Audiences à distance : une téléjustice est-elle encore une justice ?

Audiences à distance : une téléjustice

Éric Le Quellenec était l’invité le 9 décembre 2020 de l’émission de France Culture « Esprit de Justice » présentée par Antoine Garapon et consacrée aux audiences à distance.

Le 19 novembre dernier, étaient publiées au Journal officiel, trois ordonnances adaptant les règles applicables devant les juridictions judiciaires et administratives pendant la crise sanitaire, autorisant notamment les audiences en visoconférence.

C’était le thème qui était débattu dans le cadre de l’émission «Esprit de justice» d’Antoine Garapon, juriste et magistrat, secrétaire général de l’Institut des hautes études sur la justice, le 9 décembre dernier et à laquelle participait Éric Le Quellenec, avocat à la Cour d’appel de Paris, membre du conseil de l’ordre, directeur du département Informatique Conseil du Cabinet Lexing Alain Bensoussan Avocat, et Katrin Becker, juriste et anthropologue, Maître-assistante en droit et culture à l’université du Luxembourg.

La téléjustice

Comme le rappelle Antoine Garapon, la pandémie a rendu trop risquée la réunion de tous les protagonistes du procès dans une même pièce, pendant parfois des jours. C’est pourquoi nombre de pays, dont la France, ont organisé à la hâte des audiences à distance.

Une téléjustice (à l’image de la télémédecine ou du téléenseignement) est-elle encore une justice ? Celle-ci n’est-elle pas « une coprésence devant un tiers de justice » comme la définit Levinas ?

Selon Éric Le Quellenec, « Face à une situation exceptionnelle qu’est celle de la Covid-19, il était nécessaire de réfléchir et de trouver des solutions concrètes pour assurer la continuité de la justice dans l’intérêt du justiciable, et bien entendu, en mettant en place des garde-fous ».

L’explosion des audiences à distance

Katrin Becker indique que ce phénomène n’est pas une surprise : « Je pense que l’idée d’une « visio-justice » fait partie d’une tendance générale de dématérialisation et de déterritorialisation. Il faut trouver des solutions pour assurer la tenue des audiences, mais je pense qu’il y a un grand risque à banaliser ou à généraliser cette pratique et à la faire persister après la pandémie ».

Aux yeux d’Éric Le Quellenec, Il y a une forme de froideur de la justice qui se doit d’être impartiale, mais qui, par l’intermédiaire de la vidéo-audience, devient presque trop distante : « On perd en interaction et en proximité. Il peut y avoir des difficultés dans la tenue même du débat : on perd en qualité et on peut même avoir de sérieux doutes sur la tenue d’un procès équitable ».

« Il est important de voir où est la liberté dans l’idée selon laquelle on se soumet au droit dès la naissance et que l’on est dès lors une personnalité juridique. Puisque le droit est lié à la langue, il y a sûrement un moment émancipateur du sujet. La Cour, les audiences et les procédures sont très importantes pour avoir un contact direct avec le droit. Sans ce contact-là, il n’y a pas d’acceptation et de légitimation possible », ajoute Katrin Becker

Et Éric Le Quellenec de conclure : « Pour moi, le procès est une tragédie grecque : il y a une unité de temps, de lieu et d’action avec une fonction cathartique du procès. A mesure que l’on va dématérialiser la retransmission du procès, toutes ces fonctions vont voler en éclats : il n’y aura plus d’unité de temps, puisqu’une audience sera peut-être vue sur différentes zones géographiques. Si on perd tout ça, on perd énormément : la justice doit être vue pour être faite, comme le dit ce célèbre adage anglais « Justice must be seen to be done ». »

Écouter l’émission : « Une téléjustice est-elle encore une justice ? », France Culture, 09-12-2020.

Eric Bonnet
Directeur de la communication juridique
Avocat, Lexing Alain Bensoussan Avocats




Adoption d’une norme internationale sur les véhicules autonomes

ALKS norme internationale sur les véhicules autonomesAlain Bensoussan évoque, dans le dernier numéro de Planète Robots, la norme internationale sur les véhicules autonomes, adoptée en juin dernier sous l’égide de l’ONU par une soixantaine de pays.

Il s’agit d’un règlement de l’UNECE, la Commission économique pour l’Europe des Nations Unies, concernant les systèmes automatisés de maintien de la trajectoire pour les voitures ou ALKS (« Automated Lane Keeping Systems ») ce système qui une fois activé, dirige le véhicule.

Deux autres règlements ont été adoptés simultanément (1), venant compléter cette norme :

  • l’un concernant la gestion des risques cyber dès la conception des véhicules, et
  • l’autre relatif aux mises à jour logicielles.

En effet de nombreuses questions se posent quant aux mesures de sécurité, à la connectivité, à la cybersécurité et aux méthodes de test, avant de finalement pouvoir lancer, en toute sécurité, des véhicules autonomes dans le trafic routier.

La coopération internationale de nombreux secteurs d’activité est indispensable à une harmonisation mondiale des systèmes de conduite autonome.

Que prévoit la norme internationale sur les véhicules autonomes ?

Alain Bensoussan décrypte les prescriptions techniques adoptées ainsi que les conditions de circulation des véhicules autonomes.

Le règlement « ALSK » entrera en vigueur début 2021 dans une cinquantaine d’États dont :

  • le Canada,
  • la Corée du Sud,
  • le Japon et
  • les pays de l’Union européenne.

N’étant toutefois pas d’application directe, les différents gouvernements concernés devront les transposer dans leur législation nationale et les pays qui n’ont pas signé ce pack de règlements, devront inévitablement respecter ces textes si leurs constructeurs automobiles veulent commercialiser des véhicules autonomes dans les pays signataires.

Isabelle Pottier
Lexing Département Etudes et publications

Alain Bensoussan, « Adoption d’une norme internationale pour les véhicules autonomes« , Planète Robots n° 65 nov.-déc. 2020.

(1) Règlements établissant des prescriptions uniformes relatives à l’homologation des véhicules en ce qui concerne :




Une loi innovante réglementant l’activité des enfants influenceurs

Enfants influenceursLe 19 octobre 2020, la loi visant à encadrer l’exploitation commerciale de l’image d’enfants de moins de seize ans sur les plateformes en ligne a été promulguée.

Cette loi a pour but de réglementer le phénomène des enfants influenceurs sur les plateformes de partage de vidéos.

La cible de la loi : les enfants influenceurs

Le développement des plateformes de partage de vidéos en ligne, telles que YouTube, a fait apparaître une nouvelle problématique concernant le travail des enfants.

Certains de ces mineurs deviennent des enfants influenceurs en apparaissant dans des vidéos diffusées à des fins lucratives sur les plateformes en ligne ou sur un service de média audiovisuel à la demande. Dans la plupart des cas, les enfants sont filmés lors d’activités de loisirs, lorsqu’ils relèvent des défis ou testent des jouets, ou encore lorsqu’ils dégustent ou déballent certains produits.

Or, l’activité de ces enfants influenceurs peut être assimilée à un véritable travail au regard du temps passé et de la rémunération touchée. En effet, cette activité peut s’avérer très rentable pour les enfants, mais surtout pour leurs parents et pour les plateformes.

Cette loi, inédite en Europe, vise à encadrer ce phénomène des enfants influenceurs en s’inspirant du régime appliqué aux enfants travaillant dans les domaines du spectacle et du mannequinat.

Selon Madame la députée Maud Petit, le but de cette loi est de protéger les mineurs de moins de 16 ans contre le risque « d’être utilisé comme un outil publicitaire, au détriment de leur bien-être et de leurs droits » (1).

L’aménagement de la loi sur les enfants du spectacle

La loi du 19 octobre 2020 place l’enfant influenceur au même niveau qu’un enfant artiste ou mannequin, considérant l’apparition sur des plateformes de vidéos comme un véritable travail.

Elle complète notamment le Code du travail en instaurant à son l’article L.7124-1 une déclaration du mineur par son représentant légal et un agrément par les autorités compétentes lorsque la durée cumulée, le nombre de contenus ou les revenus dépassent les seuils fixés par décret (2).

L’autorité administrative compétente qui constate un manquement à cette obligation d’agrément pourra saisir l’autorité judiciaire afin qu’elle se prononce sur la situation (3).

En outre, tous les revenus tirés de la diffusion du contenu excédant le seuil fixé devront être versés à la Caisse des dépôts et consignations (4). Cette mesure permettra à l’enfant influenceur de toucher ces revenus à sa majorité.

Enfin, cette loi instaure un droit à l’oubli pour les mineurs de moins de 16 ans qui en font la demande et ce, sans que l’autorisation de leur représentant légal soit requise (5).

Cette loi entrera en vigueur 6 mois après sa publication soit le 20 avril 2021. Elle accorde ainsi un véritable statut protecteur aux enfants influenceurs.

Marie Soulez
Marie Rouxel
Lexing Propriété intellectuelle contentieux

(1) Compte rendu de la séance du 6 octobre 2020 à l’Assemblée nationale
(2) Article 1 et 3 de la loi n° 2020-1266 du 19 octobre 2020
(3) Article 2 de la loi n° 2020-1266 du 19 octobre 2020
(4) Article 3 de la loi n° 2020-1266 du 19 octobre 2020
(5) Article 6 de la loi n° 2020-1266 du 19 octobre 2020




Une réglementation unifiée pour un usage serein

réglementation unifiéeUne réglementation unifiée pour des communications unifiées : Frédéric Forster consacre sa dernière chronique publiée dans le Magazine E.D.I. à la problématique juridique des réseaux de communications électroniques pour le dossier « Communications unifiées ».

Le confinement que nous venons de vivre aura montré tout l’intérêt que pouvait représenter l’existence d’outils de communication alternatifs aux méthodes habituelles de travail dans le monde du présentiel. Il aura également conduit les entreprises et les utilisateurs à s’équiper de terminaux et d’ordinateurs capables de recréer des conditions optimales de travail et à rechercher les meilleurs réseaux de communications électroniques fixes ou mobiles pour en améliorer le confort. Ce faisant, les entreprises ont compris l’intérêt et l’importance que pouvait représenter l’intégration des services de communications d’entreprise, comme la messagerie instantanée, la voix, les services de mobilité, les conférences audios, vidéos et Web ou le partage de bureau et de données (y compris les tableaux blancs interactifs électroniques Web).

Durant les périodes de confinement, les collaborateurs des entreprises ont dû travailler à distance avec des accès parfois très hétérogènes aux réseaux de communications électroniques en termes de débit et de connectivité et utilisant des terminaux variés, mobiles ou fixes.

Une réglementation unifiée pour un usage serein des communications unifiées

Frédéric Forster, Avocat, directeur du pôle Télécoms du cabinet Lexing Alain Bensoussan Avocats, explique que des services UCaaS (Unified Communications as a Service) sont apparus sur le marché, mais que l’on constate que certains éléments, de cette approche unifiée des besoins en communications, sont réglementés et d’autres pas.

Ces évolutions devraient avoir des conséquences sur le plan juridique. En effet, d’une vision des lois et réglementations applicables qui était structurée par familles de technologies, il convient désormais d’avoir une lecture plus horizontale, transversale, des problématiques juridiques que posent les communications unifiées.

Ainsi donc, si la fusion des outils de communication est, à n’en pas douter, un pas de géant pour le confort des utilisateurs et leur productivité, elle ne doit pas être source de confusion dans les règles juridiques et les réglementations à appliquer qui doivent être revisitées par les entreprises afin de créer des conditions sereines de mise en œuvre et d’utilisation.

Lire l’article de Frédéric Forster, « Une réglementation unifiée pour un usage serein », Dossier Communications unifiées, EDI Mag n° 101 Octobre 2020, p. 92.




Guidelines du CEPD : notions de responsable du traitement et de sous-traitant

notions de responsable du traitement et de sous-traitant

Le CEPD, Comité européen de la protection des données, publie ses lignes directrices sur les notions de responsable du traitement et sous-traitant.

Lignes directrices sur les notions de responsable du traitement et de sous-traitant

Le 2 septembre 2020, le Comité Européen de la Protection des Donnée (CEPD) a publié ses très attendues Lignes directrices 07/2020 sur les notions de responsable du traitement et de sous-traitant (1).

Ces lignes directrices sont ouvertes à consultation publique jusqu’au 19 octobre 2020 et apportent des précisions sur les notions de responsable du traitement et de sous-traitant au sens du Règlement général sur la protection des données 2016/679 du 27 avril 2016 (RGPD).

Notions de responsable du traitement et de sous-traitant : notions clés de l’application du RGPD

Le responsable du traitement est défini comme toute personne physique ou morale, autorité publique, service ou organisme qui détermine, seul ou conjointement, les finalités et les moyens du traitement de données personnelles (RGPD, art. 4-7). Cette définition envisage dès lors la coresponsabilité de traitement.

Le sous-traitant est quant à lui défini comme toute personne physique ou morale, autorité publique, service ou organisme qui traite les données personnelles pour le compte du responsable du traitement (RGPD, art. 4-8).

Ces notions sont déterminantes pour appréhender l’application du RGPD, et notamment car elles sont des concepts fonctionnels visant à répartir les responsabilités entre les acteurs impliqués, comme le précise le CEPD.

La multiplicité des intervenants dans les traitements de données personnelles et le recours à de multiples outils rendent particulièrement complexe la qualification des acteurs. Ces notions de responsable du traitement et de sous-traitant, bien que déterminantes, sont de plus en plus difficiles à appréhender et à manier en pratique.

Responsable du traitement et sous-traitant : notions complexes à appréhender

Le Groupe de travail « Article 29 » sur la protection des données (« G29 »), remplacé par le CEPD (institué par le Règlement Général sur la Protection des Données 2016/679 du 27 avril 2019), avait déjà adopté un avis 1/2010 sur les notions de « responsable du traitement » et de « sous-traitant » le 16 février 2010 au sens de la Directive 95/46/CE.

Ces notions de responsable du traitement et de sous-traitant, et les obligations qui en découlent, ont depuis évolué avec l’entrée en application du RGPD, qui a notamment apporté des précisions sur ces dernières, tout en créant de nouvelles obligations à la charge des responsables du traitement et des sous-traitants.

La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) s’est elle aussi prononcée sur l’interprétation de ces notions et notamment sur celle de responsables conjoints du traitement (2).

La publication de ces lignes directrices s’inscrit donc dans ce contexte et répond à un besoin de clarification.

Les précisions sur les critères de qualification

Les lignes directrices apportent des précisions et illustrations sur les critères de qualification de responsable du traitement, de responsables conjoints du traitement et de sous-traitant.

Concernant la notion de responsable du traitement

Le CEPD précise et illustre les éléments « essentiels » concernant le traitement, qui doivent être déterminés par le responsable du traitement. Il s’agit notamment des moyens « essentiels du traitement » qu’il détermine (par exemple, le type de données personnelles traitées ou la durée du traitement) à distinguer des moyens « non-essentiels » du traitement, que le sous-traitant peut déterminer seul (par exemple, le logiciel à utiliser pour traiter les données).

Le CEPD précise également les éléments à prendre en compte pour identifier le responsable du traitement. Ces éléments peuvent être des dispositions légales ou peuvent consister en une analyse factuelle et circonstancielle du traitement.

Par exemple, et concernant les dispositions légales, la législation d’un État membre prévoyant que les autorités municipales fournissent des prestations sociales aux administrés selon leur situation financière implique nécessairement que les autorités municipales collectent des données personnelles des administrés relatives à leur situation financière. Dès lors, ces autorités municipales sont responsables du traitement des données financières des administrés.

Concernant, l’identification du responsable du traitement au travers d’une analyse factuelle et circonstancielle, cela peut se faire par l’identification des rôles traditionnels des acteurs impliqués dans le traitement. Par exemple, le traitement de données relatives aux salariés d’une entreprise par l’employeur implique généralement que l’employeur soit responsable dudit traitement du fait de son rôle.

