Toute clause d’indexation permettant une variation automatique du prix, en fonction d’un indice et d’une périodicité convenue, doit être réciproque.
Indexation ou pourcentage – Lors de la négociation d’un contrat, le prix est souvent l’objet d’âpres négociations commerciales. Dans les contrats dits « à exécution successive », au montant du prix (qu’il s’agisse d’un forfait, d’unités d’œuvre ou de taux journaliers moyens) s’ajoute également les conditions de son évolution au cours du contrat.
En matière informatique, le client, afin de s’assurer de la pérennité des logiciels et matériels informatiques, se doit une attention particulière aux conditions de révision :
- des redevances de licence des progiciels et logiciels, lorsqu’un paiement périodique des redevances est prévu ;
- des loyers des matériels informatiques, en application notamment des contrats de location financière ;
- des redevances des contrats de prestation de services récurrentes, notamment de maintenance, d’hébergement, de cloud computing ou encore d’infogérance.
Deux modalités de variation automatique du prix peuvent être envisagées : un pourcentage fixe d’augmentation du prix, ou une indexation du prix en fonction d’un indice de référence.
Si la première est libre, la seconde est en revanche strictement encadrée.
Indexation et bonnes pratiques – Une clause d’indexation, pour trouver application, nécessite d’être rédigée de manière claire.
Le choix de l’indice de référence sera réalisé par les parties en fonction de leur secteur d’activité. Est notamment interdite toute indexation fondée sur le niveau général des prix ou des salaires, ou sur le prix de biens, produits ou services n’ayant pas de relation directe avec l’objet du contrat ou avec l’activité de l’une des parties (CMF art. L.112-1).
Dans les contrats informatiques, l’indice de référence est l’indice Syntec.
Outre définir un indice de référence, il convient également de définir les modalités de calcul de la révision, en indiquant l’indice de référence et l’indice de comparaison, ainsi que la périodicité de la variation.
La clause d’indexation ne peut ainsi prévoir la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre deux périodes de révision (CMF art. L.112-1). A titre d’exemple, dans l’hypothèse d’une indexation annuelle, la période de variation de l’indice ne peut être supérieure à une année, ce qui empêche de facto la prise en compte d’un indice antérieur.
Le respect des dispositions d’ordre public du Code monétaire et financier est essentiel. En effet, toute clause stipulant un indice illicite sera réputée non écrite par les tribunaux, ce qui aura des conséquences économiques importantes au travers du mécanisme des restitutions.
Une indexation réciproque – Il n’est pas rare en pratique de rencontrer des clauses organisant une variation de prix uniquement à la hausse et prévoyant un gel du prix en cas de baisse de l’indice.
La validité de telles clauses était débattue, la jurisprudence, principalement relative aux clauses d’échelle mobile des loyers en matière de baux commerciaux, étant, quant à elle, très divisée.
Par un arrêt du 14 janvier 2016, la Cour de cassation est venue préciser, dans un attendu de principe particulièrement clair, qu’« est nulle une clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse ».
Elle confirme ainsi l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 2 juillet 2014, qui avait réputé non écrite la clause d’indexation en application de l’article L 112-1 du Code monétaire et financier, aux motifs que :
- « la clause excluait en cas de baisse de l’indice, l’ajustement du loyer prévu pour chaque période annuelle en fonction de la variation de l’indice publié dans le même temps »,
- « le propre d’une clause d’échelle mobile était de faire varier à la hausse et à la baisse et que la clause figurant au bail, écartant toute réciprocité de variation, faussait le jeu normal de l’indexation ».
En l’espèce, la clause prévoyait une modification automatique du loyer pour chaque période annuelle « sur la base de l’indice du trimestre de la révision ». Il était néanmoins stipulé que la clause « ne saurait avoir pour effet de ramener le loyer révisé à un montant inférieur au loyer de base précédant la révision ».
Comme le relevait le défendeur (locataire) dans son pourvoi, la clause d’échelle mobile, telle qu’elle était libellée, organisait « une distorsion prohibée » « entre la période de variation de l’indice et la durée s’écoulant entre deux révisions », puisque, « toute modification du loyer en cas de baisse de l’indice étant écartée et le loyer étant maintenu au montant du loyer en vigueur, la modification du loyer en cas de baisse de l’indice interviendra nécessairement sur une période plus longue que celle de la variation des indices ».
La clause d’indexation (et non pas uniquement le dernier alinéa interdisant la variation à la baisse) a ainsi été réputée non écrite.
Une attention accrue semble en conséquence être de mise lors de la négociation des conditions financières des contrats informatiques, leur réciprocité étant une condition de validité.
En outre, d’un point de vue purement économique, une telle disposition n’est pas neutre, l’indice Syntec ayant connu des baisses successives au cours des années 2013 et 2014.
Jean-François Forgeron
Sophie Duperray
Lexing Droit de l’informatique