Ordonnance Blockchain sur la transmission de titres financiers

L’« Ordonnance Blockchain » encadrant la possibilité de transmettre de titres financiers via la Blockchain a été publiée le 9 décembre 2017 (1).

La direction générale du Trésor avait présenté un projet d’ordonnance relatif à la transmission de titres financiers via la Blockchain, un « dispositif d’enregistrement électronique partagé » (2).

Dans la mesure où le projet d’ordonnance était plus ambitieux que l’« Ordonnance Blockchain » du 8 décembre 2017, même s’il restait bien en deçà de ce qui pouvait être espéré au regard des problématiques nombreuses qui étaient soulevées dans la consultation publique qui l’avait précédée, il semble intéressant d’analyser tant le projet d’ordonnance que l’« Ordonnance Blockchain » elle-même (dont les dispositions n’entreront en vigueur qu’à la publication du décret d’application prévu et, au plus tard, le 1er juillet 2018).

En effet, cette ordonnance « de reconnaissance » a vocation à être alimentée par la suite : soit au travers du décret prévu à l’article 211-3 du nouveau Code Monétaire et Financier (espérons qu’il ne reste pas lettre morte comme celui qui avait été annoncé dans l’ordonnance 2016-520 relative aux bons de caisses), soit aux travers de législations ultérieures qui viendront encadrer les pratiques de cette technologie émergente vierge de tout cadre légal et de toute jurisprudence.

Contexte

L’article 120 de loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (la loi Sapin II) prévoit que :

« Dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à prendre par voie d’ordonnance, dans un délai de douze mois à compter de la date de promulgation de la présente loi, les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires pour :
1°) Adapter le droit applicable aux titres financiers et aux valeurs mobilières afin de permettre la représentation et la transmission, au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé, des titres financiers qui ne sont pas admis aux opérations d’un dépositaire central ni livrés dans un système de règlement et de livraison d’instruments financiers ;
2°) Aménager et modifier toutes dispositions de nature législative favorisant la mise en œuvre et tirant les conséquences des modifications apportées en application du 1° ».

C’est donc au regard de l’essor de la technologie Blockchain (ou plutôt « technologie de registre distribué ») que la Direction Générale du Trésor a mené une consultation publique afin de recueillir des avis des parties prenantes intéressées sur le périmètre, les principes et le niveau de règlementation à retenir dans le cadre de cette réforme.

La direction générale du Trésor avait en effet proposé un texte de loi relativement inédit en proposant un cadre légal pour la transmission et la représentation de titres financiers au moyen de dispositifs d’enregistrement électronique partagés.

Concrètement l’« Ordonnance Blockchain » propose de modifier le Code monétaire et financier et le Code de commerce pour permettre la transmission et la représentation de titres financiers au moyen de « dispositifs d’enregistrement électroniques partagés ».

Ces modifications et ajouts visent plus particulièrement :

• les articles L.211-1 et suivants du CMF, relatif aux inscriptions en compte de titres financiers et l’article L.213-2 du CMF relatif aux titres de créances négociables ;
• l’article L.228-1 du Code de commerce relatif aux valeurs mobilières émises par les sociétés par actions.

Le 9 décembre 2017, l’« Ordonnance Blockchain » a été adoptée (in extremis car, la loi Sapin II ayant été publiée le 9 décembre 2016, le Gouvernement avait jusqu’au 9 décembre 2017 pour publier cette ordonnance).

Les conditions pour inscrire ses titres sur un dispositif d’enregistrement électronique

Dans le projet d’ordonnance

Le projet d’article L-211-3-1 du Code monétaire et financier stipulait  que :

« Dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à prendre par voie d’ordonnance, dans un délai de douze mois à compter de la date de promulgation de la présente loi, les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires pour :
1° Adapter le droit applicable aux titres financiers et aux valeurs mobilières afin de permettre la représentation et la transmission, au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé, des titres financiers qui ne sont pas admis aux opérations d’un dépositaire central ni livrés dans un système de règlement et de livraison d’instruments financiers ;
2° Aménager et modifier toutes dispositions de nature législative favorisant la mise en œuvre et tirant les conséquences des modifications apportées en application du 1° ».

Une première condition que devaient remplir les titres pour pouvoir être inscrits dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé était de ne pas être admis aux opérations d’un dépositaire central, ni livré dans un système de règlement et de livraison d’instrument financiers.

Cela signifiait que ces titres ne devaient pas être échangés sur des marchés réglementés (autrement dit, côtés en bourse).

La raison de cette interdiction résidait sans doute dans le fait que sur les marchés réglementés, le dépositaire central et le gestionnaire du système de règlement-livraison (Euroclear France pour la France) ont une mission bien spécifique : ils assurent l’enregistrement, la conservation des titres financiers ainsi que leurs échanges grâce à leur système de règlement-livraison (3).

Or, le dispositif d’enregistrement électronique partagé a justement vocation à assurer tant l’enregistrement que les échanges de ces titres.

La Blockchain est en effet un « grand registre de compte décentralisé dans lequel sont enregistrés tous les soldes comptables des utilisateurs » (4).

Il pourrait donc apparaitre contradictoire d’enregistrer et d’échanger sur un système décentralisé des titres qui sont eux-mêmes enregistrés, et dont les échanges sont retracés, sur un système centralisé.

Au-delà du fait que cela ferait double emploi et pourrait aboutir à des contradictions, cela va à l’encontre de la philosophie de la Blockchain impliquant de se dispenser du recours à un organe centralisé.