Enfin, le CEPD illustre le fait qu’une entité peut être responsable du traitement sans accéder aux données traitées. C’est par exemple le cas lorsqu’une entité fait appel à un prestataire pour l’élaboration de statistiques, même si cette entité n’accède pas aux données personnelles, dès lors qu’elle détermine les finalités et les moyens du traitement à des fins d’élaboration de statistiques et que les données initialement traitées sont des données personnelles.

Concernant les responsables conjoints du traitement

Le CEPD illustre le fait qu’une telle responsabilité peut résulter d’une décision commune prise par les acteurs impliqués ou de plusieurs décisions convergentes de différents acteurs (le CEPD précise à ce sujet que le traitement de données personnelles ne serait pas possible sans la participation des deux parties concernant tant la détermination des moyens que des finalités).

Enfin, en ce qui concerne les sous-traitants…

Le CEPD apporte notamment des précisions sur le fait que le sous-traitant peut bénéficier d’une marge de manœuvre en ce qui concerne la détermination des moyens techniques et organisationnels du traitement dès lors qu’il s’agit de moyens « non-essentiels ».

Outre ces précisions et illustrations permettant de faciliter l’identification du rôle de chaque acteur, le CEPD se prononce sur les relations entre ces acteurs et leurs implications contractuelles.

Les précisions sur les implications contractuelles

Les lignes directrices apportent notamment des indications concernant les éléments que le responsable du traitement doit prendre en compte pour choisir un sous-traitant.

Il apporte aussi des précisions sur les mentions contractuelles à intégrer au contrat liant le responsable du traitement au sous-traitant (RGPD, art. 28), et notamment en précisant que le contrat ne doit pas uniquement reprendre les dispositions du RGPD mais qu’une adaptation à chaque situation est nécessaire. Le CEPD illustre en outre chaque mention à inclure dans ce contrat. À titre d’exemple, pour la durée du traitement, la durée exacte du traitement de données ou les critères utilisés pour déterminer cette durée doivent être mentionnés au contrat, cette durée pouvant être calquée sur la durée du contrat conclu. Cependant, le CEPD précise que la durée du traitement n’est pas nécessairement équivalente à la durée du contrat dès lors que des durées légales de conservation des données (plus ou moins longues que la durée du contrat concerné) s’appliquent.

Enfin concernant la formalisation de l’accord de coresponsabilité entre les responsables conjoints du traitement et définissant leurs obligations respectives (RGPD, art. 26), le CEPD recommande que cet accord prenne la forme d’un acte contraignant, tel qu’un contrat ou un autre acte juridique au titre du droit de l’Union ou du droit d’un État membre.

Si les lignes directrices donnent de nombreux exemples pour aider à la qualification des acteurs, ces notions restent difficiles d’appréhension et doivent, pour les cas complexes, faire l’objet d’une analyse au cas par cas. Reste à attendre si les apports de la consultation publique et la version finale des lignes directrices qui sera adoptée par le CEPD apporteront un peu plus de clarté.

Anne Renard
Sarah Squercioni
Lexing Conformité et certification

(1) Guidelines 07/2020 on the concepts of controller and processor in the GDPR
(2) Voir par exemple :
– Unabhängiges Landeszentrum für Datenschutz Schleswig-Holstein v Wirtschaftsakademie, (Affaire C- 210/16 du 05-06-2018)
– Tietosuojavaltuutettu v Jehovan todistajat — uskonnollinen yhdyskunta (Affaire C-25/17 du 10-07-2018)
– Fashion ID GmbH & Co. KG v Verbraucherzentrale NRW eV (Affaire C-40/17 du 29-07-2019)




Les outils pour lutter contre les difficultés des PME

difficultés des PMEDans ce contexte de crise sanitaire et économique, quels sont les dispositifs permettant de faire face aux difficultés des PME ?

Les dispositifs mis en place pendant la crise sanitaire

Le gouvernement a aménagé des outils existants et mis en place des mécanismes pour combattre les difficultés des PME. Le but : contenir au maximum les effets pervers du confinement sur les entreprises et d’éviter un déluge de licenciements économiques.

Le décret n°2020-325 du 25 mars 2020 a largement étendu le dispositif d’activité partielle et assouplit les conditions permettant aux entreprises d’y recourir. Ces mesures ont permis aux entreprises de placer une partie ou la totalité de leurs salariés en chômage partiel à temps complet ou d’aménager la durée du travail de certains d’entre eux en fonction de la réalité des besoins propres à chacune d’entre elle et des difficultés auxquelles elles se sont confrontées pendant et après la période de confinement.

Le recours massif au télétravail lorsqu’il était possible, afin d’éviter la propagation du virus, combiné à l’utilisation des nouvelles technologies de communication et d’organisation, ainsi que les dispositifs de soutien de la trésorerie octroyés par le gouvernement, ont également permis aux entreprises de poursuivre leur activité à distance sans perdre en efficacité et en minimisant l’impact de la crise à court terme.

Les outils pour affronter les difficultés des PME sur le plus long terme

Après la période particulière de confinement et la reprise progressive d’activité, la bataille contre les difficultés des PME va se poursuivre et les entreprises devront continuer à s’adapter et trouver des stratégies pour minimiser l’impact de cette crise sanitaire.

Il sera bénéfique pour les entreprises ayant un CSE, de l’associer à la définition de la stratégie de sortie de crise. Pour cela, des mesures ont été prises afin de raccourcir les délais de consultation du CSE et d’adapter les modalités de la négociation collective au contexte de pandémie, telle que la possibilité de tenir les réunions à distance par visioconférence ou audioconférence, ou encore la notification de l’accord collectif à l’ensemble des organisations représentatives par voie électronique.

Concrètement, pour permettre une adaptation rapide et flexible à la conjoncture économique, à une recrudescence possible de l’épidémie, aux spécificités de chaque secteur d’activité et aux besoins propres à chaque entreprise, elles disposent notamment des outils suivants :

La définition ou redéfinition d’un accord ou d’une charte sur le télétravail afin de réglementer et sécuriser sa pratique en misant sur une réduction des coûts pour l’entreprise et une augmentation de la performance des salariés ;

  • La modulation de la durée et du temps de travail ;
  • Les accords de performance collective ;
  • La réduction, le report ou la suppression temporaire de primes ;
  • L’activité partielle ;
  • Privilégier la mobilité professionnelle ou géographique en interne ;
  • Plan de départ volontaire autonome ;
  • Rupture conventionnelles collectives.

Les licenciements économiques en dernier ressort

Le gouvernement met à disposition des entreprises une boîte à outil permettant de lutter contre les difficultés des PME en limitant au maximum les licenciements pour motif économique.

Il n’est toutefois pas exclu d’y recourir en veillant à bien respecter les conditions de validité afin d’éviter la requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Emmanuel Walle
Elena Blot
Lexing Social numérique




COVID-19 : Nouveau protocole national pour les entreprises

nouveau protocole national

Publication du nouveau protocole national

A la suite de l’avis du Haut Conseil de la santé publique du 14 août 2020 relatif à la transmission du virus par aérosols, le ministère du Travail a publié le 31 août 2020 un nouveau protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise face à l’épidémie de COVID-19.

Reprise des personnes vulnérables et des personnes partageant le même domicile

La reprise des salariés à risque de forme grave de COVID-19 est préconisée depuis le 1er septembre 2020 dans des conditions sanitaires renforcées (télétravail, travail en présentiel avec mesures de protection complémentaires comme un aménagement du poste de travail). Les personnes listées par décret (n°2020-1098 du 29-08-2020) présentant des pathologies particulièrement lourdes (cancer évolutif sous traitement, chimiothérapie anticancéreuse, dialysé, etc.) peuvent être placées en activité partielle si leur médecin traitant l’estime nécessaire.

Les salariés partageant le même domicile qu’une personne vulnérable ne peuvent plus bénéficier de l’activité partielle depuis le 31 août 2020.

Télétravail recommandé

Dans le nouveau protocole national, le télétravail n’est plus une solution à privilégier mais devient une pratique recommandée.

Port du masque

Le nouveau protocole rend le port du masque grand public obligatoire au sein des entreprises dans les lieux collectifs clos. Il doit être associé au respect d’une distance physique d’au moins 1 mètre entre les personnes ; de même pour l’hygiène des mains, les gestes barrières, le nettoyage, la ventilation, l’aération des locaux et la gestion des flux de personnes.

Le nouveau protocole national prévoit que ne sont pas soumis à cette obligation, les salariés :

  • Seuls dans un bureau ;
  • En atelier si les conditions de ventilation / aération fonctionnelles sont conformes et que le nombre de personne présentes dans la zone est limité avec distanciation sociale et visière ;
  • En extérieur (sauf regroupement ou impossibilité de tenir la distance d’un mètre).

Il est possible de retirer le masque de manière ponctuelle dès lors que des mesures sont prises :

  • ventilation / aération,
  • écrans de protection, visières,
  • politique de prévention des risques,
  • gestion rapide des cas de personnes symptomatiques,
  • taille des locaux, espace de 4 m2 par personne) et
  • en fonction de la zone de circulation du virus (verte, orange et rouge.

Enfin, des dispositifs de séparation entre les personnes peuvent être pris (écrans transparents à l’accueil ou dans les open space).

Emmanuel Walle
Oriane Maurice
Lexing Droit social numérique




La COVID-19 reconnue comme maladie professionnelle

la COVID-19

Un décret va prochainement fixer un tableau de maladies professionnelles dédié à la COVID-19 (1). Il s’agit de permettre à tous les soignants atteints d’une forme sévère de COVID-19 de bénéficier d’une reconnaissance de maladie professionnelle.

Ce décret va concerner :

  • tous les soignants des établissements sanitaires et médico-sociaux
  • les personnels non-soignants travaillant en présentiel dans ces structures
  • les personnes assurant le transport et l’accompagnement des personnes atteintes du Covid-19
  • les professionnels de santé libéraux

En outre, la création d’un comité unique de reconnaissance national dédié au COVID-19 va faciliter la procédure de reconnaissance de maladie professionnelle pour les travailleurs non-soignants. Le texte n’exige aucun taux d’incapacité permanente.

Mais surtout, cette reconnaissance va permettre :

  • une prise en charge des frais de soins à hauteur de 100 % des tarifs d’assurance maladie ;
  • une meilleure prise en charge des indemnités journalières ;
  • le versement d’une indemnité (rente ou capital) en cas d’incapacité permanente ;
  • l’allocation d’une rente aux ayants-droit en cas de décès.

Enfin, s’agissant du coût de cette mesure, la dépense sera mutualisée entre tous les employeurs sera mise en place par un arrêté.

Cette mutualisation se fera via la part mutualisée de leur cotisation accidents du travail et maladies professionnelles. L’objectif : éviter aux employeurs concernés de supporter la charge financière de l’indemnisation.

De même, s’agissant des professionnels de santé libéraux qui ne bénéficient pas d’une couverture au titre des maladies professionnelles, la mutualisation sera assurée par l’État.

Emmanuel Walle
Lexing Droit social numérique

(1) Ministère du Travail, communiqué du 30 juin 2020.




L’Observatoire de la haine en ligne est installé

observatoireL’Observatoire de la haine en ligne mis en place par le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) début juillet 2020, s’est réuni pour la première fois le 23 juillet.

Instauré par l’article 16 de la loi du 24 juin 2020 (loi « Avia »), il vise à lutter contre les contenus haineux sur internet en assurant « le suivi et l’analyse de l’évolution des contenus ». Composé des acteurs qui suivent ce phénomène (opérateurs (1), associations (2), administrations (3) et chercheurs (4)), il aura pour tâche :

  • d’analyser et quantifier les contenus relatifs à la haine en ligne ;
  • d’œuvrer à améliorer la compréhension du phénomène en suivant son évolution ;
  • de partager les informations des différents acteurs concernés, publics et privés.

Rappelons que le texte porté par la députée LREM Lætitia Avia (5) a fait l’objet de nombreuses critiques. Il a vu plusieurs de ses dispositions largement censurées par le Conseil Constitutionnel ; en cause : préserver l’équilibre entre la sauvegarde de l’ordre public et la liberté d’expression et de communication.

Dans le droit fil de l’Observatoire…

Certains réseaux sociaux n’ont pas attendu le vote de la loi Avia pour créer leur propre organe de gouvernance. Par exemple, Facebook a mis en place un Conseil de surveillance fin 2019. Son rôle : jouer les modérateurs et trancher les différends liés aux retraits de publication sur le réseau social.facebook

Sa composition a été finalisée le 6 mai 2020 après un long processus de consultation mondiale : 650 personnes de 88 pays différents ont été consulté.

Le Conseil compte une quarantaine de membres dans 27 pays, parlant au moins 29 langues ; tous engagés dans cette mission de surveillance. Les membres jouissent d’une réelle indépendance. Pour éviter tout conflit d’intérêts, ils ne sont en effet pas employés par le réseau social et ne peuvent donc être révoqués par ce dernier.

Ils ont tous signé un engagement avec le Conseil de surveillance.

Prendre la décision de ce qui doit être autorisé sur les plateformes et ce qui doit être supprimé n’est pas aisé. De telles décisions peuvent en effet être controversées et bon nombre d’entre elles ont d’importantes implications pour la liberté d’expression.

Pour certains, la modération peut s’apparenter à la censure. On se souvient qu’en 2011, le compte d’un internaute avait été banni de Facebook ; en cause, la publication de la photo de « L’Origine du monde », célèbre tableau de Gustave Courbet. Cette affaire s’est soldée à l’amiable en août 2019, après l’abandon de la plainte contre Facebook pour atteinte à la liberté d’expression (6).

Marie Soulez
Lexing Propriété intellectuelle contentieux

Isabelle Pottier
Lexing Département Etudes et publications

Notes

(1) Dailymotion, Facebook, Google, LinkedIn, Microsoft, Qwant, Snapchat, Tik Tok, Twitch, Twitter, Wikimédia France, Yubo.
(2) Civic Fab ; Conseil représentatif des institutions juives de France (CRIF) ; e-Enfance, l’Association française pour le nommage Internet en coopération (AFNIC) ; Génération numérique ; InterLGBT ; La Quadrature du Net ; Ligue des droits de l’homme ; Ligue internationale contre le racisme et l’antisémitisme (LICRA) ; Observatoire du conspirationnisme ; Point de contact ; Renaissance numérique ; Respect Zone ; SOS Homophobie, SOS Racisme ; STOP Homophobie ; Institute for Strategic Dialogue.
(3) Conseil national consultatif des personnes handicapées ; Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH) ; Conseil national du numérique ; Délégué interministériel à la lutte contre le racisme, l’antisémitisme et la haine anti-LGBT ; Défenseur des droits ; Haut Conseil pour l’égalité entre les hommes et les femmes ; ministère de la Culture (DGMIC) ; minist. en charge du Numérique ; ministère de l’Education nationale, de la Jeunesse et des Sports ;  minist. de l’Europe et des Affaires étrangères (ambassadeur du numérique) ; ministère de l’Intérieur (PHAROS) ; minist. de la Justice (DACG) ; ministère délégué chargé de l’Egalité entre les femmes et les hommes, de la Diversité et des Chances.
(4) Charlotte DENIZEAU, maître de conférences en droit public à l’Université Paris 1 Panthéon Sorbonne ; Divina FRAU-MEIGS, professeure à l’Université Sorbonne Nouvelle – Paris 3 ; Dominique TAFFIN, archiviste paléographe, conservatrice générale du patrimoine et directrice générale de la Fondation pour la Mémoire de l’esclavage ; Hasna HUSSEIN, docteure de l’Université Libanaise et de l’Université de Bordeaux, chercheuse associée au Centre Durkheim et à l’Observatoire des Radicalisations ; Virginie JULLIARD, professeure en sciences de l’information et de la communication au Celsa-Sorbonne Université ; Frédéric REGENT, maître de conférences à l’université Paris 1 Panthéon Sorbonne ; Jérôme FERRET, maître de conférences en sociologie à Université Toulouse 1 Capitole et membre associé au CADIS (EHESS-CNRS).
(5) Cf. notre post du 7 avril 2020.
(6) AFP agence,




Fonctions juridiques : au cœur de la transformation numérique

signature électronique digitale transformation numérique

Polyanna Bigle a participé au webinar sur les « Fonctions juridiques : au cœur de la transformation numérique » de DocuSign Digital Day du 30 juin 2020. Directrice du département Sécurité numérique au sein du Cabinet Lexing Alain Bensoussan Avocats, elle est spécialiste de la dématérialisation.

