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Projet de loi de modernisation de l’économie et concurrence : entre liberté de négociation et renforcement de l’autorité de concurrence

Le projet de loi de modernisation de l’économie, qui sera discuté au cours des prochaines semaines, a notamment pour ambition de « mobiliser la concurrence comme nouveau levier de croissance ». Le point clé du projet de loi, annoncé par le rapport Attali, vise à instaurer une plus grande liberté de négociation des conditions commerciales :

  • les conditions générales de vente pourront être différenciées plus largement entre différentes catégories d’acheteurs qui peuvent être librement définies, alors que la loi actuelle renvoie sur ce point à un décret qui n’a jamais été adopté ;
  • il sera possible de négocier des conditions particulières de vente, sans plus avoir à justifier de la « spécificité des services rendus », comme le prévoit le texte actuel, ces conditions n’ayant pas à être communiquées à d’autres partenaires ;
  • surtout, la liberté de négociation sera consacrée par la suppression de l’interdiction « per se » des pratiques discriminatoires, actuellement prévue par l’article L. 442-6, I, 1° du Code de commerce, qui contraint les opérateurs à justifier toute différenciation par des contreparties réelles.

Le projet de loi adapte à ce principe diverses dispositions, telles que la menace de rupture brutale des relations commerciales, qui nécessiterait, pour engager la responsabilité civile de son auteur, de tenter d’obtenir du partenaire économique des conditions « manifestement abusives » et non plus « dérogatoires ».

Cette liberté n’est cependant pas sans limite : les pratiques discriminatoires pourront être poursuivies si elles constituent une pratique anticoncurrentielle, qu’il s’agisse d’un abus de position dominante, d’un abus de dépendance économique ou d’une entente illicite, c’est-à-dire de pratiques ayant des effets sur le marché. Le projet de loi s’attache par ailleurs à distinguer l’abus de puissance de vente ou d’achat, pratique restrictive de nature à engager la responsabilité civile de son auteur, de l’abus de dépendance économique en tant que pratique anticoncurrentielle, qui nécessite de démontrer un effet sur la concurrence.

Désormais, si le projet de loi est adopté, ce n’est plus l’abus de puissance d’achat qui sera poursuivi sur un plan civil, mais le fait de « soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ». Toute référence à la notion de « dépendance » disparaîtrait de l’article L. 442-6 du Code de commerce, et serait remplacée par une référence à la notion beaucoup plus large et non définie « d’équilibre » contractuel ou économique, qui relève plus du droit des obligations.

Enfin, le projet de loi annonce une grande réforme du Conseil de la concurrence, par la voie d’une ordonnance qui interviendrait dans les six mois de la publication de la loi, qui le transformerait en « Autorité de concurrence ». Le projet suit en cela les propositions du rapport Attali, qui vise notamment à :

  • unifier au sein de l’Autorité de concurrence les attributions du Conseil de la concurrence et du Ministre chargé de l’économie, tant en ce qui concerne le contrôle des concentrations que les enquêtes de concurrence, aujourd’hui menées par la DGCCRF ;
  • permettre à l’Autorité de concurrence de « donner de sa propre initiative des avis sur les effets concurrentiels de mesures législatives et administratives ».

Ceci aboutirait, selon le projet de loi, à réformer la composition, l’organisation et les règles de fonctionnement et de procédure de l’Autorité. Le projet de loi, qui a fait l’objet d’une déclaration d’urgence, doit être discuté à l’Assemblée nationale au cours du mois de mai 2008.

Projet de loi de modernisation de l’économie
L’Usine nouvelle, Article du 5 juin 2008

Paru dans la JTIT n°77/2008 p.4

(Mise en ligne Juin 2008)

Alain Bensoussan

Dès 1978, Alain Bensoussan, avocat à la Cour d’appel de Paris, spécialiste en droit de la propriété intellectuelle, en droit de l’informatique ainsi qu’en droit des relations internationales, a fondé un cabinet dédié au droit des technologies avancées.

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