Droit public IT : Un « small business act » pour l’Europe

BrexitLa Commission européenne a dévoilé, le 25 juin 2008, le « Small Business Act » pour l’Europe, plan d’action destiné à stimuler le potentiel de croissance et d’emploi des petites et moyennes entreprises européennes.

Dans le domaine des marchés publics, la commission envisage la modification de la directive 2000/35/CE relative aux retards de paiement afin de « garantir que les petites et moyennes entreprises soient payées dans le délai prévu de 30 jours ». Il s’agira d’adopter un code de bonnes pratiques à destination des autorités contractantes visant à changer la culture de la commande publique dans un sens favorable aux PME. Enfin, il est envisagé la publication des appels d’offres de marchés situés en-dessous des seuils européens.

Cependant, la commission a rejeté l’institution de quotas réservés aux PME pour l’accès à la commande publique.

Code européen des bonnes pratiques pour faciliter l’accès des PME aux marchés publics (en anglais)

Les PME innovantes auraient 15% du montant annuel total des marchés publics de moins de 5,15 millions d’euros réservé

Les dispositions de la loi de modernisation de l’économie qui ont été adoptées par l’Assemblée nationale le 12 juin ont élargi à tous les marchés publics de moins de 5,15 millions d’euros, le calcul du montant des marchés publics de hautes technologies pouvant être attribués de manière préférentielle aux PME innovantes.

En l’état de la rédaction, le volume annuel de marchés pouvant être réservés à de telles PME équivaudrait à 15 % du montant annuel moyen de marchés publics dont le montant est inférieur aux seuils des procédures formalisées, ce qui laisse penser que la mesure n’aurait pas grand effet (amendement 77, art. 7 projet LME). Les députés ont également « élargi » la définition de la PME dîte « innovante » figurant à l’article L. 214-41 du code monétaire et financier.

Pour prétendre à cette qualification, l’entreprise devrait désormais « avoir réalisé, au cours de l’exercice précédent, des dépenses de recherche (…), représentant au moins 15 % des charges fiscalement déductibles au titre de cet exercice ou, pour les entreprises industrielles, au moins 10 % de ces mêmes charges» (art. 7 du projet LME). Cette modification a entraîné une définition complémentaire de l’entreprise « industrielle ». Ainsi, pour l’application du dispositif, « ont un caractère industriel les entreprises exerçant une activité qui concourt directement à la fabrication de produits ou à la transformation de matières premières ou de produits semi-finis en produits fabriqués et pour lesquelles le rôle des installations techniques, matériels et outillage mis en oeuvre est prépondérant ».

Projet de loi de modernisation de l’économie (état au 13 juin 2008)

Le rôle du règlement de consultation

Le règlement de consultation, document phare de l’achat public, n’a cessé de conduire à de multiples interrogations. Il comporte les éléments essentiels de l’appel d’offres. Il rappelle ou établit, l’objet de la consultation, la date et l’adresse où doivent être déposés les dossiers de candidatures, les critères de choix pour la sélection du candidat, la durée d’exécution du marché, le délai de validité et les coordonnées pour avoir des renseignements techniques et administratifs.

S’il n’est pas obligatoire au sens strict, selon les dispositions de l’article 42 du Code des marchés publics, le règlement de consultation traduit les grandes orientations de la procédure souhaitées par l’acheteur public et les entreprises y voient un mode d’emploi nécessaire à la finalisation de leurs offres. Un arrêt du 24 janvier 2008 de la Cour administrative d’appel de Nancy a jugé que les dispositions du règlement de consultation sont d’application stricte et ne sauraient octroyer au maître d’ouvrage, notamment lors de l’analyse des offres, une liberté d’interprétation risquant de rompre l’égalité de traitement des candidats.

En l’espèce, une commune avait lancé une procédure d’appel d’offres concernant la réalisation d’un programme d’assainissement. Une société dont l’offre avait été rejetée, s’est rapprochée de la commune pour obtenir la motivation de cette décision. La réponse apportée au candidat évincé faisait notamment mention de la prise en compte du critère du délai d’exécution pour examiner et classer les offres.

Il a alors obtenu du Tribunal administratif de Nancy l’annulation de l’attribution du marché au motif que le critère du délai d’exécution ne figurait pas parmi les critères de choix des offres listés dans le règlement de consultation. La commune a fait appel du jugement. La cour d’appel a confirmé le jugement en considérant que les dispositions du règlement de consultation et, notamment, celles relatives aux critères de choix des offres, base de la détermination de l’offre économiquement la plus avantageuse, ne peuvent être soumises à appréciation.