La transformation numérique au sein des fonctions juridiques

Pour palier les conséquences d’une crise sans précédent, les juristes d’entreprises ont à faire face à de nombreuses questions ; par exemple, sur la légalité de la dématérialisation des processus, la réponse à la cybercriminalité, la protection des données personnelles, ou encore la mise en oeuvre du travail à distance. Le périmètre d’activité des fonctions juridiques s’en trouve d’autant plus élargi.

Les solutions numériques qui peuvent les aider à travailler de manière plus efficaces sont pourtant nombreuses :

  • Signature électronique, gestion du cycle de vie des contrats (CLM), intelligence artificielle : quelle application pour les fonctions juridiques ?
  • Comment préparer, signer, exécuter et gérer vos accords de façon unifiée et 100% dématérialisée ?
  • Comment intégrer l’intelligence artificielle dans vos systèmes d’accords pour repérer des clauses spécifiques ?

Par conséquent, le bon usage des outils numériques dédiés à la gestion des accords sera la clé de leur adaptation aux révolutions futures.

Cette session live était animée par :

  • Polyanna Bigle, Avocate, Lexing Alain Bensoussan Avocats, qui présente la réglementation applicable,
  • Christophe Pépin, Solution Consultant, DocuSign, qui présente les solutions techniques utilisables.

Avocats et juristes : urgentistes de la crise

Les avocats et les juristes ont dû trouver de nouveaux moyens de répondre aux attentes de leurs clients. La dématérialisation en fait indubitablement partie.

Débiteurs d’obligations de résultats dans la rédaction d’actes, les avocats et juristes ont en effet, avec la dématérialisation et la signature électronique, des moyens légaux et efficaces de répondre à leurs clients grâce à des outils informatiques performants et sécurisés.

Le cadre légal de la signature électronique

La signature d’un acte est l’aboutissement de l’accord des parties et la confirmation de l’engagement pris par les protagonistes de respecter les droits et obligations nécessaires à la réalisation de ce contrat.

La signature électronique est standardisée au niveau européen grâce à un règlement, directement applicable dans tous les pays de l’Union, le règlement eIDAS (1) qui uniformise les différents niveaux de signature numérique de façon à ce qu’elle puisse être utilisée dans toute l’Union européenne.

Par exemple, il existe trois niveaux de signature électronique correspondant à trois niveaux de sécurité technologique :

Retrouvez l’intervention de Polyanna Bigle sur notre chaîne Lexing Alain Bensoussan Avocats.

(1) Règlement eIDAS, règlement (UE) n° 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur.




La commande publique, un levier pour les Smart cities

levier pour les Smart cities Smart city

La commande publique peut devenir un levier pour les Smart cities. François Jouanneau, directeur du département Droit public du cabinet Lexing Alain Bensoussan Avocats, répond aux questions de Nelly Moussu pour Smart City Mag (1).

Depuis avril 2019, l’évolution vers la ville intelligente a été facilitée grâce à la mise en place d’expérimentations. En effet, les procédures d’achat par une collectivité ou tout acteur public ont été modifiées par le Code de la commande publique.

Des marchés sans publicité ni mise en concurrence

Le décret 2019-1344 applicable depuis janvier 2020 (2), a modifié certaines dispositions du Code de la commande publique. Elles impactent les marchés publics répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 40.000 euros HT. Ces derniers n’ont plus d’obligation de publicité ni de mise en concurrence. François Jouanneau rappelle :

  • que pour un montant compris entre 40.000 et 214.000 euros HT, la mise en concurrence est obligatoire ;
  • qu’au-delà de 214.000 euros, des procédures formalisées comme les appels d’offres ou encore les procédures avec négociations doivent être appliquées.
  • qu’il n’y a aucune disposition particulière pour des montants de moins de 40.000 euros.

Un levier pour les Smart cities

En portant le seuil de dispense de procédure de 25.000 à 40.000 euros HT pour les marchés de gré à gré (3), certains projets sont devenus plus simples et plus rapides à mettre en place.

La seule contrainte pour l’acheteur est de veiller : « à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin ».

Par ailleurs, le décret 2018-1225 (4) a mis en place une expérimentation de 3 ans pour les achats innovants. Il a également aménagé certaines dispositions relatives à la révision de prix des marchés publics, au montant des avances et de la retenue de garantie dans les marchés publics, ainsi qu’à la dématérialisation de la commande publique.

Ceci « démontre qu’il peut y avoir de la souplesse dans la transposition nationale des directives européennes concernant la commande publique », explique François Jouanneau.

Isabelle Pottier
Lexing Département Etudes et publications

(1) Lire l’intégralité de l’interview : « Commande publique : comment faciliter et accélérer la smart city ? » de Smart City Mag n° 32 de mai-juin 2020.
(2) Décret n° 2019-1344 du 12 décembre 2019 modifiant certaines dispositions du code de la commande publique relatives aux seuils et aux avances.
(3) Art. R. 2122-8 du CMP pour les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables.
(4) Décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018 portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique.

 




Déconfinement et responsabilité de l’employeur

Déconfinement et responsabilité

Déconfinement et responsabilité : si la sécurité au travail est de la responsabilité de l’employeur, il ne lui incombe pas de garantir l’absence de toute exposition des salariés au virus mais de l’éviter le plus possible.

Si ce risque est inévitable, l’employeur doit l’évaluer régulièrement en fonction notamment des recommandations du gouvernement. Il pourra ensuite prendre toutes les mesures utiles pour protéger les salariés exposés.

Dès lors, selon le ministère du Travail, il incombe à l’employeur dans la situation actuelle de :

  • procéder à l’évaluation des risques inévitables encourus sur les lieux de travail, du fait de la nature du travail ;
  • déterminer, en fonction de cette évaluation les mesures de prévention les plus pertinentes ;
  • associer les représentants du personnel à ce travail ;
  • solliciter lorsque cela est possible le service de médecine du travail. Il a pour mission de conseiller les employeurs, les salariés et leurs représentants. Il peut préconiser toute information utile sur les mesures de protection efficaces et la mise en œuvre des gestes barrière ;
  • respecter et faire respecter les gestes barrière recommandés par les autorités sanitaires.

Comment évaluer la responsabilité de l’employeur ?

Au cas par cas, au regard de plusieurs critères :

  • la nature des activités du salarié et son niveau d’exposition aux risques ;
  • les compétences de l’intéressé, l’expérience ;
  • l’étendue des mesures prises par l’employeur, en termes de formation, d’information, d’organisation du travail, d’instructions délivrées à la chaîne hiérarchique.

L’employeur doit réactualiser ces mesures, le cas échéant, en fonction de l’évolution de la situation dans l’entreprise mais aussi des instructions des pouvoirs publics.

En cas de contamination, il peut être pris en charge au titre d’un accident du travail par la sécurité sociale. Il y a toutefois des conditions. Une faute inexcusable de l’employeur ouvrant droit à réparation intégrale du préjudice ne sera retenue qu’en cas de démonstration  :

  • que celui-ci était conscient du danger auquel était exposé le salarié et ;
  • qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver.

Déconfinement et responsabilité : les obligations de l’employeur

L’obligation de l’employeur est une obligation de moyen renforcée. L’employeur peut donc s’exonérer de sa responsabilité en prouvant qu’il a mis en œuvre les mesures de prévention. S’agissant de la responsabilité pénale de l’employeur, elle demeure en période de crise sanitaire.

Néanmoins, le ministère du Travail indique que l’employeur qui ne peut mettre en télétravail ses salariés mais qui :

  • met à leur disposition des moyens de protection recommandés par les pouvoirs publics (savons, gel hydro alcoolique, etc.) ;
  • les informe régulièrement et de façon actualisée sur la prévention des risques de contamination (rappel des gestes barrière et de distanciation) en adaptant leur formation à la situation de l’entreprise et à la nature des postes occupés (fiches métier disponibles sur le site du Ministère du travail),

ne devrait pas, sous réserve de l’appréciation souveraine des juges, encourir de sanction pénale.

Emmanuel Walle
Lexing Droit social numérique




Déconfinement et protection de la santé des salariés

Déconfinement et protectionDéconfinement et protection des salariés, dans cette perspective, un grand nombre d’entreprises s’interroge sur le retour de leurs employés dans leurs locaux et les mesures de sécurité pour assurer la santé des salariés.

Le ministère du Travail a publié à destination des employeurs, une plaquette d’information « Quelles mesures l’employeur doit-il prendre pour protéger la santé de ses salariés face au virus ? ».

L’employeur doit réévaluer les risques.

Concrètement, il s’agit de passer en revue les circonstances dans lesquelles les salariés peuvent être exposés au virus et mettre en œuvre les mesures nécessaires pour éviter ou, à défaut, limiter au plus bas le risque :

  • le télétravail ;
  • l’organisation du travail (règles de distances sociales) ;
  • équipements (éloignement des guichets, etc.) ;
  • information ;
  • sensibilisation et consignes de travail.

Les représentants du personnel sont bien placés pour aider à identifier les situations à risque au quotidien et la faisabilité réelle des actions que l’employeur envisage de mettre en œuvre.

Déconfinement et protection des salariés : les recommandations

Les recommandations du ministère du Travail sont les suivantes :

  • généralisation du télétravail et prise en compte des vulnérabilités liées à la santé ;
  • respect des mesures d’hygiène ;
  • prise de mesures en cas de contamination ou suspicion de contamination ;
  • respect des règles de nettoyage des locaux, sols et surfaces ;
  • prise en compte des situations de travail particulières :
    • salariés en contact avec le public
      • secteur de la livraison : gel pour nettoyage de mains à chaque livraison, dépôt au sol du colis en présence du client sans remise en main propre, remplacement de la signature par une photo ;
      • secteur de la grande distribution : savon/gel pour nettoyage de mains, ouverture d’une caisse sur deux et demande aux clients de passer par une travée vide avant de récupérer leurs achats sur la caisse ou ils ont été scannés par le caissier, mise en place de parois de plexiglas au niveau des postes de caisse dès lors que la mesure de distanciation ne peut être tenue avec le client ;
    • salariés du secteur de la logistique
      • mise à disposition de savon/gel pour nettoyage des mains ;
      • espacement des postes de travail ;
      • organisation d’une rotation des équipes après nettoyage des lieux communs ;
      • réalisation des chargements/déchargements de camion par une seule personne en s’assurant de la mise à disposition d’aides mécaniques ;
      • fractionnement des pauses afin de réduire les croisements et la promiscuité dans les salles de pause.

Par ailleurs, le ministère du Travail conseille aux entreprises de consulter le site internet de leur branche professionnelle pour compléter les conseils et préconisations propres à leur secteur d’activité et à leur métier.

Le ministère du travail publie également régulièrement des fiches conseils par métier à retrouver ici.

Emmanuel Walle
Lexing Droit social numérique




La réforme du droit des marques en France (2ème partie)

la réforme du droit des marques

Les nouvelles procédures de l’Institut national de la propriété industrielle issues de la réforme du droit des marques sont entrées en vigueur le 1er avril 2020.

La réforme entrée en vigueur le 11 décembre dernier est sans nul doute la plus importante dans le domaine de la protection et de la défense des marques depuis de nombreuses années. Elle a un impact juridique significatif pour les titulaires de marques françaises, tant en droit matériel qu’en droit procédural.

Le présent article, qui poursuit celui en date du 16 janvier 2019 (1) présente les autres principales modifications introduites par l’ordonnance n°2019-1169 du 13 novembre 2019 (2), et plus particulièrement celles ayant une incidence sur les stratégies de défense d’une marque.

A titre préliminaire, et par souci de clarté, il sera rappelé que l’ordonnance n°2019-1169 du 13 novembre 2019 qui transpose en droit français la directive (UE) 2015/2436 d’harmonisation du droit des marques au sein des Etats membres de l’Union européenne (3), est entrée en vigueur le 11 décembre 2019. Sous réserve des dispositions transitoires visées à l’article 15 de l’ordonnance, la plupart des nouvelles dispositions sont effectives depuis le 11 décembre 2019, à l’exception notable toutefois de celles relatives aux nouvelles procédures administratives en nullité et en déchéance, entrées en vigueur le 1er avril 2020.

La réforme du droit des marques et les nouvelles compétences de l’INPI

La réforme du droit des marques a également pour objectif d’harmoniser les procédures d’action en nullité et en déchéance avec celles déjà en place auprès de l’EUIPO. Elle instaure donc une procédure administrative devant l’INPI, permettant de remettre en cause les marques qui ne seraient pas valables ou susceptibles de déchéance (Art. L.716-1 CPI).

Jusqu’à présent, dix tribunaux judiciaires (ex-TGI) avaient compétence exclusive pour connaitre des demandes de nullité ou de déchéance de marques françaises (Art. D. 211-6-1 Code de l’organisation judiciaire,  Annexe tableau VI).

Depuis le 1er avril 2020, s’opère une répartition des compétences entre ces tribunaux et l’INPI (Art. L.716-5 CPI). l’INPI est exclusivement compétent pour connaitre des demandes formées à titre principal :

  • en déchéance de marque quel que soit le motif ;
  • en nullité lorsque la demande est exclusivement fondée sur un ou plusieurs motifs de nullité absolue ou sur l’existence d’un ou plusieurs droits antérieurs suivants : marque antérieure jouissant ou non d’une renommée, dénomination ou raison sociale, nom commercial, enseigne, nom de domaine, indication géographique, nom, image ou renommée d’une collectivité territoriale ou encore nom d’une entité publique.

Pour autant, cette compétence demeure une compétence d’exception de sorte que s’opère désormais une répartition des compétences entre l’INPI et les tribunaux judiciaires, ceux-ci demeurant compétents dans les situations ne relevant pas exclusivement des cas précités.

Ainsi, les tribunaux judiciaires spécialisés sont exclusivement compétents pour connaitre des actions en nullité lorsque la demande n’est pas exclusivement fondée sur l’un des motifs précités ou lorsqu’elle est fondée sur l’existence de droits d’auteur ou sur un dessin ou modèle antérieur.

Relèvent également de la compétence des tribunaux et non de l’INPI, les actions en nullité ou en déchéance formées à titre reconventionnel ou de manière connexe à une autre demande relevant de la compétence du tribunal. Enfin, les tribunaux sont encore compétents lorsque la demande est formée alors que des mesures probatoires, provisoires ou conservatoires ordonnées pour faire cesser une atteinte à un droit de marque sont en cours.

Une attention particulière devra donc être portée à la détermination de l’instance compétente en fonction du dossier et des différentes demandes envisagées.

Outre la question de la compétence, se posent également les questions relatives à l’action elle-même. Procédure administrative et non judiciaire, la demande en nullité ou en déchéance devant l’INPI se caractérise notamment par :

  • l’application de la règle « silence vaut rejet » prévue par l’article L.716-1 du Code de la propriété intellectuelle qui implique que si l’INPI n’a pas statué dans le délai de trois mois suivant la fin de la phase d’instruction, la demande en nullité ou en déchéance est réputée rejetée (Art. L.716-1, al. 4 et R.716-8 du CPI) ;
  • le règlement de redevances ;
  • l’absence de justification d’un intérêt à agir (Art. L. 716-2, I du CPI) ;
  • etc.

Très structurée dans son déroulement, limitée à une seule marque par demande et caractérisée par l’impossibilité d’ajouter de nouveaux moyens à la demande initiale, la procédure en nullité ou en déchéance doit permettre d’aboutir à une décision dans une délai de cinq à neuf mois selon le nombre d’échanges entre les parties, ces derniers étant, en tout état de cause, limités à trois.

