Internet – commerce électronique et atteintes aux libertes

Internet

Commerce électronique et liberté du commerce

Plus de concurrence dans la vente en ligne de produits parapharmaceutiques

Dix sociétés ont offert de modifier leur comportement en matière de vente de produits parapharmaceutiques sur Internet. Ces engagements ont été rendus obligatoires par la décision du Conseil de la concurrence du 8 mars 2007.

Décision n° 07-D-07, 8 mars 2007.

Paru dans la JTIT n°65 p.9

Les réseaux de distribution sélective et la vente par Internet ne font pas bon ménage !

Récemment, la société éditrice du site www.club-privé.fr a été condamnée pour concurrence déloyale et parasitisme du fait de la revente hors du réseau de distribution sélective de parfums Lolita Lempicka (1). Antérieurement, la société éditrice du site www.rueducommerce.fr fût contrainte, pour des raisons analogues, de cesser la commercialisation de produits de haute fidélité de marque Jamot (2). Les réseaux de distribution sélective se caractérisent notamment par l’interdiction faite aux distributeurs agréés de revendre hors réseau, c’est-à-dire d’empêcher qu’un distributeur agréé revende des produits à un revendeur non agréé. Indépendamment de la question de la légalité de cette interdiction au regard du droit de la concurrence (3), la vente de produits relevant d’un système de distribution sélective n’est pas en soit illégale, puisque les accords passés entre producteurs et distributeurs ne produisent d’effets qu’entre eux et, par conséquent, ne sont pas opposables aux tiers, c’est-à-dire au revendeur hors réseau (4). Toutefois, la participation directe ou indirecte à la violation de l’interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution engage la responsabilité de l’auteur de la violation (5).

Ce n’est pas tant la régularité de l’approvisionnement qui est critiquée que le fait de revendre au public, sans être membre du réseau (2). La violation de l’interdiction de revente hors réseau suffit donc à justifier l’interdiction de revente devant le juge des référés. En revanche dans le contentieux des parfumeurs, est condamnable le fait de refuser de révéler sa source d’approvisionnement, de commercialiser les produits avec l’indication « cet article ne peut être revendu que par des distributeurs agréés » et de reproduire dans ses bandes annonces un flacon de la marque agrées (1). En l’espèce, le Tribunal a ordonné la cessation (sous astreinte de 500 € par jour de retard) de la vente des produits litigieux pendant 90 jours et ordonné la publication de la décision sur le site de l’éditeur pendant 1 mois et dans trois magazines dans la limite de 24 000 € HT. Par conséquent, sauf à pouvoir établir la nullité du système de distribution sélective en application de la prohibition des ententes, il convient d’être extrêmement attentif à ne pas porter atteinte à un réseau de distribution sélective en s’approvisionnant auprès de distributeurs agréés qui violeraient ainsi l’interdiction qui leur est faite de revente hors réseau.

(1) T. com. Paris 15/02/2007.
(2) T. com. Bobigny 30/01/2003 et CA Paris 05/09/2003.
(3) Art. L.442-6-2 du Code de commerce.
(4) Cass. com. 13/12/1988.
(5) Art. L.442-6-I 6° du Code de commerce.

Paru dans la JTIT n°65/2007 p.1

La vente en ligne hors du réseau de distributeur agréé

Le Tribunal de commerce de Paris vient de condamner pour concurrence déloyale et parasitisme un site internet qui proposait à la vente des parfums de marque, acquis de manière irrégulière et qui reproduisait sur le site l’image des flacons des parfums. Les juges ont constaté que les produits comportaient la mention « ne peut être vendu que par des distributeurs agréés » et qu’un code barre avait été apposé sur le code barre d’origine faisant croire aux clients que la société avait la qualité de distributeur agréé. Le tribunal a estimé que le site avait cherché à cacher l’origine des produits et que le vendeur en ligne ne prouvait pas qu’il avait acquis licitement ces produits. Il a donc ordonné l’interdiction et la cessation immédiate, sous astreinte provisoire de 500 € par jour de retard constaté de toute commercialisation sur le site des parfums, et de la reproduction des modèles de flacons, et ce pendant une durée de 90 jours à l’issue de laquelle il sera statué à nouveau. Il a également ordonné la publication du dispositif du jugement dans trois magazines et sur la page d’accueil du site pendant un mois, sous astreinte provisoire de 500 € par jour de retard et par jour manquant.