Cet arrêt met en évidence l’importance à accorder aux prescriptions du règlement de consultation.

CAA Nancy 24 janvier 2008 Commune d’Euville

 

Paru dans la JTIT n°77/2008 p.5

Favoriser l’accès des PME innovantes à la commande publique

Le projet de modernisation de l’économie, concocté par Christine Lagarde, qui sera examiné par le Parlement fin mai, comprend un article qui reprend les suggestions émises par Lionel Stoléru dans son rapport sur l’accès des PME à la commande publique remis en décembre dernier. Dans sa rédaction actuelle, l’article 7 prévoit ainsi qu’à titre expérimental et pour une période de cinq ans, «les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices soumis au code des marchés publics ou à l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux procédures de passation des marchés publics des collectivités territoriales peuvent réserver une partie de leurs marchés de haute technologie, de recherche et développement et d’études technologiques d’un montant inférieur aux seuils des procédures formalisées aux sociétés répondant aux conditions définies au I de l’article L. 214-41 du code monétaire et financier, ou accorder à ces sociétés un traitement préférentiel en cas d’offres équivalentes« . Un quota a été fixé : le montant total des marchés attribués en application de l’alinéa précédent au cours d’une année ne peut excéder 15 % du montant annuel moyen des marchés concernés conclus par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice concerné au cours des trois années précédentes. Si la loi est votée par les parlementaires, ce quota ne sera applicable que pour les marchés dont les AAPC ont été publiés ou « pour lesquels une négociation a été engagée » après la publication du texte.

Discours de Mme Christine Lagarde du 28 avril 2008

Projet de loi de modernisation de l’économie

Marchés publics : publication de deux décrets relatifs au délai de paiement

Le délai de paiement des marchés publics vient d’être modifié par le décret du 28 avril 2008. Antérieurement fixé à 45 jours, le délai global de paiement des marchés publics de l’Etat et de ses établissements publics est désormais ramené à 30 jours. S’agissant des marchés des collectivités territoriales et des établissements publics locaux d’une part et des établissements publics de santé d’autre part, les délais de paiement demeurent inchangés, respectivement à 45 et 50 jours. Ces dispositions sont applicables aux marchés notifiés postérieurement à la publication du décret, soit le 30 avril 2008.

 

La mise en œuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics est parallèlement modifiée par un second décret également daté du 28 avril 2008 qui modifie les modalités de décompte des délais :

  • le délai ne court plus à compter de l’acceptation par le maître d’ouvrage du décompte général et définitif, mais à compter de la réception du décompte par ce dernier ;
  • en cas de constitution d’une garantie à première demande ou d’une caution personnelle et solidaire, le délai ne court qu’à compter de la réception par le maître d’ouvrage de cette garantie ou de cette caution.Autre point important, le calcul des intérêts moratoires est désormais différencié par type d’acheteurs pour les marchés :
  • de l’Etat, le taux applicable est celui de refinancement de la Banque centrale européenne, majoré de sept points ;
  • des collectivités territoriales et des établissements publics de santé, le taux applicable est le taux légal, majoré de deux points. Cependant, pour leurs marchés formalisés, si le taux n’est pas référencé dans le marché, c’est le taux de refinancement de la BCE majoré de sept points qui s’appliquera.Les dispositions du second décret sont applicables aux marchés dont la procédure de consultation est engagée ou l’avis d’appel public à la concurrence est envoyé à compter du 30 avril 2008.Décrets n°2008-407 et n°2008-408 du 28 avril 2008

    Passation des marchés publics : nouveaux seuils applicables au 1er janvier 2008

    Publié au Journal Officiel de l’Union Européenne du 5 décembre 2007, le règlement (CE) n° 1422/2007 édicté par la Commission européenne modifie les seuils européens applicables aux passations des marchés publics à partir du 1er janvier 2008. S’agissant de la directive « classique » concernant les marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs, les seuils européens passent de :