A l’instar d’un jugement, la décision rendue a autorité de la chose jugée (Art. R.716-13 du CPI) et est susceptible de recours devant les cours d’appel compétentes.

L’imprescriptibilité des actions en nullité et le « nouveau » régime de la prescription de l’action en contrefaçon

L’ordonnance de transposition confirme la réforme de la prescription des actions en nullité de marque introduite par la loi Pacte (4) aux termes de laquelle, les actions en nullité de marques sont imprescriptibles (Ancien art. L.714-3-1 crée par art. 124 de la Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises ; voir nouvel article L.716-2-6 du CPI depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2019-1169), mettant un terme à la jurisprudence antérieure selon laquelle de telles actions étaient soumises au délai quinquennal de la prescription de droit commun des actions personnelles et mobilières visées par l’article 2224 du Code civil (Cass. com. 08-06-2017, n°15-21357, arrêt « Cheval Blanc »).

Par ailleurs, si l’action en contrefaçon est toujours soumise au délai de prescription de 5 ans, les nouvelles dispositions précisent que le point de départ de ce délai court « à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaitre le dernier fait lui permettant de l’exercer ». Il est rappelé que jusqu’à présent, ce point de départ n’était pas précisé et qu’il était revenu aux juges de combler cette lacune. C’est ainsi qu’il avait été décidé que lorsque l’action en contrefaçon porte sur l’enregistrement de la marque adverse, le délai de prescription court à compter de la publication de l’enregistrement de la marque adverse (Cass. com. 16-02-2010, n°09-12262, L’Oréal c/ X. ; CA Paris 20-11-2015, n°14/00649, Société du Figaro c/ Entreprendre) et que lorsque l’action en contrefaçon porte sur l’exploitation de la marque adverse, le point de départ de la prescription est le dernier usage (CA Paris 17-05-2013, n°2011/22637, Moulin Rouge et Bal du Moulin Rouge c/ Les Editions Artistiques du Tertre, PIBD 2013, n°988, III-M-1346).

Le critère de l’usage dans la vie des affaires expressément visé par la loi

Depuis notamment un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 10 mai 2011 (Cass. com. 10-5-2011, n°10-18173), rendu à la lumière de l’article 5 de la précédente directive d’harmonisation 2008/95 du 22 octobre 2008 (abrogée), les juges français conditionnent le succès d’une action en contrefaçon de marque à la quadruple démonstration que :

  • (i) la reproduction ou l’imitation du signe constitutif de la marque antérieure protégée,
  • (ii) pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque antérieure est enregistrée,
  • (iii) est réalisée dans le cadre d’un usage dans la vie des affaires et,
  • (iv) que cet usage porte atteinte aux fonctions de la marque. Les notions prétoriennes d’usage dans la vie des affaires et de fonctions de la marque sont ainsi devenues les marqueurs décisifs des agissements pouvant être qualifiés de contrefaçon et exclusifs de ceux qui ne peuvent pas en relever (A titre d’exemple, un dépôt de marque n’est pas toujours considéré comme un « usage dans la vie des affaires » : TGI Paris 7-6-2018, 3e ch. 1e sect., RG 16-00463, L’Oréal Sa c/ Guinot, www.inpi.fr ; en sens contraire : Cass. com. 21-02-2012, n°11-11752).

Ce quadruple test ne figurait toutefois pas dans les textes du Code de la propriété intellectuelle. En particulier, ils ne faisaient pas référence à la notion d’usage dans la vie des affaires.

Selon les nouvelles dispositions du Code de la propriété intellectuelle, c’est dans le cadre de « l’usage dans la vie des affaires » que sont interdits et peuvent être sanctionnés la reproduction et l’imitation confusante de la marque antérieure (Art. L.713-2 du CPI ; voir également art. L.713-3 du CPI pour la marque de renommée ; voir également art. L. 716-4 du CPI).

A noter que la condition de l’atteinte aux fonctions de la marque, dont la principale est la fonction d’identification de l’origine des produits et services, ne figure pas dans les nouveaux textes, ce qui ne signifie toutefois pas qu’elle a disparu.

Élargissement des actes pouvant être interdits par le titulaire d’une marque

La réforme du droit des marques renforce les droits des titulaires des marques en étendant les agissements qualifiables de contrefaçon et en lui ouvrant de nouveaux droits.

Ainsi, et dans le prolongement du fameux arrêt Céline (CJCE 11-09-2007, C-17/06, Céline SARL c/ Céline SA) l’usage du signe de la marque comme nom commercial ou dénomination sociale ou partie d’un nom commercial ou d’une dénomination sociale (Art. L.713-3-1, 4° du CPI) est désormais expressément un acte de contrefaçon.

La réforme du droit des marques introduit par ailleurs deux nouveaux types d’actes constitutifs d’atteintes aux droits du titulaire d’une marque.

Désormais, l’introduction en France de produits en provenance de pays tiers qui transitent en France sans y être mis en libre pratique, et qui sont revêtus d’un signe identique ou quasi-identique à la marque protégée et qui proviennent de pays tiers (Art. L.713-3-2 du CPI), constitue un acte de contrefaçon. Il est ainsi mis un terme à la jurisprudence communautaire des arrêts Philipps et Nokia (CJCE 01-12-2011, affaires jointes C 446/09 et C 495/09, Philipps et Nokia), qui avait été appliquée en France (Par exemple : TGI Paris 4-6-2020 3e ch. 2e sect., n°09/00940, The Gillette Company c/ Ocean Profit Logistics, Unimasters Airs and Ocean Eurogate, www.inpi.fr).

En outre, les actes préparatoires d’une commercialisation de produits ou services, tels que l’apposition d’un signe identique ou similaire à la marque sur des conditionnements, des étiquettes, des dispositifs de sécurité ou d’authentification ou de tout autre support sur lequel la marque peut être apposée, sont désormais susceptibles d’être sanctionnés sur le fondement de la contrefaçon (Art. L.713-3-3 du CPI). Cette nouveauté permettra-t-elle de faire sanctionner à l’avenir le dépôt d’une marque, qualifié par les juges comme un acte préparatoire (TGI Paris 22-3-2018, 3e ch. 1e sect., n°17/09611, Multiburo c/ OCP Finance, www.inpi.fr), comme un acte de contrefaçon ?

Enfin, le titulaire d’une marque reproduite dans un dictionnaire, une encyclopédie ou un ouvrage de référence similaire sous une forme qui « donne l’impression qu’elle constitue le terme générique désignant les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée » peut demander à l’éditeur qu’il indique sans délai et au plus tard lors de l’édition suivante d’un ouvrage imprimé qu’il s’agit d’une marque enregistrée (Art. L.713-3-4 du CPI). Toutefois, les nouvelles dispositions restent silencieuses sur les conséquences associées au refus ou à la lenteur d’un éditeur pour opérer la rectification demandée.

Les régimes de l’atteinte à la marque de renommée et à la marque notoire modifiés

La réforme du droit des marques revisite les régimes de l’atteinte aux marques notoires et de renommée.

Jusqu’à présent, le régime de protection de ces deux marques relevaient du même dispositif de protection par la responsabilité délictuelle combinée à des conditions spécifiques visées par la loi et précisées par la jurisprudence. Ainsi, le titulaire d’une marque française renommée, définie comme une marque enregistrée connue d’une partie significative du public concerné par les produits et services visés par la marque (CJUE 14-9-2009, C-375/97, General Motors Corporation c/ Yplon SA,  au sujet de l’usage de la marque Chevy  ; Cass. com. 7-6-2006, n°04-16908, Ebel), pouvait engager la responsabilité civile du tiers qui reproduisait et imitait sa marque, pour des produits ou services identiques, similaires ou non (Art. L.716-5 CPI), si cette reproduction ou imitation était de nature à lui porter préjudice ou constituait une exploitation injustifiée de la marque de renommée (CJCE 23-10-2003, C-408/01, Adidas). Le même régime était applicable à la marque notoirement connue au sens de l’article 6 bis de la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle.

La réforme du droit des marques opère désormais une distinction entre ces deux types de marques.

Ainsi, la marque notoirement connue, généralement définie comme une marque non enregistrée connue d’une large fraction des milieux concernés, demeure soumise aux dispositions de l’article L.713-5 qui, dans sa nouvelle rédaction, intègre les solutions déjà dégagées par la jurisprudence (Art. L.713-5 du CPI). Ainsi, trois cas d’atteinte sont désormais envisagés :

  • l’usage d’un signe identique pour des produits ou services identiques (double identité) ;
  • l’usage d’un signe identique ou similaire à la marque et utilisé pour des produits ou des services identiques ou similaires s’il existe un risque de confusion, ce dernier comprenant le risque d’association ;
  • l’usage d’un signe identique ou similaire à la marque, utilisé pour des produits ou des services identiques, similaires ou non similaires lorsque cet usage tire indûment profit de la distinctivité ou de la notoriété de la marque, ou lui porte préjudice.

On relèvera que, pour que l’atteinte soit constituée, le texte pose désormais expressément, la double condition d’un usage, « dans la vie des affaires » ainsi que l’absence d’autorisation du titulaire de la marque. Toutefois, l’action demeure une action en responsabilité civile distincte de l’action en contrefaçon.

Tel n’est pas le cas de l’atteinte à la marque de renommée pour laquelle l’action est désormais intégrée dans le périmètre de l’action en contrefaçon par l’application combinée des articles L.713-3 et L.716-4 du Code de la propriété intellectuelle.

L’action en contrefaçon d’une marque de renommée demeure toutefois spécifique par rapport à une action en contrefaçon dite « classique ». Cette protection spécifique permet de dépasser le principe de spécialité puisque l’atteinte peut être constituée, y compris lorsque les produits et services ne sont pas similaires. Cependant, son succès est soumis à la démonstration spécifique que l’usage du signe dans la vie des affaires « tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque, ou leur porte préjudice », conditions déjà visées par l’ancien article L.713-5 du Code de la propriété intellectuelle et qui correspondent désormais au troisième cas d’atteinte à la marque notoire.

La modification de la qualification de l’action n’est pas anodine puisqu’elle permet désormais au titulaire de la marque de renommé de recourir aux dispositions propres à l’action en contrefaçon et, notamment de pouvoir solliciter une réparation forfaitaire dans les conditions fixées par le Code de la propriété intellectuelle (Art. L.716-4-10 du CPI).

Conclusion

La réforme du droit des marques introduit donc de profondes modifications conduisant les titulaires de marques à devoir réviser leurs stratégies de protection et défense de leurs marques.

Anne-Sophie Cantreau
Lexing Droit des marques et noms de domaines
Virginie Brunot
Lexing Propriété industrielle contentieux

(1) Voir notre Post, La réforme du droit des marques en France (1ère partie), 16 janvier 2020.
(2) Ordonnance n° 2019-1169 du 13 novembre 2019 relative aux marques de produits ou de services.
(3) Directive (UE) 2015/2436 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2015 rapprochant les législations des États membres sur les marques (refonte).
(4) Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises.




Règles d’évaluation du préjudice en matière de parasitisme

préjudice en matière de parasitisme

La Cour de cassation a approuvé une règle précise d’évaluation du préjudice en matière de parasitisme dans un arrêt du 12 février 2020 (1).

Un préjudice en matière de parasitisme portant sur le « made in France »

Deux entreprises concurrentes situées dans la même ville commercialisaient des produits d’arts de la table. L’une était spécialiste des produits en cristal, qu’elle faisait tailler en France alors que l’autre vendait des produits de différentes matières et faisait tailler ses produits en cristal à l’étranger.  La seconde, avait un coût de revient beaucoup plus faible, tout en se présentant comme spécialiste de la taille du cristal, en laissant croire que tous ses produits étaient en cristal et « made in France ».

A l’issue d’une procédure judiciaire, la Cour d’appel de Paris a retenu qu’en trompant le consommateur sur la composition, l’origine et les qualités substantielles de ses produits, l’entreprise fautive s’est assuré un avantage concurrentiel au préjudice de sa concurrente.

Elle l’a condamné pour actes de concurrence déloyale par pratique commerciale trompeuse à payer une somme de 300.000 euros en réparation du préjudice de sa concurrente (2).

L’évaluation du préjudice par la Cour d’appel

Pour chiffrer le montant du préjudice, la Cour d’appel a relevé que la tromperie sur le lieu de taille du cristal avait permis à l’entreprise fautive de réaliser une importante économie de coût de revient par rapport à l’entreprise loyale. Elle a constaté que la victime réalisait un chiffre d’affaires de 2 millions d’euros, pour un coût de taille représentant 25% de son chiffre d’affaires, alors que l’autre réalisait 5 millions d’euros de chiffre d’affaires, pour un coût de taille de 10% de son chiffre d’affaires.

L’arrêt a alors procédé au calcul suivant, sur la base de la demande de la victime :

préjudice en matière de parasitisme

Considérant que, si l’entreprise fautive n’avait pas bénéficié d’un avantage compétitif indu, elle aurait supporté un coût de taille de 25% de son chiffre d’affaires, comme la victime, soit 1.250.000 €, l’arrêt a chiffré son économie indue à 750.000 € (1.250.000 € – 500.000 €), soit 15% de son chiffre d’affaires. Elle chiffre alors le préjudice de la victime en rapportant ces 15% d’économie à son chiffre d’affaires, soit un montant de 300.000 € (2.000.000€ X 0,15).

Rappel des principes fondamentaux de l’évaluation des préjudices

Dans son pourvoi en cassation, l’entreprise fautive développait notamment le moyen selon lequel « la réparation du préjudice doit correspondre à ce dernier, sans qu’il puisse en résulter ni perte ni profit pour la victime, et ne saurait être fixée en considération du profit ou de l’économie réalisé par l’auteur du dommage ».

La Cour répond à ce moyen en rappelant plusieurs principes fondamentaux de l’évaluation des préjudices :

  • « le propre de la responsabilité civile est de rétablir, aussi exactement que possible, l’équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable n’avait pas eu lieu, sans perte ni profit pour elle » ;
  • « le juge apprécie souverainement le montant du préjudice, dont il justifie l’existence par la seule évaluation qu’il en fait, sans être tenu d’en préciser les divers éléments » ;
  • « méconnaît son office le juge qui refuse d’évaluer un dommage dont il a constaté l’existence en son principe » ;
  • « En matière de responsabilité pour concurrence déloyale, la chambre commerciale retient qu’il s’infère nécessairement un préjudice, fût-il seulement moral, d’un acte de concurrence déloyale ».

Puis, la Cour explique que ce dernier principe répond à la nécessité de permettre aux juges une moindre exigence probatoire, lorsque le préjudice est particulièrement difficile à démontrer. Elle relève que cette difficulté est présente en ce qui concerne les pratiques consistant à :

  • parasiter les efforts et les investissements, intellectuels, matériels ou promotionnels, d’un concurrent, ou
  • s’affranchir d’une réglementation, actes qui permettent à l’auteur des pratiques de s’épargner une dépense en principe obligatoire, induisant un avantage concurrentiel indu dont les effets, en termes de trouble économique, sont difficiles à quantifier avec les éléments de preuve disponibles, sauf à engager des dépenses disproportionnées au regard des intérêts en jeu.

La prise en compte de l’avantage compétitif indu

La Cour conclut que lorsque tel est le cas, « il y a lieu d’admettre que la réparation du préjudice peut être évaluée en prenant en considération l’avantage indu que s’est octroyé l’auteur des actes de concurrence déloyale, au détriment de ses concurrents, modulé à proportion des volumes d’affaires respectifs des parties affectées par ces actes ». Elle rejette ainsi le moyen du pourvoi qui soutenait que le préjudice ne pouvait être fixé en considération du profit ou de l’économie réalisé par l’auteur du dommage.