TC Paris 15 février 2007

Les commerçants en ligne doivent mentionner la « taxe Sacem » y compris dans les comparateurs de prix

Les vendeurs étrangers sont tenus de mentionner la taxe sur la copie privée et de la faire mentionner par les comparateurs de prix sous peine de risquer d’engager leur responsabilité pour concurrence déloyale. La vente de supports numériques vierges (CD, DVD, disques durs…) est soumise à la redevance pour copie privée sonore et audiovisuelle (taxe Sacem). En cas de vente intracommunautaire, c’est à l’acheteur qu’incombe le paiement de cette taxe ((actuellement fixée à 0,35 euros HT pour les CD et 1,58 euros HT pour les DVD). Le vendeur en ligne « rueducommerce.com » avait introduit une action en justice à l’encontre de vendeurs étrangers au motif que ceux-ci ne mentionnaient pas l’existence de la redevance pour copie privée, ce qui constituait des actes de concurrence déloyale. La Cour d’appel de Paris confirme la décision de première instance en faveur de Rue du commerce dans un arrêt du 25 janvier 2007, à savoir que « la mention de la « taxe SACEM » doit apparaître à chaque mention du prix du produit offert à la vente pour les consommateurs achetant en France ». Dans cette décision, la Cour d’appel de Paris relève que l’argument selon lequel les formats des supports publicitaires ne permettaient pas d’insérer la mention relative à la taxe est irrecevable puisque se sont les sociétés elles mêmes qui agencent les pages de leur site comme elles le veulent. Elle considère que les moteurs de recherche et les comparateurs de prix sont hors de cause puisqu’ils ne font que reprendre les informations sur les prix qu’ils ont trouvées sur les sites des sociétés concernées. L’absence de mention de la taxe est donc directement imputable aux cybercommerçants. Ce type de problématique pourra éventuellement être résolu lors de l’adoption de la nouvelle directive « Commerce électronique ».

CA Paris 25 janvier 2007

La LCEN fête ses un an !

La loi pour la confiance dans l’économie numérique (1) fête ses un an d’existence, occasion rêvée pour en tirer un premier bilan. Un an de jurisprudence essentiellement axée sur la problématique de la responsabilité des acteurs de l’internet qui, à leur corps défendant, voient leurs obligations croître et leurs responsabilités enfler. A titre d’exemple, la condamnation pour faute d’un hébergeur qui enregistre des coordonnées fantaisistes ne permettant pas l’identification de l’auteur d’un site litigieux (2) ou encore l’attribution de la qualité de prestataire technique à une entreprise, l’obligeant ainsi à conserver les données de connexion de ses employés afin de les communiquer sur réquisitions judiciaires (3). La jurisprudence permet aussi de confirmer que les grands oubliés de la LCEN (4) rencontrent des difficultés plus grandes encore, par exemple les régies publicitaires et moteurs de recherche à propos de la pratique des liens sponsorisés et du positionnement payant sur internet (5). Sur l’ensemble des décrets attendus, seul le décret sur les conditions d’archivage des contrats « clic » a été arrêté et renforce ici les obligations des cyber-commerçants (6).

Le point positif du bilan est sans nul doute la prise de position de la Cnil qui limite la portée des dispositions relatives à la prospection par voie électronique, aux seules prospections de type B to C. Alors même que le cadre juridique fête son premier anniversaire le 21 juin et malgré la jurisprudence toujours plus « responsabilisante », il faut constater que trop peu d’entreprises sont dans une démarche de mise en conformité. Ceci est d’autant plus imprudent que la LCEN est une loi de sanction où la seule absence de « notice légale » est punie d’un an de prison et de 75 000 euros d’amende. On ne peut qu’inciter les entreprises à s’engager dans cette voie d’autant plus indispensable que la LCEN I cèdera nécessairement la place à une LCEN II du fait de la modification prochaine de la directive communautaire sur le commerce électronique (à l’origine de la loi française). L’acquisition des compétences s’avèrera donc plus compliquée.

(1) Loi n° 2004-575 du 21/06/2004.
(2) TGI Paris, 16 / 02 / 2005 Tiscali.
(3) CA Paris, 04/02/2005, BNP Paribas.
(4) Cf. l’interview de Stéphane Marcovitch (AFA), p.10 ci-après.
(5) TGI Nanterre, 17/01/2005, Sté Overture ; TGI Paris, 04/02/2005, Stés Google inc et Google France.
(6) Décr. n° 2005-137, JO du 18/02/2005.

Paru dans la JTIT n°41/2005 p.1

L’obligation d’archivage des contrats électroniques

L’article L. 134-2 du Code de la consommation oblige les e-commerçants à archiver les contrats conclu par voie électronique ainsi qu’à les tenir à la disposition des consommateurs qui en feraient la demande. Le décret du 16 février 2005 fixe le montant des contrats électroniques à partir duquel cette obligation s’applique à 120 euros et leur durée de conservation à 10 ans (1). Dans les relations avec les consommateurs, c’est-à-dire avec les personnes physiques agissant pour la satisfaction de leurs besoins personnels, les clauses visant à abréger la durée de la prescription et/ou les règles de preuve au détriment des consommateurs sont susceptibles de constituer des clauses abusives, réputées non écrites. Sans prendre en compte le droit de la preuve et de la signature électroniques, cette obligation d’archivage risque de se transformer en une contrainte inutile, faute de pouvoir établir que, conformément à l’article 1316-1 du Code civil, le contrat électronique est établi, mais surtout conservé dans des conditions en garantissant l’intégrité.