  • 137 000 à 133 000 € pour les marchés publics de fournitures et services passés par les autorités gouvernementales centrales ;
  • 211 000 à 206 000 € pour les marchés publics de fournitures et de services passés par les autres pouvoirs adjudicateurs ;
  • 5 278 000 à 5 150 000 € pour les marchés de travaux.S’agissant de la directive « services spéciaux » concernant les marchés passés par les entités adjudicatrices, les seuils européens passent de :
  • 422 000 à 412 000 € pour les marchés de fournitures et de services ;
  • 5 278 000 à 5 150 000 € pour les marchés de travaux.Pour mémoire, compte tenu des systèmes d’arrondis, les seuils correspondants dans l’actuel Code des marchés publics, différents des seuils européens, passeront de :
  • 135 000 à 133 000 € HT ;
  • 210 000 à 206 000 € HT ;
  • 5 270 000 à 5 150 000 € HT ;
  • 420 000 à 412 000 € HT ;
  • 5 270 000 à 5 150 000 € HT.Dans ces conditions, un décret modifiant le Code des marchés publics sera tout prochainement publié qui reprendra ces nouveaux seuils communautaires. Toutes les consultations lancées dès le 1er janvier 2008 devront respecter ces nouveaux seuils et les acheteurs publics devront donc en tenir compte dans le choix des procédures de passation. 

    Les textes nationaux concernés ont été modifiés par un décret en date du 26 décembre 2007.

    Règlement (CE) n°1422/2007 du 4 décembre 2007

    Décret n°2007-1850 du 26/12/2007, JO du 29/12/2007

    Paru dans la JTIT n°72/2008 p.4

    Nouveauté dans le langage Européen des marchés publics

    La Commission de Bruxelles a adopté le 28 novembre 2007 un nouveau règlement concernant le vocabulaire commun pour les marchés publics, connu par les acteurs de la commande publique sous l’acronyme de CPV (Common Procurement Vocabulary).

    Ce système de classification a été institué dans le but d’unifier les références utilisées par les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices pour la description de l’objet de leurs marchés.

    Compte tenu de l’évolution des marchés, des produits et des besoins des utilisateurs, le toilettage du texte actuel a pour ambition de le rendre plus complet et d’en simplifier l’utilisation, mais également de prendre en compte plus amplement des thématiques nouvelles ou évolutives telles que les activités liées aux nouvelles technologies et notamment les services internet et de télécommunications sans fil ainsi que les applications informatiques.

    Le texte de ce règlement sera tout prochainement publié au Journal Officiel de l’Union Européenne (JOUE) et sera applicable dans tous les Etats membre 6 mois après sa publication.

    Communiqué de presse, Bruxelles, le 28 novembre 2007

    Paru dans la JTIT n°71

    Le Conseil d’Etat confirme que le renvoi aux formulaires DC4 et DC5 est suffisant

    L’article 45 du Code des marchés publics prévoit la liste maximale des renseignements et documents pouvant être exigés des candidats à l’appui de leur candidature. Dans le but de « standardiser » les procédures de marchés publics, le Conseil d’Etat s’était une première fois exprimé en 2006 (CE 10 mai 2006, Syndicat intercommunal des services de l’agglomération valentinoise) sur la possibilité pour les acheteurs publics d’exiger l’utilisation des formulaires mis à disposition par le ministère de l’Economie et des Finances. Dans ces conditions, les avis d’appel publics à la concurrence pouvaient désormais se borner à renvoyer aux formulaires DC4 et DC5 pour l’obtention des renseignements visés à l’article 45 du Code des marchés publics. Toutefois, c’était sans compter sur le juge des référés qui a considéré que les avis de publicité devaient énumérer les renseignements et documents exigés par l’acheteur public.

     

    Mais dans un réel souci de simplification et d’harmonisation qui vise l’ensemble des acteurs de la commande publique, les sages du Palais Royal ont clairement confirmé leur décision de 2006 : « le formulaire DC4 intitulé lettre de candidature et habilitation du mandataire par ses co-traitants et le formulaire DC5 intitulé déclaration du candidat reprennent, sans y ajouter, les renseignements qui peuvent être exigés des candidats en application des dispositions précitées de l’article 45 du code des marchés publics et de l’arrêté du 26 février 2004 se bornent à déterminer les modalités de présentation de ces renseignements ; que ces formulaires sont aisément accessibles, sans frais particuliers, sur le site « internet » du ministère de l’économie, des finances et de l’industrie ; qu’il est ainsi loisible à l’acheteur public d’exiger des candidats, dès lors que les caractéristiques du marché le justifient, qu’ils utilisent, à peine d’irrecevabilité, ces formulaires pour présenter leur offre ; qu’il est de même loisible à l’acheteur public de renvoyer aux formulaires DC4 et DC5 dans l’avis d’appel public à la concurrence pour faire connaitre aux entreprises les renseignements exigés à l’appui de leur candidature » (1).