Alors qu’il est assez rare que la Cour de cassation précise des règles d’évaluation du préjudice, qui sont habituellement définies souverainement pas les juges du fond, plusieurs règles d’évaluation en matière de parasitisme découlent de cette décision très pédagogique de la chambre commerciale :

  • Le juge du fond peut être moins exigent envers le demandeur lorsque la preuve de l’étendue de son préjudice est difficile à rapporter, notamment lorsque celle-ci nécessiterait d’engager des dépenses disproportionnées au regard des intérêts en jeu ;
  • Le préjudice peut être évalué en prenant en considération l’économie indûment réalisée par l’auteur des pratiques, lorsque le préjudice de la victime est difficile à évaluer et dans la mesure où le montant de cette économie est modulé en fonction des volumes d’affaires respectifs des parties.

Si ces règles ne peuvent qu’être favorables aux demandeurs en réparation en matière de parasitisme, il reste à déterminer dans quelle mesure elles pourront être étendues à d’autres domaines juridiques.

Bertrand Thoré
Lexing Département Economie juridique

(1) Cass. com. 12 février 2020, Pourvoi n°17-31614.
(2) CA Paris pôle 5, chambre 1, 19 septembre 2017.

 




La rupture de la période d’essai durant le confinement

rupture de la période d'essai

Depuis l’annonce des mesures de confinement le 16 mars 2020, l’employeur doit porter une attention particulière à la rupture de la période d’essai.

L’absence de motif justifiant la rupture de la période d’essai

La période d’essai permet à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent (C. trav. art. L. 1221-20).

En principe, ni l’employeur ni le salarié n’ont à justifier d’un quelconque motif pour mettre fin à la relation contractuelle durant cette période, sous réserve du respect des délais de prévenance légaux (C. trav. art. L. 1221-25) ou conventionnels.

Le risque de requalification de la rupture de la période d’essai 

Bien que l’absence de motivation soit le principe, une rupture pour un motif qui soit sans rapport avec les qualités professionnelles du salarié peut être qualifiée d’abusive en cas de recours devant le Conseil de prud’hommes.

En effet, et particulièrement en cette période de crise sanitaire et économique liée à l’épidémie de Covid-19, l’employeur doit veiller à ce que la rupture de la période d’essai ne puisse pas être considérée comme étant abusive.

Les écueils à bannir

Un premier cas de figure à éviter absolument serait celui dans lequel l’employeur justifie expressément sa décision de rompre le contrat en raison de la période d’incertitude liée à la crise du Covid-19. Dans cette situation, il sera bien difficile pour lui de démontrer que la rupture n’est pas dissociée des compétences et qualités professionnelles du salarié.

Un second cas de figure, plus subtile, serait celui dans lequel l’employeur met naturellement fin à la période d’essai du salarié. Le juge prud’homal pourrait malgré tout considérer cette rupture de la période d’essai comme étant abusive si le salarié démontre qu’elle est liée à l’épidémie de Covid-19 et à ses conséquences économiques, et non à une réelle appréciation de ses compétences professionnelles et de son intégration objective au sein de l’entreprise.

Il appartient donc à l’employeur de porter une attention particulière à cette problématique pendant ce contexte de crise sanitaire malgré les règles qui encadrent en principe cette période.

Emmanuel Walle
Elena Blot
Lexing Département Social Numérique

 




Covid-19 : Propriété intellectuelle et prorogation des délais

propriété intellectuelle

L’ordonnance du 25 mars 2020 sur la prorogation des délais échus établit une période juridiquement protégée en matière de propriété intellectuelle.

Afin de faire face à l’épidémie de Covid-19 (coronavirus), la France est entrée en confinement depuis le 17 mars 2020. Les juridictions elles-aussi ont dû faire face à la situation de crise sanitaire. Des plans de continuité d’activité ont été enclenchés par la Ministre de la justice, Nicole Belloubet, limitant l’activité des juridictions au traitement des urgences civiles et pénales.

Seuls les contentieux essentiels sont maintenus, toutes les autres audiences, en ce compris en matière de propriété intellectuelle, étant reportées à des dates ultérieures.

Face à cette situation inédite, il est apparu nécessaire d’adapter les procédures et de proroger les délais le temps de surmonter la crise. L’état d’urgence sanitaire a été déclaré par la loi n°2020-290 du 23 mars 2020, habilitant le Gouvernement à légiférer par la voie d’ordonnances.

Ainsi, l’ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période est venue délimiter une « période juridiquement protégée » et allonger les délais pour réaliser les actes ou mesures arrivant à échéance durant la période de confinement.

Les procédures relevant du droit de la propriété intellectuelle sont protégées par ces dispositions.

La délimitation de la « période juridiquement protégée »

L’ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020 établit, pour l’ensemble de ces actes et mesures, une « période juridiquement protégée ». L’article 1er de l’ordonnance fixe le début cette période au 12 mars 2020 et considère que celle-ci s’achève un mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire.

Les délais et mesures des procédures de propriété intellectuelle, qui entrent dans le champ d’application de l’article 2 de l’ordonnance et arrivant à échéance entre ces deux dates, sont donc juridiquement protégées, leur délai étant prolongé au-delà de cette période.

Ne sont pas visés les délais arrivés à échéance avant le 12 mars 2020. De même, les délais arrivant à échéance après le mois suivant la cessation de de l’état d’urgence sanitaire ne sont ni suspendus, ni prorogés.

Le mécanisme de prolongation des délais prévus par l’ordonnance du 25 mars 2020

L’article 2 de l’ordonnance prévoit qu’un acte qui aurait dû être accompli pendant la période juridiquement protégée sera réputé accompli dans les délais qu’il a été effectué, à la fin de cette période, dans le « délai légalement imparti pour agir, dans la limite de deux mois ».

Il n’a donc pas été fait le choix d’une suspension de l’ensemble des délais prescrits, mais, par un système original, le choix :

  • de reporter les délais qui viendraient à échoir pendant cette période,
  • report limité à un délai de deux mois à compter de la fin de la période, à savoir à compter de la date de la cessation de l’état d’urgence augmentée d’un mois.

Il en va de même de l’article 3, qui vise quant à lui certaines mesures administratives et judiciaires. Toutefois, le juge qui les a prononcées reste libre de les modifier ou d’y mettre fin. Ainsi, trois mois supplémentaires sont accordés à l’issue de la date de cessation de l’état d’urgence pour réaliser ces actes et mesures.

Cette ordonnance ne doit pas s’apparenter à une cause de suspension ou d’interruption générale des délais arrivés à termes pendant la « période juridiquement protégée ». Il ne s’agit pas non plus pour l’ordonnance d’interdire de réaliser les actes ou formalités dont le terme doit intervenir dans cette période qui pourront être réalisés si les conditions le permettent.

S’agissant des procédures en droit de la propriété intellectuelle, cela signifie que les délais arrivant à échéance durant la période juridiquement protégée pourront, sans être regardés comme tardifs, intervenir dans un délai :

  • de deux mois à compter de la fin de la période juridiquement protégée si leur délai initial était supérieur ou égal à deux mois ;
  • ne pouvant excéder leur délai initial si celui-ci était inférieur à deux mois.

Les conséquences de l’ordonnance du 25 mars 2020 sur les procédures en matière de propriété intellectuelle

L’ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020 débute par une série de dispositions générales, applicables aux procédures judiciaires, les articles 1 à 5 énumérant différents cas de figures (actes, délais, actions en justice devant intervenir dans un délai déterminé ; certaines mesures administratives ou judiciaires).

Les procédures relevant du droit de la propriété intellectuelle entrent dans le périmètre de l’article 2.

A titre d’illustration, en matière de saisies-contrefaçons de droit d’auteur (1), de brevets (2), de dessins et modèles (3) ou de marques (4), le délai imparti au demandeur pour exercer une action civile ou pénale est de 20 jours ouvrables ou 31 jours civils à compter du jour où est intervenue la saisie.

Si ce délai arrive à échéance durant la période juridiquement protégée, le demandeur disposera, à l’issue de la période, du même délai, puisque le délai initial était inférieur à deux mois.

Ainsi, la personne qui a fait pratiquer une saisie-contrefaçon entre le 10 février – délai de 31 jours expirant le 12 mars – et le 12 mars peut se pourvoir au fond :

  • pendant la période juridiquement protégée ;
  • au plus tard à l’issue d’un délai de 20 jours ouvrés ou 31 jours civils à compter de la fin de cette période.

Si, par exemple, la cessation de l’état d’urgence sanitaire est prononcée le 20 avril 2020, l’auteur de la saisie devra engager son action au fond avant le 21 juin 2020.

Attention, les délais qui expireraient au lendemain de la fin de la période juridiquement protégée ne bénéficient pas de la prorogation.

Virginie Brunot
Lexing Département Propriété industrielle contentieux
Marie Soulez
Lexing Département Propriété intellectuelle contentieux
Cyrielle Girard-Berthet
Auditrice de justice de la promotion 2020
Ecole Nationale de la Magistrature




L’e-commerce : une alternative pendant la crise sanitaire

l'e-commerce

L’e-commerce peut être une activité alternative pendant la crise sanitaire. Néanmoins, pour tous les commerçants qui s’engagent dans la voie de la transition numérique, certaines précautions doivent être prises avant de se lancer.

Depuis l’entrée en vigueur de l’arrêté du 14 mars, les commerces non indispensables sont fermés.

Les commerçants qu’ils soient fleuristes, librairies, chausseurs, restaurants et débits de boissons, sauf pour leurs activités de livraison et de vente à emporter n’ont ainsi plus aucune activité.

Que dire également des producteurs de Fruits et légumes privés de marché qui ne peuvent plus écouler leurs produits ?

Pour autant, beaucoup ont des stocks de marchandises qu’il faut payer à leurs fournisseurs.

Face à cette crise sanitaire, le Secrétaire d’Etat chargé du numérique, Monsieur Cédric O a très vite fait appel aux entreprises de la French tech pour soutenir les commerçants.

C’est ainsi un peu plus de 330 entreprises qui, au 20 mars, ont joué la carte de la solidarité avec la Nation et ont répondu présentes pour aider à la continuité économique, en mettant à disposition notamment des commerçants une offre gratuite ou à des tarifs préférentiels, à destination des commerçants de proximité touchés par la crise.

Ainsi, l’accès à des offres de prestataires leaders en matière de développement de site internet, de solution de paiement, de solution logistique et de livraison ou encore l’accès aux plus grandes marketplaces est rendu aisé et souvent gratuitement (1).

Si, en ces temps de crise sanitaire et de confinement l’e-commerce peut être une alternative puisqu’elle reste autorisée dans le strict respect des mesures générales de prévention de la propagation du virus et de protection maximale des personnes, elle nécessite pour tous les commerçants le respect d’un certain nombre de contraintes.

Aussi, à tous les commerçants qui s’engagent dans la voie de la transition numérique et souhaitent se lancer dans l’e-commerce pour trouver de nouveaux débouchés à leurs produits et services, voici quelques recommandations.

L’e-commerce et les contraintes liées à la crise de COVID 19

Les gestes barrières doivent être rappelés aux personnels, aux livreurs et aux clients notamment en diffusant l’affiche officielle avec le numéro de téléphone 0 800 130 000.

Par ailleurs, sur le site, si des produits non essentiels sont proposés, il est de bonne pratique de rappeler les règles de priorité pour les produits essentiels.

Si la livraison de colis reste autorisée, elle ne peut s’effectuer que dans le respect des mesures de prévention de la propagation du virus et de protection des personnes qui manipulent ces colis.

Selon le guide des précautions sanitaires (2) à respecter lors de la livraison de colis, publié sur le site du secrétariat d’Etat au numérique :

  • les livraisons s’effectueront en priorité dans les boîtes aux lettres normalisées du destinataire. Les expéditeurs sont encouragés à optimiser la taille de leurs colis, afin de faciliter au maximum ce type de livraison.
  • en cas de livraisons n’entrant pas en boîte aux lettres normalisée, le livreur prévient le client ou la personne désignée de son arrivée (en frappant ou en sonnant).
  • le livreur dépose le colis sur le pas de la porte et s’écarte immédiatement d’une distance de minimum 1 mètre de la porte, avant ouverture de la porte par le client.
  • il peut laisser le colis sur le pas de la porte ou s’assurer, à distance que le colis a bien été réceptionné par le client. Il ne recueille pas de signature manuscrite auprès du client.

l'e-commerce

L’objectif est de ne pas être en contact proche et, en particulier, de ne pas se passer le colis de la main à la main.

Il est nécessaire de favoriser le paiement sans contact pour suivre les recommandations de l’Organisation mondiale de la santé (OMS) et l’Autorité bancaire européenne (ABE). Cette dernière ayant demandé aux autorités en charge des services de paiement de faciliter ce type de paiement. Une demande ayant été faite aux autorités de relever de 30 à 50 euros le montant du paiement sans contact. Cette demande, si elle n’a pas encore été mise en application, pourrait l’être prochainement.

L’e-commerce et les contraintes liées au respect des droits des consommateurs

Préserver et protéger les personnes contre l’épidémie tout en encourageant le maintien de l’activité économique, tel est l’objectif dans les circonstances exceptionnelles que nous vivons. Pour autant, si elles peuvent justifier des tempéraments, ces circonstances n’exonèrent pas les professionnels des règles fixées par le Code de la consommation qui s’imposent même en cette période de crise sanitaire.

Les professionnels doivent malgré tout veiller à  mettre en œuvre les dispositions du Code de la consommation et ne pas priver les clients consommateurs de la protection particulière dont ils bénéficient en raison du mode de commercialisation à distance.

Aussi, les commerçants devront veiller à titre principal notamment à :

  • mentionner très précisément les prix des produits et leurs caractéristiques essentielles,
  • veiller à leur disponibilité,
  • mentionner avant le canal de commande les moyens de paiement autorisés sur le site et le coût des différents modes de livraison ;
  • afficher leurs conditions générales de vente et les faire accepter avant toute commande aux consommateurs sur le site ;
  • pour les produits et services pour lesquels il existe, informer sur le droit de rétractation de 14 jours ;
  • confirmer sur un support durable les conditions de la vente ;
  • veiller à la sécurité des transactions.

Les contraintes liées à la protection des données personnelles

La transition numérique de l’activité d’un commerçant s’accompagne nécessairement de la mise en oeuvre de traitements de données à caractère personnel. Dans cette matière les nouveaux commerçants devront veiller à informer, sur leur site, les personnes concernées conformément au Règlement européen relatif à la protection des données (RGPD).

Par ailleurs, il est recommandé de créer un registre des activités de traitement. Pas besoin d’outil, un simple tableur  est suffisant. Dans ce cadre, les e-commerçants peuvent s’inspirer pour établir leur fiche de traitement du référentiel de la Cnil relatif aux traitements de données à caractère personnel mis en oeuvre aux fins de gestion de gestion des activités commerciales, qu’ils pourront spécifier selon les particularités des activités de traitement de données qu’ils mettent en œuvre.

Enfin, à tous, pour que cette transition numérique de vos activités s’effectue dans le respect des principes de protection des données définis par le RGPD, soyez intransigeants sur la sécurité liée à l’exploitation des données et exigez de vos partenaires fournisseurs, prestataires de service un engagement fort en termes de sécurité.

Avec ces quelques précautions, vous pourrez sécuriser le lancement de cette nouvelle activité et vous préserver votre responsabilité.

Céline Avignon
Lexing Marketing et e-commerce

(1) Pour retrouver la liste rendez-vous sur https://www.economie.gouv.fr/.
(2) Guide des précautions sanitaires à respecter dans le cadre de la livraison de colis, Secrétariat d’Etat chargé du numérique.




Contrôle d’activité des salariés en confinement

activité des salariés

Quelles sont les règles en matière de contrôle d’activité des salariés par les logs de connexion ? Devant le recours massif au télétravail en période de confinement, cette question nécessite un rappel des principes.

Rappel des principes

Le manager ou plus généralement l’employeur a-t-il le droit de contrôler le travail de ses collaborateurs ?

La réponse est affirmative, c’est même une prérogative de l’employeur. Il doit en effet satisfaire aux obligations légales qui lui incombent en particulier dans certains secteurs. Il doit également répondre du bon usage professionnel des système d’information mis à la disposition de ses salariés.