Après avoir rappelé la nécessité d’archiver les contrats électroniques, il convient d’envisager les modalités juridiques de sa mise en œuvre à l’occasion de la refonte des sites de e-commerce et ce, dès le stade de l’appel d’offres. En effet, la jurisprudence informatique fait obligation au maître de l’ouvrage (le client) de spécifier ses exigences dans un cahier des charges ; à défaut, en cas de difficultés en cours d’exécution du contrat, le client se verra reprocher cette absence de spécifications. L’e-commerçant pourra, afin d’éviter toute ambiguïté quant à l’expression des ses besoins, rappeler aux prestataires informatiques le cadre légal et normatif applicable à l’archivage des contrats électroniques. En ayant pris le soin de formaliser ces exigences, l’e-commerçant, pourra, tout au long du processus de réalisation de son nouveau site Internet, rappeler au fournisseur son obligation de proposer une solution répondant à cette obligation d’archivage des contrats électroniques.

(1) Réf. Décret n°2005-137 du 16 février 2005 pris pour l’application de l’article L. 134-2 du code de la consommation

Paru dans la JTIT n°53/2006 p.3

Les enchères électroniques inversées désormais ouvertes aux PME

La Loi du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises encadre la pratique des enchères électroniques inversées dans le secteur privé. Malgré l’engouement des professionnels de l’achat pour cette pratique, aucune réglementation spécifique n’existait jusqu’alors pour les entreprises commerciales, à la différence du secteur public (C. marchés publ. art. 56). Ces nouvelles dispositions visent à assurer la loyauté des enchères électroniques en toute transparence.

Cour cass., du 19 avril 2005

Les ventes réglementées

La création d’un site commercial à l’initiative d’une société de produit d’optique lunetterie proposant la vente de lentilles de contact fut dénoncée par l’Union des opticiens en vertu de la réglementation édictée par le Code de la santé publique. Les articles L.505 et L.508 dudit code imposent la présence effective et permanente d’un opérateur qualifié exerçant la profession d’opticien lunetier, garantissant la protection de la santé publique. Statuant en référé, le tribunal de grande instance n’a pas considéré que le processus de vente par Internet satisfaisait à ces conditions et a donc, à bon droit, suspendu l’usage de ce procédé jusqu’à la décision du juge statuant sur le fond. Cette position adoptée par les tribunaux est intéressante vis-à-vis des acteurs du commerce électronique, ce cas pouvant être transposé aux médicaments en général. La solution ne sera-t-elle pas d’assurer la présence d’un professionnel de la santé par des moyens techniques permettant de convenir au souci de protection de la santé publique ?

TGI Paris, Ord. réf., 24 novembre 1998

LCEN : attention aux sanctions

Les principales dispositions de la loi pour la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004 peuvent se schématiser de la manière suivante :

  • définition de règles précises en matière de responsabilité des éditeurs de service en ligne, des hébergeurs de service en ligne, des fournisseurs d’accès et d’un certain nombre d’autres prestataires ;
  • mise en œuvre de dispositions particulières relatives à ce qu’il est convenu d’appeler le commerce électronique, c’est-à-dire la vente de produits et services par voie électronique (internet ou SMS) ;
  • dispositions relatives à la publicité électronique, à la prospection commerciale par voie de courrier électronique et à d’autres formes de communication, comme le SMS.

    La mise en oeuvre des prescriptions de la LCEN se traduit, pour chaque entreprise, par la réalisation d’un audit de conformité reposant essentiellement sur un questionnaire d’évaluation et une analyse des risques, étant précisé sur ce point, qu’à la différence de la loi du 1er août 2000, la LCEN comporte des dispositions destinées à sanctionner les entreprises qui ne s’y conformeraient pas. La loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique est disponible sur légifrance.

    Extrait du tableau des sanctions de la LCEN réalisé par le cabinet :

  • INFRACTIONS : le fait, pour toute personne, de présenter aux hébergeurs de sites un contenu ou une activité comme étant illicite dans le but d’en obtenir le retrait ou d’en faire cesser la diffusion, alors qu’elle sait cette information inexacte ;
  • SANCTION : 1 an d’emprisonnement et 15 000€ d’amende ;
  • INFRACTION : les hébergeurs de sites et fournisseurs d’accès doivent mettre en place un dispositif facilement accessible et visible permettant à toute personne de porter à leur connaissance des données relatives à l’apologie des crimes contre l’humanité, l’incitation à la haine raciale ainsi que la pornographie enfantine ;
  • SANCTION : 1 an d’emprisonnement et 15 000€ d’amende ;
  • INFRACTION : le directeur de la publication est tenu d’insérer dans les trois jours de leur réception les réponses de toute personne nommée ou désignée dans le service de communication au public en ligne ;
  • SANCTION : Amende de 3 750€.