     

    En la matière, si souplesse il y a, celle-ci ne saurait valoir pour l’ensemble des rubriques des avis de publicité. En effet, la procédure de passation du marché a finalement été annulée parce que si le cahier des charges exigeait la constitution d’une garantie à première demande, le Conseil d’Etat a observé que le département du Var « n’a pas porté cette information à la connaissance des candidats éventuels » et « a ainsi manqué à ses obligations de publicité » dans la mesure où la rubrique « cautionnement et garanties exigées » du formulaire d’avis de publicité n’avait pas été rempli.

    (1)CE 21 novembre 2007 Département du Var

    Expérimenter une dématérialisation plus poussée des marchés publics

    L’arrêté du 12 mars 2007 permet de déroger aux dispositions réglementaires du Code des marchés publics dans le cadre d’une expérimentation qui donne la possibilité aux acheteurs de rendre obligatoire la réponse électronique des entreprises aux avis de publicité qu’ils auront publiés. La durée d’expérimentation est fixée à 12 mois renouvelables.

    Arrêté du 12 mars 2007, JO du 18 avril 2007.

    Paru dans la JTIT n°65 p.9

    L’Assemblée nationale lance un appel d’offres pour s’équiper de logiciels Libres

    L’Assemblée nationale vient de lancer un appel d’offres ayant pour objet la mise en oeuvre de l’environnement logiciel libre des postes micro-informatiques des députés lors de la prochaine législature. Comme elle l’avait annoncé dans un communiqué du 22 novembre 2006 l’Assemblée a décidé de doter les postes micro-informatiques mis à la disposition des députés de logiciels libres : système d’exploitation Linux, suite bureautique Open Office, navigateur Internet Firefox et client de messagerie libre. Cette décision répond de manière concrète aux préconisations de nombreux députés de voir les pouvoirs publics recourir plus largement aux logiciels libres.

     

    L’appel d’offres publié le 4 janvier 2007 comprend :

  • la définition et la réalisation de la nouvelle configuration logicielle ;
  • l’assistance technique à la commande d’équipements micro-informatiques ;
  • la définition des spécifications techniques nécessaires pour assurer la compatibilité du système de gestion centralisée des postes micro-informatiques avec leur configuration logicielle ;
  • l’élaboration des procédures d’exploitation de la configuration logicielle ;
  • la maintenance pendant un an, à compter de leur admission, de la configuration logicielle et des procédures d’exploitation.Ce marché comporte également une prestation optionnelle relative à la mise en oeuvre et à la maintenance du système de gestion centralisée des postes des députés, pour laquelle le titulaire doit obligatoirement faire une offre. Les candidats ont jusqu’au 24 janvier 2007, 11 h pour y répondre.Annonce N°62, publiée le 04/01/2007 dans le BOAMP 002 B, dépt.

    La sécurité dans le processus de dématérialisation des achats publics

    L’article 56 du Code des marchés publics oblige les acheteurs publics à prendre toutes les mesures nécessaires pour la réception des candidatures et des offres par voie électronique. Comme le démontre le « Guide technique pour la sécurité de la dématérialisation des achats publics » (1) élaboré sous l’égide du Ministère de l’Economie et des finances, cette dématérialisation implique une étude préalable de l’ensemble des problématiques inhérentes à la sécurité de la future plate-forme. Un audit préalable des besoins en sécurité informatique doit donc être effectuée par la collectivité avant la mise en place de sa plate-forme dématérialisée. A ce titre, la personne publique doit par exemple quantifier ses besoins en termes de confidentialité et d’intégrité des informations, de disponibilité des systèmes, d’opposabilité des procédures internes ou encore, de traçabilité des actions menées.

    Anticiper l’ensemble des risques liés à la dématérialisation des achats publics avant la mise en place de la plate-forme par la collectivité territoriale.

    Il est demandé aux candidats d’ acquérir un certificat électronique au minimum de « niveau 2 » auprès d’un prestataire référencé, puis de contrôler que les certificats ne seront utilisés que par leurs seuls titulaires. Ils doivent en outre vérifier, avant l’envoi de leurs candidatures et de leurs offres, que les pièces qu’ils transmettent ne contiennent pas de virus, puisque la présence d’un virus est susceptible d’entraîner l’élimination d’office du candidat. L’acheteur public doit quant à lui, prendre deux types de mesures.