Ces règles se trouvent généralement dans la charte d’utilisation des systèmes d’information (ordinateur, smartphone, messagerie professionnelle, etc.) qui est le prolongement du règlement intérieur de l’entreprise.

Les outils de traçage de l’activité des salariés

Il n’y a rien de nouveau en droit puisque le Code du travail encadre depuis longtemps le télétravail. Mais la situation liée au confinement et au télétravail généralisé conduit à quelques précautions dans l’usage des possibilités offertes par la technologie pour contrôler l’activité des salariés en confinement.

En effet, depuis le 17 mars, les entreprises recourent massivement au télétravail sans s’y être nécessairement préparées. Ce qui peut poser des questions quant l’ensemble de l’entreprise passe du jour en lendemain en télétravail.

Les relations de travail et surtout de production doivent être adaptées pour anticiper tout conflit. Plus précisément, lorsque l’entreprise dispose d’un logiciel « dédié » de contrôle interne (type traceur ou keylogger, sorte de e-mouchards) et que la finalité d’un tel outil est le contrôle individuel des salariés, il est nécessaire d’informer et de consulter préalablement le CSE (C. trav. Art. L. 2312-38).

Par ailleurs, les salariés doivent être informés de tout dispositif permettant de collecter des informations les concernant personnellement (C. trav. art. L. 1222-4).

Les nouvelles obligations issues du RGPD

En plus du Code du travail, les dispositions relatives à la protection des données à caractère personnel doivent également être respectées, notamment celles liées à la tenue du registre des activités de traitement et à l’étude d’impact prévues par le RGPD.

En effet, les logs de connexion qui permettent d’enregistrer la date, l’heure et les durées de connexion des salariés, sont des traitements de données personnelles qui doivent être inscrits au registre des activités de traitement (Règl. UE 2016/679 art. 30).

De même, dès qu’un traitement présente un risque élevé pour les droits et les libertés des personnes, le RGPD prévoit l’obligation de réaliser une analyse d’impact sur la vie privée selon les conditions prévues par l’article 35 du RGPD.

Or, le terme « vie privée » désigne l’ensemble des libertés et droits fondamentaux, notamment ceux évoqués dans :

  • le RGPD et
  • l’article 1 de la Loi du 8 janvier modifiée, à savoir « vie privée, identité humaine, droits de l’homme et libertés individuelles ou publiques ».

Le traitement des données de connexion (adresses IP, journaux d’événements, log de connexion, etc.) et de localisation (déplacements, données GPS, GSM, etc.) fait donc partie des traitements soumis à analyse d’impact.

Nos outils d’implémentation au RGPD en mode SaaS permettent la réalisation d’analyses d’impacts (DPIA).

activité des salariésEmmanuel Walle
Lexing Département Social Numérique

Voir notre vidéo « Contrôle individuel de l’activité des salariés dans le cadre du télétravail » sur la chaîne YouTube Lexing Alain Bensoussan – Avocats.




Covid-19 et télésanté

Covid-19 et télésantéCovid-19 et télésanté : un ensemble de textes généralisent la télésanté et adaptent les conditions de prise en charge pour les personnes exposées au covid-19 (téléconsultation, téléexpertise, télésoin, etc.).

Des dérogations aux dispositions organisant le remboursement des actes de téléconsultation sont prévues par le décret du 31 janvier 2020 et l’arrêté du 23 mars 2020 (1), modifiés : Concrètement, quels sont les assouplissements prévus ?

La téléconsultation : Rappel du cadre initial de prise en charge

Pour rappel, la convention nationale organisant les rapports entre médecins libéraux et Assurance maladie (avenant n°6) détaille les conditions de prise en charge de tels actes (2).

Premièrement, le médecin téléconsultant connaît le patient avant de pouvoir réaliser des prestations de téléconsultation. Pour cela, le patient doit avoir bénéficié au moins d’une consultation avec lui en présentiel dans les douze mois précédents.

Deuxièmement, la téléconsultation doit, en principe, s’inscrire dans le respect du parcours de soins. Elle doit donc résulter de l’orientation initiale du médecin traitant, à l’exception des hypothèses suivantes :

  • le patient est âgé de moins de 16 ans ;
  • la consultation en accès direct est possible pour certaines spécialités (3) ;
  • le patient n’a pas de médecin traitant désigné ; ou
  • le médecin traitant n’est pas disponible dans un délai compatible avec l’état de santé du patient.

Dans ces deux dernières hypothèses, l’obligation de connaissance préalable du patient par le médecin téléconsultant ne s’applique pas.

Enfin, dans les situations dérogatoires au parcours de soins coordonné, l’organisation territoriale permet d’assurer le recours aux téléconsultations.

Surtout, une application stricte de ces modalités s’impose. Le Conseil d’Etat a déjà eut à se prononcer. Il a refusé le remboursement de tels actes réalisés par une plateforme nationale en dehors du parcours de soins (4).

La téléconsultation : Les dérogations apportées par le décret du 9 mars 2020

Lorsque le patient n’est pas en mesure de bénéficier d’une téléconsultation dans les conditions de droit commun :

  • il peut déroger au respect du parcours de soins coordonné ;
  • la même dérogation s’applique au médecin en ce qui concerne la connaissance préalable du patient.

En outre, le cas des personnes atteintes ou potentiellement infectées par le covid-19 est également pris en compte.

Elles peuvent bénéficier d’actes de téléconsultation pris en charge par l’Assurance maladie ; et ceux « même si elles n’ont pas de médecin traitant pratiquant la téléconsultation ni été orientées par lui ni été connues du médecin téléconsultant » (5).

Dans ce cadre dérogatoire, les téléconsultations doivent s’inscrire prioritairement dans le cadre d’organisations territoriales coordonnées.

La téléconsultation : Les conditions de réalisation des actes de téléconsultation

Les autres conditions de réalisation des actes de téléconsultation demeurent en vigueur, notamment concernant :

  • l’information et le recueil du consentement du patient ;
  • la réalisation d’un compte rendu porté au dossier patient du médecin téléconsultant et
  • la transmission d’une copie au médecin traitant ainsi qu’au DMP le cas échéant ;
  • la réalisation des actes par vidéotransmission dans les conditions définies par la convention médicale.

En principe, les autres conditions de réalisation des actes de téléconsultation ne sont donc pas assouplies par le décret. En conséquence, il appartient à chaque téléconsultant de mettre en œuvre la téléconsultation dans des :

  • lieux permettant la confidentialité des échanges entre le patient et le médecin consultant ;
  • conditions permettant de garantir la sécurité des données transmises (confidentialité, protection des données personnelles, etc.) ;
  • conditions permettant de garantir la traçabilité de la facturation des actes réalisés, dans les conditions respectueuses des référentiels de sécurité et d’interopérabilité concernant la transmission et les échanges de données.

A ce titre, la notice du décret précise que les téléconsultations « peuvent être réalisées en utilisant n’importe lequel des moyens technologiques actuellement disponibles pour réaliser une vidéotransmission (lieu dédié équipé mais aussi site ou application sécurisé via un ordinateur, une tablette ou un smartphone, équipé d’une webcam et relié à internet) ».

Les conditions d’utilisation d’outils numériques respectant la PGSSI-S et la réglementation relative à l’hébergement des données de santé sont rappelées par l’arrêté du 19 mars 2020, repris par l’article 8 de l’arrêté du 23 mars 2020.

Cet arrêté prévoit également que, par dérogation, « pour faire face à la crise sanitaire », « tout autre outil numérique » peut être utilisé.

La prise en charge des téléconsultations réalisées par des sages-femmes

De même, l’arrêté du 23 mars précité prévoit que les téléconsultations de sages-femmes sont « valorisées à hauteur d’une téléconsultation simple (code TCG) » (art. 8).

Covid-19 et télésanté : les actes de téléexpertise

La téléexpertise concerne l’expertise sollicitée par un médecin dit « médecin requérant » et donnée par un médecin dit « médecin requis », en raison de sa formation ou de sa compétence particulière, sur la base d’informations ou d’éléments médicaux liés à la prise en charge d’un patient, et ce, hors de la présence de ce dernier (6).

De la même manière, le décret prévoit des dérogations aux dispositions conventionnelle organisant le remboursement des actes de téléexpertise, s’agissant :

  • du champ de prise en charge : le décret élargit les situations dans lesquelles les actes de télé expertises peuvent être pris en charge (ALD, maladies rares, zones sous denses, EHPAD, détenus) aux actes de télé expertises concernant des personnes exposées au covid-19 et
  • de la limitation du nombre de téléexpertises annuel : en principe, les actes de téléexpertises remboursés sont effectués de manière ponctuelle et le nombre d’acte facturé par an est limité. Cette limitation ne s’appliquera pas aux actes de téléexpertise concernant des personnes exposées au covid-19, lesquels pourront être facturés sans limitation du nombre d’actes de téléexpertise réalisés.

La télésurveillance des patients insuffisants cardiaques

L’article 8 de l’arrêté du 23 mars 2020 précité assouplit les conditions d’éligibilité des patients souffrant d’insuffisance cardiaque chronique à un projet de télésurveillance dans le cadre des expérimentations relatives à la prise en charge par télésurveillance.

Covid-19 et télésanté : les activités de télésoin

Intégré au Code la santé publique par la loi du 24 juillet 2019 relative à l’organisation et à la transformation du système de santé, le télésoin est défini comme une forme de pratique de soins à distance utilisant les technologies de l’information et de la communication qui met en rapport un patient avec un ou plusieurs pharmaciens ou auxiliaires médicaux (dont les professions sont réglementées par le livre III de la quatrième partie du Code de la santé publique, notamment : infirmier, orthophoniste, orthoptiste, diététicien, etc.).

Les activités de télésoin ont vocation à être définies par arrêté du ministre de la santé pris après avis de la Haute Autorité de Santé (HAS). Les conditions de mise en œuvre des activités de télésoin ainsi que les conditions de prise en charge des activités de télésoin doivent être fixées par décret en Conseil d’Etat.

En principe, la prise en charge des activités de télésoin par l’assurance maladie est conditionnée par :

  • l’utilisation d’une vidéotransmission ;
  • la réalisation préalable, en présence du patient, d’un premier soin par un pharmacien ou un auxiliaire médical de la même profession que celle du professionnel assurant le télésoin.

En revanche, l’activité du professionnel de santé accompagnant le cas échéant le patient n’est pas prise en charge dans le cadre du télésoin.

Le télésoin par les infirmiers diplômés d’Etat

Conformément à l’article 8 de l’arrêté du 23 mars 2020, le télésuivi des patients dont le diagnostic d’infection à covid-19 a été posé cliniquement ou biologiquement peut être assuré par des infirmiers diplômés d’Etat, libéraux ou salariés auprès d’un autre professionnel de santé libéral.

Il peut être assuré en centre de santé, en maison de santé ou dans un établissement ou un service médico-social, ainsi que dans un établissement de santé :

  • sur prescription médicale, pour la surveillance clinique des patients suspectés d’infection ou reconnus atteints du covid-19 ;
  • de préférence par vidéotransmission, ou par téléphone si les équipements du patient ou de l’infirmier ne le permettent pas.

Plusieurs fiches d’information sur le télésuivi infirmier sont en ligne :

En application du décret du 31 janvier 2020, issu du décret du 19 mars 2020 et de l’arrêté susvisé, la prise en charge par l’assurance maladie des actes de télésuivi réalisée par des infirmiers diplômés d’Etat concerne les patients dont le diagnostic d’infection à covid-19 a été posé, cliniquement ou biologiquement, dans les conditions prévues par la HAS par un avis du 16 mars 2020 (arrêté du 23 mars 2020 susvisé).

Les actes de télésuivi sont valorisés à hauteur d’un AMI 3.2.

Par dérogation, les conditions suivantes ne sont pas requises :

  • condition de connaissance préalable du patient par l’infirmier ;
  • condition d’utilisation de la vidéotransmission, lorsque le patient ne dispose pas du matériel nécessaire.

Dans ce dernier cas, le télésoin peut être effectué par téléphone.

Le télésoin par les orthophonistes

L’article 8, de l’arrêté du 23 mars 2020 précité, autorise les orthophonistes à réaliser des actes de télésoin :

  • « à l’exclusion des bilans initiaux et des renouvellements de bilan » ;
  • les actes sont listés à l’annexe du VI de l’article 8 dudit arrêté ;
  • « la pertinence du recours au télésoin est déterminée par l’orthophoniste » ;
  • « ces actes de télésoin sont réalisés par vidéotransmission » ;
  • les actes sont « conditionnés à la réalisation préalable, en présence du patient, d’un premier soin par l’orthophoniste » ;
  • Accompagnement :
    • « pour les mineurs de 18 ans, la présence d’un des parents majeurs ou d’un majeur autorisé est nécessaire » ;
    • « pour les patients présentant une perte d’autonomie, la présence d’un aidant est requise ».

Ainsi, les orthophonistes peuvent facturer les actes remplissant les conditions susvisées à l’assurance maladie.

Covid-19 et télésanté : un assouplissement limité dans le temps

Enfin, les dispositions du décret peuvent être mises en œuvre jusqu’au 31 mai 2020.

L’article 8 de l’arrêté du 23 mars relatif à la télésurveillance et au télésoin s’applique jusqu’au 15 avril 2020 .

Marguerite Brac de la Perrière
Chloé Gaveau
Lexing Santé numérique

(1) Pris sur la fondement de l’article L. 3131-16 du Code de la santé publique, concernant l’état d’urgence sanitaire ;
(2) Arrêté du 1er août 2018 portant approbation de l’avenant n° 6 à la convention nationale organisant les rapports entre les médecins libéraux et l’assurance maladie signée le 25 août 2016.
(3) Gynécologie, ophtalmologie, stomatologie, chirurgie orale ou en chirurgie maxillo-faciale, psychiatrie ou neuropsychiatrie et pédiatrie.
(4) Conseil d’État, Juge des référés, 29-05-2019, n°429188
(5) Décret n° 2020-227 du 9 mars 2020 adaptant les conditions du bénéfice des prestations en espèces d’assurance maladie et de prise en charge des actes de télémédecine pour les personnes exposées au Covid-19, notice.
(6) Arrêté du 1er août 2018 précité.




Sociétés : comment gérer les réunions obligatoires en confinement

réunions obligatoires en confinementLa gestion des réunions obligatoires en confinement est une problématique qui se pose à de nombreux organismes en cette période de pandémie du Covid-19.

L’ordonnance n°2020-321 du 25 mars 2020 prise en application de l’article 11 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19, a adapté les règles de convocation, d’information, de réunion et de délibération des assemblées et des organes collégiaux d’administration, de surveillance et de direction des groupements de droit privé afin de leur permettre de continuer d’exercer leurs missions malgré les mesures de confinement prises et d’assurer ainsi la continuité de leur fonctionnement.

Très large quant à son champ d’application, cette ordonnance couvre l’ensemble des assemblées et des organes collégiaux d’administration, de surveillance ou de direction des groupements de droit privé.

Réunions obligatoires en confinement : quels sont les organismes concernés ?

Cette ordonnance, couvre l’ensemble des personnes morales et des entités dépourvues de personnalité de droit privé, notamment et sans que cette liste soit limitative :

  • les sociétés civiles et commerciales ;
  • les sociétés en participation ;
  • les groupements d’intérêt économique et les groupements européens d’intérêt économique ;
  • les coopératives ;
  • les mutuelles, unions de mutuelles et fédérations de mutuelles, les sociétés d’assurance mutuelle et sociétés de groupe d’assurance mutuelle ;
  • les instituts de prévoyance et sociétés de groupe assurantiel de protection sociale ;
  • les caisses de crédit municipal et caisses de crédit agricole mutuel ;
  • les fonds de dotation et les fonds de pérennité ;
  • les associations et les fondations.

Les assemblées et réunions obligatoires en confinement

Ces mesures couvrent l’ensemble des assemblées (assemblées générales des actionnaires, associés, membres, sociétaires ou délégués, assemblées spéciales, assemblées des masses).

