de la signature par une photo ;
      • secteur de la grande distribution : savon/gel pour nettoyage de mains, ouverture d’une caisse sur deux et demande aux clients de passer par une travée vide avant de récupérer leurs achats sur la caisse ou ils ont été scannés par le caissier, mise en place de parois de plexiglas au niveau des postes de caisse dès lors que la mesure de distanciation ne peut être tenue avec le client ;
    • salariés du secteur de la logistique
      • mise à disposition de savon/gel pour nettoyage des mains ;
      • espacement des postes de travail ;
      • organisation d’une rotation des équipes après nettoyage des lieux communs ;
      • réalisation des chargements/déchargements de camion par une seule personne en s’assurant de la mise à disposition d’aides mécaniques ;
      • fractionnement des pauses afin de réduire les croisements et la promiscuité dans les salles de pause.

Par ailleurs, le ministère du Travail conseille aux entreprises de consulter le site internet de leur branche professionnelle pour compléter les conseils et préconisations propres à leur secteur d’activité et à leur métier.

Le ministère du travail publie également régulièrement des fiches conseils par métier à retrouver ici.

Emmanuel Walle
Lexing Droit social numérique




Précisions sur la demande de déréférencement d’une condamnation

déréférencement d’une condamnation

Dans un arrêt du 27 novembre 2019 (n° 18-14675), la Cour de cassation tire les conséquences des principes dégagés par la Cour de justice de l’Union européenne et rappelle l’obligation pour la juridiction saisie d’une demande de déréférencement d’une condamnation de vérifier si d’une part l’inclusion d’un lien litigieux dans la liste de résultats répond à un motif d’intérêt public important, et d’autre part si elle est strictement nécessaire pour assurer la préservation dudit intérêt.

Demande de déréférencement d’une condamnation accessible par plusieurs liens

En l’occurrence, un expert-comptable, qui avait été déclaré coupable d’escroquerie et de tentative d’escroquerie, a fait une demande de déréférencement du lien mentionnant sa condamnation pénale. Il soutenait en effet que les articles faisant état de sa condamnation étaient toujours accessibles par le biais d’une recherche effectuée à partir de ses nom et prénom sur les moteurs de recherche en ligne, et que ce dernier n’ayant pas donné suite à sa demande. Il l’a donc assigné aux fins de déréférencement, demande dont il a été débouté par la Cour d’appel de Paris par un arrêt du 6 décembre 2017.

Réponses apportées par la Cour de justice de l’Union européenne

La Cour de justice de l’Union européenne ayant été, à la même période, saisie par le Conseil d’État de quatre requêtes, portant notamment sur le droit au déréférencement, la Cour de cassation a décidé dans un premier temps de surseoir à statuer dans l’attente des réponses apportées par la CJUE qui a rendu son arrêt le 24 septembre 2019 (Aff. C-136/17).

Se fondant sur les orientations apportées par la CJUE, la Cour de cassation a censuré l’arrêt d’appel au visa des articles 9, 38 et 40 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 et des articles 9 du Code civil et 809 du Code de procédure civile.

Conformément aux indications de la CJUE, les moteurs de recherche doivent faire droit aux demandes de déréférencement portant sur des liens menant vers des pages web sur lesquels figurent des données à caractère personnel qui relèvent de catégories particulières (données de santé ou faisant état d’une condamnation). Elle précise que l’exploitant du moteur de recherches doit « vérifier, au titre des motifs d’intérêt public important (…), si l’inclusion de ce lien dans la liste de résultats, qui est affichée à la suite d’une recherche effectuée à partir du nom de cette personne, s’avère strictement nécessaire pour protéger la liberté d’information des internautes potentiellement intéressés à avoir accès à cette page web au moyen d’une telle recherche, consacrée à l’article 11 de cette Charte ».

L’interdiction du traitement des données sensibles applicables aux moteurs de recherches

Dès lors, il apparaît que la CJUE considère que l’interdiction de traiter des données sensibles s’applique également aux moteurs de recherche. Elle a ainsi dégagé deux critères sur lesquels doivent s’appuyer les juridictions en cas de demande de déréférencement d’un lien faisant état de données particulières, compte tenu de la sensibilité de ces dernières : l’appréciation du bien-fondé de la demande d’une part, en vérifiant si l’inclusion du lien litigieux répond à un motif d’intérêt public, et vérifier d’autre part que la demande est strictement nécessairement pour assurer ledit motif.

La Cour de cassation relève qu’en l’espèce, pour analyser la demande de déréférencement d’une condamnation, la Cour d’appel s’était contentée de relever que le demandeur avait une profession s’inscrivant dans la vie publique et que dès lors l’intérêt des internautes, à pouvoir accéder à l’information relative à sa condamnation pénale, prévalait sur le droit à la protection des données à caractère personnel.

En l’occurrence, elle aurait dû, compte tenu de la gravité de l’ingérence dans les droits du demandeur au respect de sa vie privée et à la protection de ses données à caractère personnel, vérifier si l’inclusion des liens litigieux était strictement nécessaire pour protéger la liberté d’information des internautes.

La Cour de cassation précise que dans le cas inverse, le trouble manifestement illicite de l’article 809 du code de procédure civile est caractérisé, et la voie du référé serait ainsi ouverte.

Les solutions dégagées par la CJUE permettront d’aiguiller à l’avenir les juridictions lorsqu’elles feront face à des demandes de déréférencement pour lesquelles des données particulières seront en jeu.

Marie Soulez
Lexing Département Propriété intellectuelle contentieux
Raphaël Liotier
Chloé Perruchot
Lexing Contentieux du numérique




Réalité virtuelle et augmentée au service de la santé

Réalité virtuelle et augmentéeMarguerite Brac de La Perrière participe au dossier Réalité virtuelle et augmentée spécial Santé publié par Laval Virtual, « The VR/AR special edition Health Clinical VR Medicine Well Being ».

Le service de veille de Laval Virtual – salon sur l’innovation et les nouvelles technologies orienté sur la réalité virtuelle et la réalité augmentée qui vient de relever avec brio le défi d’organiser un salon 100% virtuel en pleine période de confinement – a lancé récemment une série de dossiers thématiques dédiées à l’application et aux usages de la VR/AR dans différents domaines ou secteurs industriel.

Après un premier numéro dédié au secteur automobile vient d’être mis en ligne un numéro consacré à la santé. Rédigé en anglais, intitulé « The VR/AR special edition Health Clinical VR Medicine Well Being », il fait la lumière, par des témoignages d’acteurs du secteur, sur l’actualité et les avancées de la VR/AR dans le domaine médical.

 

Comme le souligne Marguerite Brac de La Perrière, directrice du département Santé numérique du cabinet Lexing Alain Bensoussan Avocats, dans son article dédié aux aspects juridiques de la réalité virtuelle et augmentée appliquée à la santé (« Virtual or augmented health reality from a legal perspective », p.105), « les applications de réalité virtuelle et de réalité augmentée ont un énorme impact dans le domaine de la santé, en particulier pour réduire l’inconfort des patients et pour améliorer l’efficacité et l’efficience des procédures médicales ».

Afin de saisir les enjeux juridiques liés à la réalité virtuelle d’une part et à la réalité augmentée d’autre part, il convient selon elle, en l’absence de définition juridique, de privilégier une approche technique pour en délimiter les contours.

The VR/AR special edition health Clinical VR Medicine Well Being
En langue anglaise, 128 pages
A télécharger sur Laval-Virtual.com

Eric Bonnet
Avocat, Lexing Alain Bensoussan Avocats
Directeur de la communication juridique