    Tout d’abord, des mesures de sécurisation de la plate-forme de dématérialisation, afin que celle-ci permette de manière sûre d’horodater et de tracer toutes les actions, tout en garantissant l’intégrité et l’origine des documents. La mise en place et la mise à jour d’un pare-feu, d’un système de détection d’intrusion, d’un anti-virus ou encore d’un certificat de serveur sont par exemple primordiales. Ensuite, d’un point de vue organisationnel, tous les agents publics intervenant en matière de marchés dématérialisés doivent être identifiées et leurs rôles strictement délimités. L’accès des agents aux marchés dématérialisés doit faire l’objet d’un contrôle transparent, en vue de démontrer, le cas échéant, que toutes les précautions ont été prises, par exemple lors de la phase d’ouverture des candidatures et des offres.

    (1)Guide à consulter sur :

    www.men.minefi.gouv.fr

    La transmission électronique des marchés publics dans le cadre du contrôle de légalité

    En application du Code général des collectivités territoriales (CGCT), les acheteurs publics sont tenus au titre du contrôle de légalité, de transmettre un certain nombre d’actes au représentant de l’Etat pour acquérir un caractère exécutoire, c’est-à-dire pouvoir être mis en œuvre. De nombreux contrats, à commencer par les marchés publics, passés par une collectivité sont concernés par cette obligation. La transmission au préfet est cependant conditionnée par le montant du marché. Elle n’est obligatoire que pour un marché dépassant le seuil de 230 000 € HT. Toutefois, les délibérations de l’assemblée délibérante afférentes à des marchés inférieurs au seuil de 230 000 € HT demeurent soumises à l’obligation de transmission au titre du contrôle de légalité. Ainsi, dans le cas où une collectivité territoriale se dote, pour les marchés inférieurs à 230 000 € HT d’un guide interne de procédure, la délibération adoptant ce guide sera soumise à l’obligation de transmission au titre du contrôle de légalité (1). En application de l’article L. 2131-1 alinéa 3 du CGCT, « la preuve de la réception des actes par le représentant de l’Etat dans le département ou son délégué dans l’arrondissement peut être apportée par tout moyen ».

     

    A côté du circuit classique de transmission des actes par voie postale ou par télécopie, un décret du 7 avril 2005(2) pose les règles générales à suivre pour la transmission électronique des actes des collectivités territoriales soumis au contrôle de légalité. Ce décret prévoit notamment que la commune doit recourir à un dispositif de télétransmission ayant fait l’objet d’une homologation ou encore, que le maire doit signer avec le préfet une convention comprenant la référence du dispositif homologué, prévoyant par exemple, la nature et les caractéristiques des actes transmis ainsi que les engagements respectifs de chacun pour l’organisation du fonctionnement de la télétransmission. Cette procédure doit être strictement encadrée puisque le défaut de transmission d’un acte qui aurait dû l’être empêche ce dernier d’acquérir le caractère exécutoire prévu par la loi, ce qui en pratique, peut avoir de lourdes conséquences.

    (1) Circulaire du ministère de l’intérieur, Direction générale des collectivités locales, 10 août 2004, NOR/LBL/B/04/10069/C.

    (2) Décret n°2005-324 du 7 avril 2005, JO n° 82 du 08.04.2005.

    Paru dans la JTIT n°48/2006 p.4

    Dématérialisation des marchés publics et simplification des formalités

    La CNIL envisage de simplifier à bref délai le régime de déclaration des procédures de dématérialisation des marchés publics. Depuis le 1er janvier 2005, les organismes publics sont tenus d’être capables de recevoir les candidatures par voie électronique. Or, ces traitements doivent faire l’objet d’une déclaration. Dans l’immédiat, la CNIL ne prend aucune déclaration des traitements liés à ces procédures à faire.

    Délibération 2004-098 du 09 décembre 2004

     

Alain Bensoussan

Dès 1978, Alain Bensoussan, avocat à la Cour d’appel de Paris, spécialiste en droit de la propriété intellectuelle, en droit de l’informatique ainsi qu’en droit des relations internationales, a fondé un cabinet dédié au droit des technologies avancées.

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