Convocation aux assemblées

Dans les sociétés cotées, aucune nullité des assemblées n’est encourue lorsqu’une convocation devant être réalisée par voie postale n’a pu l’être en raison de circonstances extérieures à la société.

Ces circonstances extérieures recouvrent notamment l’hypothèse dans laquelle ces sociétés ont été empêchées d’accéder à leurs locaux ou de préparer les convocations nécessaires, dans le contexte de l’épidémie de Covid-19.

Information des membres

L’ordonnance étend et facilite l’exercice dématérialisé du droit de communication dont les membres des assemblées jouissent préalablement aux réunions de ces dernières.

Sous réserve de cet aménagement, le droit de communication demeure régi par les dispositions propres à chaque assemblée.

Participation aux assemblées

L’ordonnance autorise exceptionnellement la tenue des assemblées sans que leurs membres et les autres personnes ayant le droit d’y assister (commissaires aux comptes, représentants des instances représentatives du personnel) n’assistent à la séance, que ce soit en y étant présents physiquement ou par des moyens de visioconférence ou de télécommunication.

L’application de ce dispositif est toutefois soumise à la condition que l’assemblée soit convoquée en un lieu affecté, à la date de la convocation ou à celle de la réunion, par une mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs.

Cette mesure emporte dérogation temporaire au droit des membres des assemblées d’assister aux séances ainsi qu’aux autres droits dont l’exercice suppose d’assister à la séance (droit de poser des questions orales, droit de modifier les projets de résolutions en séance dans les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions).

En revanche, elle est sans effet sur les autres droits des membres (droit de voter, droit de poser des questions écrites et droit de proposer l’inscription de points ou de projets à l’ordre du jour dans les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions).

S’il est décidé d’en faire application, les membres participent et votent à l’assemblée selon les autres modalités prévues par les textes qui régissent la société (envoi d’un pouvoir, vote à distance ou, si l’organe compétent pour convoquer l’assemblée ou son délégataire le décide, la visioconférence ou les moyens de télécommunication).

Les membres de l’assemblée et les autres personnes ayant le droit d’y assister sont alors avisés par tout moyen permettant d’assurer leur information effective (avis de réunion ou autres documents de convocation dans les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions cotées) de la date et de l’heure de l’assemblée, ainsi que des conditions dans lesquelles ils pourront exercer l’ensemble des autres droits attachés à leur qualité de membre ou de personne ayant le droit d’y assister.

Délibération des assemblées

Afin de faciliter la participation des membres aux assemblées qui se tiendront à huis clos, l’ordonnance étend et assouplit exceptionnellement le recours à la visioconférence et aux moyens de télécommunication, soit, pour les groupements pour lesquels ce mode de participation alternatif n’est pas déjà prévu par la loi, en l’autorisant exceptionnellement, soit, pour les groupements pour lesquels ce mode de participation alternatif est déjà prévu par la loi sous réserve de certaines conditions, en neutralisant exceptionnellement ces conditions, sous réserve, dans chaque cas, que les moyens de visioconférence ou de télécommunication respectent les caractéristiques fixées par la loi et les règlements pour garantir l’intégrité et la qualité des débats.

La décision de recourir à la visioconférence ou aux moyens de télécommunication incombe à l’organe compétent pour convoquer l’assemblée ou, le cas échéant, à son délégataire.

Cette mesure concerne l’ensemble des décisions relevant de la compétence des assemblées, y compris, le cas échéant, celles relatives aux comptes.

L’ordonnance assouplit également pour l’ensemble des décisions relevant de la compétence des assemblées, le recours à la consultation écrite pour lesquelles ce mode de participation alternatif est déjà prévu par la loi, en le rendant possible sans qu’une clause des statuts ou du contrat d’émission soit nécessaire ni ne puisse s’y opposer.

Enfin, l’ordonnance aménage exceptionnellement les formalités de convocation des réunions obligatoires en confinement dont le lieu et les modes de participations seront modifiés par suite de son application.

Cela concerne en particulier les groupements qui auront commencé à procéder à ces formalités avant la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance en vue d’une assemblée appelée à se tenir après cette date.

Dans ce cas, si l’organe compétent du groupement décide de faire application de la possibilité de tenir une assemblée hors la présence de ses membres à la séance ou de l’un des modes alternatifs de participation (visioconférence et moyens de télécommunication, consultation écrite), il en informe les associés, soit par voie de communiqué dans les sociétés cotées, soit par tous moyens permettant d’assurer l’information effective des membres dans les autres sociétés (les formalités déjà accomplies à la date de cette décision n’ont pas à être renouvelées, tandis que celles restant à accomplir doivent l’être).

Les organes collégiaux d’administration, de surveillance et de direction

L’ordonnance étend et assouplit exceptionnellement le recours aux moyens de visioconférence et de télécommunication pour ces organes, que celui-ci soit déjà prévu par la loi ou les dispositions réglementaires ou non.

Ainsi, le recours à ces moyens est autorisé pour l’ensemble des réunions de ces organes, y compris celles relatives à l’arrêté ou à l’examen des comptes annuels.

En outre, les clauses contraires des statuts sont neutralisées, et l’existence de dispositions à cet effet dans le règlement intérieur n’est plus une condition de recours à ces moyens.

Toutefois, afin de garantir l’intégrité et la qualité des débats, les moyens techniques mis en œuvre doivent permettre l’identification des membres de ces organes et garantir leur participation effective.

L’ordonnance étend et assouplit enfin le recours à la consultation écrite des organes collégiaux d’administration, de surveillance ou de direction, que celle-ci soit déjà prévue par la loi ou les dispositions réglementaires ou non sous réserve d’être réalisée dans des conditions (en particulier de délais) assurant la collégialité de la délibération.

Ainsi, le recours à ce mode de délibération est autorisé pour l’ensemble des réunions de ces organes, y compris celles relatives à l’arrêté ou à l’examen des comptes annuels.

Entrée en vigueur et application dans le temps

Ces nouvelles dispositions qui vont permettre d’organiser les réunions obligatoires en confinement et revêtent un caractère exceptionnel et temporaire, sont applicables rétroactivement depuis le 12 mars 2020 jusqu’au 31 juillet 2020, sauf prorogation de ce délai par décret en Conseil d’Etat sans pouvoir toutefois être étendu après le 30 novembre 2020.

Pierre-Yves Fagot
Lexing Droit de l’entreprise




Règles de procédure pénale durant l’épidémie de Covid-19

Règles de procédure pénale

Trois ordonnances portant adaptation des règles de procédure durant l’épidémie de Covid-19, ainsi que les rapports au Président de la République qui y sont relatifs, ont été publiés au JO du 26 mars 2020.

Ces ordonnances, prises sur le fondement de la loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19, portent respectivement adaptation des règles :

Conformément aux dispositions de la loi d’urgence n° 2020-290 du 23 mars 2020, les dispositions de ces ordonnances ont pour point de départ le 12 mars 2020. Elles sont applicables jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire déclaré dans les conditions de l’article 4 de cette loi.

L’ordonnance portant adaptation de règles de procédure pénale pour faire face à l’épidémie de Covid-19 contient de nombreuses règles d’adaptation visant l’ensemble de la procédure pénale.

Délais et recours

Les délais de prescription de l’action publique et de la peine sont suspendus (et non interrompus) à compter du 12 mars 2020.

A l’exception du délai de quatre heures applicable en matière d’ordonnance de mise en liberté les délais pour l’exercice d’une voie de recours ne peuvent durant la période d’application de l’ordonnance être inférieurs à 10 jours et leur durée est doublée.

Modalités de communication avec les juridictions

Cadre général. Tous les recours et demandes peuvent être faits par lettre recommandée avec accusé de réception.

Déclarations d’appel et pourvois. Les déclarations d’appel et pourvois en cassation peuvent être formés par lettre recommandée avec accusé de réception, ou par message électronique si la juridiction en a fourni une à cette fin.

Demandes d’actes d’instruction. Les demandes d’actes d’instruction peuvent être formés par lettre recommandée avec accusé de réception, ou par message électronique si la juridiction en a fourni une à cette fin.

Accusé réception des messages électroniques. Lorsque des messages électroniques sont adressés à la juridiction, celle-ci en accuse réception électroniquement. La date de réception de cet accusé de réception fait courir les délais.

Recours aux moyens de communication à distance

Recours à la visioconférence. Sauf pour les juridictions criminelles, le recours à la visioconférence devant l’ensemble des juridictions pénales, est possible sans qu’il soit nécessaire de recueillir l’accord des parties.

Recours à d’autres moyens de communication électronique. Si la visioconférence s’avère impossible, le juge peut recourir à tout autre moyen de communication électronique, y compris le téléphone. Ce recours est soumis à la triple condition de s’assurer de la qualité de la transmission, de l’identité des personnes, et de la confidentialité des échanges entre les parties et leurs conseils.

Règles de procédure pénale en cas d’incapacité de fonctionnement d’une juridiction

Ordonnance de désignation d’une autre juridiction. Si une juridiction du premier degré est dans l’incapacité de fonctionner, une autre juridiction de même nature et du ressort de la Cour d’appel peut être désignée par ordonnance par le premier président de la Cour d’appel après avis du procureur général, des chefs de juridiction et des directeurs de greffe de la juridiction empêchée.

Durée de la désignation. Cette ordonnance peut être prise pour toute la durée d’application de l’Ordonnance portant adaptation de règles de procédure pénale pour faire face à l’épidémie de Covid-19 et doit être publiée dans deux journaux diffusés dans le ressort de la Cour d’appel.

Dérogations relatives à la publicité des débats

Décision du président de la juridiction. Un président de juridiction peut décider avant l’ouverture d’une audience de restreindre le public ou d’ordonner un huis-clos.

Présence de journalistes. Dans ce cas, le président de la juridiction doit déterminer les conditions dans lesquelles des journalistes peuvent assister à l’audience.

Audiences de délibéré. Il en va de même pour les audiences de délibéré, pour lesquelles le dispositif des décisions devra alors être affiché sans délai dans un lieu de la juridiction accessible au public.

Ces dispositions valent également pour les audiences publiques de la chambre de l’instruction.

Dérogations relatives à la composition des juridictions

Dérogations entrant en vigueur immédiatement. A compter de l’entrée en vigueur de l’ordonnance portant adaptation de règles de procédure pénale pour faire face à l’épidémie de Covid-19

  • le président du tribunal judiciaire peut désigner un ou plusieurs magistrats du siège pour remplacer un ou plusieurs juges d’instruction absents, malades ou empêchés. Un tableau de roulement peut être établi à cette fin. Ces désignations sont des mesures d’administration judiciaire ;
  • la chambre de l’application des peines de la cour d’appel peut statuer sans être composée de ses assesseurs non-professionnels (responsable d’une association de réinsertion des condamnés et d’un responsable d’une association d’aide aux victimes).

Dérogations possibles en cas de persistance de la crise sanitaire. Si un décret constate la persistance de la crise sanitaire de nature à compromettre le fonctionnement des juridictions malgré la mise en œuvre des autres dispositions de l’ordonnance portant adaptation de règles de procédure pénale pour faire face à l’épidémie de Covid-19, et sur décision du président du tribunal judiciaire ou du premier président de la cour d’appel constatant que la réunion de la formation collégiale de la juridiction :

  • un juge unique pourra statuer pour les audiences :
    • de la chambre de l’instruction ;
    • du tribunal correctionnel ;
    • de la chambre des appels correctionnels ;
    • de la chambre spéciale des mineurs ;
    • du tribunal de l’application des peines et la chambre de l’application des peines.
  • le tribunal pour enfant pourra siéger sans ses assesseurs non professionnels.

 Possible renvoi à une formation collégiale. Dans les hypothèses d’audiences à juge unique, le juge disposera toujours de la possibilité de renvoyer l’affaire à une formation collégiale en raison de la complexité ou de la gravité des faits.

Dérogations propres aux gardes à vue

Recours aux moyens de communication à distance pour l’entretien avec l’avocat. Dans des conditions garantissant la confidentialité des échanges, l’entretien de la personne gardée à vue avec son avocat peut se dérouler par l’intermédiaire d’un moyen de communication électronique, y compris téléphonique.

Présentation au magistrat compétent. La présentation du gardé à vue au magistrat compétent n’est plus obligatoire pour les prolongations des gardes à vue de mineurs de 16 ans et en matière de criminalité et de délinquance organisées.

Dérogations propres aux détentions provisoires : principes

Champ d’application temporel. Ces dérogations sont applicables aux détentions provisoires en cours ou débutant de la date de publication de l’ordonnance portant adaptation de règles de procédure pénale pour faire face à l’épidémie de Covid-19.

Les prolongations des détentions provisoires prononcée dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire continueront de s’appliquer après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire.

Prolongation de plein droit des délais maximum de détention provisoire. Les délais maximums de détention provisoire ou d’assignation à résidence sous surveillance électronique sont prolongés une seule fois, de plein droit, de :

  • deux mois lorsque la peine d’emprisonnement encourue est inférieure ou égale à cinq ans ;
  • trois mois lorsque la peine d’emprisonnement correctionnelle encourue est supérieur à cinq ans ;
  • six mois en matière correctionnelle pour l’audiencement des affaires devant la cour d’appel et en matière criminelle.

Dans les deux premiers cas la juridiction compétente peut ordonner à tout moment, que ce soit d’office, sur demande du ministère public ou sur demande de l’intéressé, la mainlevée de la mesure, avec assignation à résidence sous surveillance électronique, ou sous contrôle judiciaire à la fin de la détention provisoire.

Mineurs de seize ans. Ces dispositions s’appliquent pour les mineurs de seize ans dans le cas ou ils sont poursuivis pour des délits punis de plus de sept ans d’emprisonnement et en matière criminelle.

Dérogations propres aux détentions provisoires : délais

Modification des délais en matière de comparution immédiate. En cas de comparution immédiate :

Modification des délais en matière de comparution à délai différé. En cas de comparution à délai différé, et dans l’hypothèse d’un contrôle judiciaire, d’une l’assignation à résidence avec surveillance électronique ou d’une la détention provisoire, le prévenu doit comparaître devant le tribunal au plus tard dans un délai de quatre mois, et non plus deux mois.

Modification des délais en matière d’exécution de peines privatives de liberté. Les délais impartis à la chambre de l’instruction ou à une juridiction de jugement par les dispositions du code de procédure pénale pour statuer sur une demande de mise en liberté, sur l’appel d’une ordonnance de refus de mise en liberté, ou sur tout autre recours concernant une personne placée en matière de détention provisoire et d’assignation à résidence avec surveillance électronique ou de contrôle judiciaire sont tous augmentés d’un mois.

Le délai imparti au juge des libertés et de la détention pour statuer sur une demande de mise en liberté est porté à six jours ouvrés, au lieu de trois.

En matière d’instruction, lorsque le recours à la visioconférence n’est pas possible, la prolongation de la détention provisoire par le juge des libertés et de la détention intervient sans débat contradictoire, au seul vu des réquisitions écrites du procureur de la République et des observations écrites du mis en examen et de son avocat.

L’avocat du mis en examen a la possibilité, s’il en fait la demande, de faire des observations orales devant le juge, le cas échéant par un moyen de télécommunication.

Modification des délais devant la Cour de cassation. Le délai de jugement de trois mois imparti à la Cour de cassation pour statuer sur un pourvoi contre un arrêt de la chambre de l’instruction rendu en matière de détention provisoire, ou contre l’arrêt portant mise en accusation ou ordonnant le renvoi devant le tribunal correctionnel est porté à six mois. Dans ces hypothèses, le délai de dépôt des mémoires d’un mois prévu par ces articles est porté à deux mois.

Le délai de quarante jours imparti à la Cour de cassation pour statuer sur un pourvoi contre un arrêt de la chambre de l’instruction relatif à une demande concernant l’exécution d’un mandat d’arrêt européen décerné par une juridiction étrangère est porté à trois mois, et le délai du dépôt du mémoire du demandeur en cassation ou de son avocat est porté à un mois au lieu de cinq jours.

Dérogations propres à l’affection des détenus et à l’exécution des peines privatives de liberté

Modification des règles d’affectations et de transferts. Les personnes mises en examen, prévenues et accusées peuvent être affectées dans un établissement pour peines et non nécessairement dans une maison d’arrêt.

A l’inverse, les condamnés peuvent être incarcérés en maison d’arrêt, quel que soit le quantum de peine à subir.

A des fins de lutte contre l’épidémie de Covid-19, les personnes condamnées et les personnes placées en détention provisoire peuvent, sans l’accord ou l’avis préalable des autorités judiciaires compétentes, être incarcérées ou transférées dans un établissement pénitentiaire.

Ces mesures font l’objet d’un compte rendu immédiat aux autorités judiciaires compétentes qui peuvent y mettre fin ou modifier les transferts décidés.

Application des peines, réductions de peines, sorties et fractionnements. L’ordonnance portant adaptation de règles de procédure pénale pour faire face à l’épidémie de Covid-19 prévoit en outre une série de mesures relatives à l’application des peine, aux réductions de peines, de sortie sous escorte, de permissions de sortir et de libération sous contrainte, aux suspension et aux fractionnement de peines.

Sorties anticipées. L’ordonnance portant adaptation de règles de procédure pénale pour faire face à l’épidémie de Covid-19 prévoit les modalités de sortie anticipée des détenus condamnés à une peine inférieure ou égale à 5 ans ayant deux mois ou moins de détention à subir. Ces sorties anticipées peuvent être décidées par le procureur de la République statuant sur proposition du directeur du service pénitentiaire d’insertion et de probation.

Conversion des reliquats de peine de moins de six mois. L’ordonnance portant adaptation de règles de procédure pénale pour faire face à l’épidémie de Covid-19 prévoit que les dispositions propres au sursis assorti de l’obligation d’accomplir un travail d’intérêt général sont applicables aux condamnés à des peines privatives de liberté pour lesquels il reste à subir un emprisonnement d’une durée égale ou inférieure à six mois.

Ainsi, le juge de l’application des peines peut décider de convertir le reliquat de 6 mois ou moins d’une peine d’emprisonnement en cours d’exécution en un emprisonnement assorti d’un sursis probatoire renforcé ou en une peine de :

  • travail d’intérêt général ;
  • détention à domicile sous surveillance électronique ;
  • jours-amendes.

Dispositions applicables aux mineurs poursuivis ou condamnés

Enfin, L’ordonnance portant adaptation de règles de procédure pénale pour faire face à l’épidémie de Covid-19 prévoit que le juge des enfants peut, d’office, et sans audition des parties, proroger le délai d’une mesure de placement pour une durée maximale de quatre mois.

Elle précise par ailleurs que les autres mesures éducatives ordonnées peuvent être prolongées pour une durée maximale de sept mois.

Virginie Bensoussan-Brulé
Raphaël Liotier
Lexing Contentieux du numérique




Projet de loi relatif à la communication audiovisuelle

communication audiovisuelleLe projet de loi sur la communication audiovisuelle dynamise la création audiovisuelle et renforce la protection du public contre les excès du numérique.

Le projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l’ère numérique (1) vient renouveler le cadre légal du secteur de la communication audiovisuelle, confronté aux enjeux du numérique.

Le projet de loi modifie la loi relative à la liberté de communication du 30 septembre 1986, afin de s’adapter aux différentes mutations engendrées par le numérique.

Ces mutations sont nombreuses et ont des répercussions juridiques importantes. Les acteurs et les supports se sont multipliés et diversifiés, de même que les dangers (contenus haineux ou illicites, caractère viral de leur transmission). Cela nécessite que la protection de la création française, ainsi que des médias historiques, soit renforcée pour maintenir la communication audiovisuelle. Le cadre juridique actuel doit donc être repensé pour faire face à ces évolutions.

Le projet de loi relatif à la communication audiovisuelle affiche en ce sens un double objectif. D’une part un dynamisme culturel affiché, afin de favoriser le rayonnement, la diversité et la créativité de l’audiovisuel et du cinéma français. D’autre part, une démarche démocratique destinée à protéger les citoyens de certains excès du numérique et à leur offrir un service plus proche et efficace.

Le soutien au développement et à la création de la communication audiovisuelle

Le projet de loi relatif à la communication audiovisuelle assure une place primordiale à la création.

Le projet vise à renforcer la protection de tous les acteurs de la création, en particulier des auteurs et des artistes. Outre l’assurance d’obtenir une juste rémunération ainsi que le respect de leur droit moral, l’ensemble des diffuseurs agissant en France seront associés au système de financement de la création. Dans le même ordre d’idée, le projet entend assouplir les règles issues de la loi du 30 septembre 1986, afin de permettre aux plateformes de pouvoir également financer la création audiovisuelle.

L’adaptation de la régulation de la communication audiovisuelle

Le projet de loi relatif à la communication audiovisuelle procède à un renouvellement de la régulation afin de protéger les citoyens contre certains contenus.

Le projet s’inscrit ainsi dans le prolongement d’initiatives législatives récentes renforçant la responsabilité des plateformes ainsi que la lutte contre le piratage.

Le projet apporte une véritable innovation en termes de régulation en opérant une fusion du Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) et de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet (HADOPI) en une nouvelle entité intitulée l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM). Cette autorité devra travailler en collaboration avec l’Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse (ARCEP) afin de protéger le public de la désinformation, des contenus haineux, de la glorification du terrorisme, et des contenus pornographiques accessibles aux mineurs (2).

La transformation de l’audiovisuel public à l’ère du numérique

Enfin le projet de loi relatif à la communication audiovisuelle redéfinit le rôle du service public de l’audiovisuel à l’ère du numérique.

Les différentes missions du service public de l’audiovisuel sont ainsi réaffirmées : information, éducation, ambition culturelle, cohésion sociale, rayonnement international et proximité.

La gouvernance du secteur audiovisuel public se trouve également rénovée par la création d’un groupe, avec à sa tête une entité unique, la société France Médias, à même d’impulser une politique globale à l’ensemble du secteur.

Le projet de loi a été présenté au Conseil des ministres le 5 décembre 2019 par Franck Riester, ministre de la Culture, et doit être adopté selon la procédure accélérée.

Marie Soulez
Lexing Département Propriété intellectuelle contentieux
Cyrielle Girard-Berthet
Auditrice de justice de la promotion 2020
Ecole Nationale de la Magistrature

(1) Projet de loi n°2488 relatif à la communication audiovisuelle et la souveraineté culturelle à l’ère numérique.
(2) Article vie publique sur le projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et la souveraineté culturelle à l’ère numérique, 6 décembre 2019.




Les grandes manœuvres sont lancées pour la 5G en France

5G en FranceLes candidats à l’attribution de fréquences pour le déploiement de la 5G en France se sont fait connaître auprès de l’Arcep.

Sans grande surprise, les quatre opérateurs majeurs de réseaux de communications électroniques mobiles, à savoir Orange, SFR, Bouygues Télécom et Free ont indiqué être intéressés par l’attribution de fréquences pour le déploiement de leurs futurs réseaux 5G en France.

Les fréquences utilisables pour le déploiement de la 5G seront affectées dans trois bandes différentes.

Les blocs de la bande 3,4 GHz-3,8 GHz

Les candidatures reçues ont été formulées pour les fréquences de la bande 3,4 – 3,8 GHz, chacun des opérateurs candidatant pour un bloc de 50 MHz sur les 310 MHz disponibles au total.

Chacun de ces blocs de 50 MHz est proposé par le gouvernement au prix de réserve de 350 millions d’Euros, soit, au minimum, un prix total pour les quatre blocs auxquels les opérateurs se sont portés candidats, de 1 400 millions d’Euros.

Pour l’attribution d’un bloc de 50 MHz, les opérateurs candidats doivent être qualifiés par l’Arcep. Pour cela elle va entrer dans un processus d’analyse et d’appréciation de la qualité des propositions que chacun d’entre eux à faite, d’une part quant aux obligations, communes à tous les candidats, que ceux-ci doivent prendre et, d’une part, quant aux engagements optionnels auxquels il leur était demandé de souscrire (quatre engagements optionnels sur les cinq décrits au cahier des charges de la procédure).

Les obligations communes dans les blocs de la bande 3,4 GHz-3,8 GHz

Les obligations communes à tous les opérateurs sont les suivantes :

  • Un déploiement de la 5G en bande 3,4 3,8 GHz, dans au moins deux villes par opérateur avant la fin 2020 puis une trajectoire exigeante pour soutenir les déploiements des équipements en bande 3,4 3,8 GHz au cours des années suivantes :
    • 3 000 sites en 2022,
    • 8 000 sites en 2024,
    • 10 500 sites en 2025.

L’Arcep a prévu un mécanisme destiné à s’assurer que les zones non urbaines bénéficient aussi de ces déploiements, puisque 25% des sites en bande 3,4 3,8 GHz des deux derniers jalons devront être déployés dans une zone rassemblant les communes des zones peu denses et celles des territoires d’industrie, hors des principales agglomérations.

  • Une généralisation de la 5G en France couplée à un accroissement des débits, dans la mesure où, dès 2022, au moins 75% des sites devront bénéficier d’un débit au moins égal à 240 Mbit/s au niveau de chaque site.
  • La couverture d’axes routiers avec, en 2025, la couverture des axes de type autoroutier (soit 16 642 km), puis en 2027, la couverture des routes principales (soit 54 913 km). Ces obligations prévoient au moins des débits de 100 Mbit/s au niveau de chaque site.
  • Des offres de services différenciés (slicing), dans la mesure où les nouvelles performances de la 5G ouvrent la voie à des usages innovants autorisant la proposition d’offres sur mesure à l’attention de pans entiers de l’économie.
  • La compatibilité avec IPv6, afin d’accélérer la transition vers ce protocole de routage.

Les engagements optionnels dans les blocs de la bande 3,4 GHz-3,8 GHz

Les engagements optionnels, quant à eux, sont formulés de la manière suivante :

  • « La 5G au service de la compétitivité des autres secteurs de l’économie française ». Pour préparer la connectivité de demain dans les entreprises, l’Arcep a défini un mécanisme inédit visant à ce que les opérateurs s’engagent à répondre aux demandes raisonnables qui émaneront des acteurs économiques (entreprises, collectivités, administrations, …), en leur apportant des offres adaptées avec de la couverture et des performances, voire, si l’opérateur le préfère, en leur confiant localement ses fréquences.
  • « La couverture à l’intérieur des bâtiments ». L’Arcep a prévu des engagements visant à améliorer la couverture à l’intérieur des bâtiments à usages professionnels et commerciaux et à faciliter la couverture multi-opérateurs.
  • « Des offres d’accès fixe ». Les engagements concernent aussi la fourniture d’offres spécifiques d’accès fixe sur le réseau mobile.
  • « Une plus grande transparence ». Le renforcement de la transparence des opérateurs, à la fois sur leurs prévisions de déploiement et sur leurs pannes fait également partie des engagements.
  • « L’innovation et la concurrence ». Les engagements portent enfin sur l’accueil des MVNO en 5G sur les réseaux des opérateurs, afin notamment d’encourager l’innovation par tous les acteurs du secteur.

Les engagements optionnels pris par les opérateurs candidats seront retranscrits en obligations dans les autorisations d’utilisation de fréquences qui seront délivrées aux lauréats et s’ajouteront ainsi aux obligations auxquelles tous les lauréats seront soumis.

L’organisation de l’enchère d’attribution des fréquences

Une fois les candidats qualifiés par l’Arcep au regard de la qualité de leurs réponses respectives aux obligations communes, une enchère sera organisée pour attribuer les fréquences encore disponibles, soit 110 MHz sur les 310 MHz disponibles dans la bande en question.

Il est prévu que les candidats qualifiés, qu’ils aient obtenu ou non un bloc à la phase précédente, auront la possibilité d’acquérir des fréquences additionnelles, par blocs de 10 MHz.

Le prix de réserve du bloc de 10 MHz est de 70 millions d’euros, soit au minimum 770 millions d’euros pour les 11 blocs de 10 MHz disponibles, qui viennent s’ajouter aux 1 400 millions d’Euros des blocs de 50 MHz, soit un montant minimum total de 2 170 millions d’Euros pour la totalité des 310 MHz disponibles dans cette bande.

Il s’agit d’une enchère multi-tour, qui sera conduite par l’Arcep de la manière suivante.

A chaque tour, l’Arcep indiquera le prix pour un bloc de 10 MHz, puis chaque candidat indiquera le nombre de blocs souhaités à ce prix.

Tant que le nombre de blocs demandés par les opérateurs excède celui de blocs disponibles, l’Arcep organisera un nouveau tour, et augmentera le prix unitaire du bloc de 10 MHz, d’un incrément fixé préalablement.

L’enchère s’arrêtera lorsque la demande des opérateurs correspond à la quantité de blocs disponibles.

Tous les blocs de 10 MHz seront alors attribués au prix final de l’enchère, avec un plafond de 100 MHz par opérateur.

Dans l’hypothèse où la demande des opérateurs descendrait sous le nombre de blocs disponibles, un mécanisme permettra d’arbitrer entre les derniers candidats à avoir renoncé à un bloc.

La position de chaque bloc dans la bande 3,4 GHz-3,8 GHz

Une fois connue la quantité de fréquences de chaque lauréat, il restera à gérer de multiples combinaisons pour les positionner dans la bande.

Or, la position des blocs dans la bande est loin d’être une question triviale. En effet, pouvoir disposer de fréquences contiguës constitue un avantage certain pour un opérateur, notamment car cela lui permet d’optimiser l’usage qu’il fera de ces fréquences de manière beaucoup plus aisée, notamment au regard des problématiques de bouillages entre opérateurs pour les fréquences en limites de blocs. En effet, ces fréquences sont souvent, en réalité, inutilisables pour les deux opérateurs « voisins » – et donc non utilisées – ce qui diminue d’autant le nombre de fréquences effectivement opérables et augmente le coût unitaire des fréquences déployées.

Sur cette question, une nouvelle enchère (à un tour au second prix) sera organisée pour déterminer les positions de chaque lauréat. Ils pourront ainsi exprimer leurs préférences de position dans la bande ainsi que de position relative avec les autres lauréats.

Les autres bandes allouées à la 5G en France

Au-delà de cette bande de fréquences, dénommée « bande cœur » par l’Arcep en raison des propriétés physiques dont elle dispose et qui permettent de trouver un bon compromis entre couverture et débit, il est prévu d’attribuer à la 5G des fréquences dans d’autres bandes.

Ainsi la 5G devrait-elle être disponible, en France, dans la bande 700 MHz, déjà attribuée aux opérateurs fin 2015, et la bande 26 GHz, qui fera l’objet d’une attribution ultérieure.

La bande 700 MHz offre de bonnes propriétés de pénétration des ondes radioélectriques à l’intérieur des bâtiments et, en raison de sa longueur d’onde, permet une couverture surfacique du territoire intéressante pour les zones rurales.

La bande des 26 GHz quant à elle présente d’excellentes propriétés en termes de débit sur de très courtes distances et pourrait, par exemple, être déployée pour des usages comme ceux requis par les voitures connectées, dont les capteurs ont besoin d’échanger de très grandes quantités d’informations avec l’environnement immédiat du véhicule.

Les autorisations pour la 5G en France

Les autorisations d’usage de fréquences dans la bande 3,4 – 3,8 GHz seront attribuées d’ici au mois de juin 2020, pour une durée de 15 ans, prolongeables pour 5 années supplémentaires sur accord de l’attributaire.

Par ailleurs, deux rendez-vous sont prévus : 2023 et 2028, pour un faire un point sur le respect des obligations et des engagements pris par les opérateurs et, le cas échéant, adapter les conditions d’usage des fréquences aux nouveaux besoins qui pourraient apparaître.

Frédéric Forster
Lexing Constructeurs informatique et télécoms

Arcep, #parlons5G : Toutes vos questions sur la 5G en France