Le projet d’article L.211-3-1 du Code monétaire et financier tel qu’issu du projet d’ordonnance prévoyait que seuls certains instruments financiers pourraient être inscrits sur une Blockchain :

• les titres de créance négociables : c’est-à-dire les  titres financiers émis au gré de l’émetteur qui représentent un droit de créance (cette notion concerne en réalité trois type d’instruments seulement : les certificats de dépôt,  les billets de trésorerie, les bons à moyen terme négociables) ;
• les parts ou actions d’organismes de placement collectif : le Trésor se réfère ici aux OPCVM (Organisme de Placement Collectif en Valeurs Mobilières), c’est-à-dire à des structures qui permettent la gestion collective de fonds (les fonds qui sont à leur disposition étant investis dans des valeurs mobilières) ;
• les titres de capital (c’est-à-dire les actions) émis par les sociétés par actions ;
• les titres de créance autres que les titres de créance négociables à conditions qu’ils ne soient pas négociés sur une plateforme de négociation.

Dans l’« Ordonnance Blockchain »

La nouvelle formulation utilisée dans le cadre de l’ordonnance du 8 décembre 2017 ne permet pas réellement d’apprécier les conditions liées à l’inscription des titres sur un dispositif d’enregistrement électronique.

En effet, l’« Ordonnance Blockchain »  se contente de rajouter, çà et là, les expressions « inscription dans un dispositif d’enregistrement électronique partage » au côté des termes « compte-titre » pour que le régime du second s’applique au premier.

Concernant le fait d’être « admis aux opérations d’un dépositaire central », alors que le projet d’ordonnance en faisait une condition (les titres pouvaient être échangés sur une blockchain s’ils n’étaient pas admis aux opérations d’un dépositaire central), l’ordonnance propose une formulation qui peut prêter à confusion :

« Les titres financiers qui ne sont pas admis aux opérations d’un dépositaire central doivent être inscrits» dans un compte titre ou une blockchain.

Il est cependant probable que seule la formulation ait été modifiée mais que le fait de ne pas être admis aux opérations d’un dépositaire central doive toujours être compris comme une condition pour l’admission des titres sur la Blockchain.

A part cette disposition qui implique une interprétation, il n’y a donc pas à proprement parler de « conditions » liés à l’inscription des titres dans la Blockchain.

Cependant, comme évoqué en introduction, le 3eme alinéa de l’article 211-3 du nouveau CMF précise que :

« Un décret en Conseil d’Etat fixe les conditions dans lesquelles les titres financiers peuvent être inscrits dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé mentionné ci-dessus, présentant des garanties, notamment en matière d’authentification, au moins équivalentes à celles présentées par une inscription en compte-titre».

Aux vues de la complexité du sujet, on a pour l’instant du mal à imaginer la manière dont celui-ci sera rédigé. Il semble, en tout cas, qu’une nouvelle consultation des acteurs techniques du secteur sera nécessaire.

Le droit applicable

Dans le projet d’ordonnance

Le projet d’article L.211-3-2 du Code monétaire et financier du projet d’ordonnance disposait  que :

« Les droits sur des titres financiers inscrits dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé sont régis par la loi française
lorsque le siège social de l’émetteur est situé en France
ou que l’émission est régie par le droit français. »

Pour que la loi française s’applique aux droits sur des titres financiers inscrits dans une Blockchain, le Trésor avait donc prévu deux conditions alternatives.

La première option impliquait que le siège de l’émetteur soit situé en France : sur ce point, il s’agissait simplement de vérifier si la société qui émet le titre a son siège social en France, ce qui ne pose pas de difficultés particulières.

La seconde option impliquait que l’émission soit régie par le droit français : il semblait donc que le fait que les transferts successifs des titres sur la blockchain, et le transit sur différents wallets puissent se situer dans des pays étrangers, n’aient pas d’impact sur le droit applicable à ces transmissions.

Dans l’« Ordonnance Blockchain »

L’article 211-3, alinéa 1, du CMF prévoit que :

« Les titres financiers, émis en territoire français et soumis à la législation française, sont inscrits
soit dans un compte-titres
soit dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé ».

De la même manière que pour la question de l’admission aux opérations d’un dépositaire central, entre le projet d’ordonnance et l’ordonnance la formulation a été inversée.

Ainsi, alors que le projet d’ordonnance prévoyait que tel type de titre était soumis à telle loi, l’ordonnance indique que les titres soumis à telle loi sont inscrits dans un compte titre ou une Blockchain : dès lors, l’ordonnance ne donne en réalité pas d’indication sur le droit applicable aux titres susceptibles d’être enregistrés sur une blockchain.

Cette disposition figurant dans l’article 211-3 du CMF  dont le dernier alinéa renvoi à un futur décret d’application, on peut donc supposer que les dispositions relatives au droit applicable y figureront.

Remarques générales

Les modifications apportées par ce « premier jet » d’ordonnance sont assez limitées, laquelle se contente globalement d’harmoniser le Code monétaire et financier pour que l’inscription dans une Blockchain soit équivalente à l’inscription dans un compte-titres.

Par ailleurs, cette ordonnance ne fournit pas d’informations sur un grand nombre de problématiques soulevées dans la consultation, comme par exemple :

• la question du partage de rôles et des responsabilités (notamment en cas de contentieux) entre les différents intervenants (émetteur des titres, intermédiaires financiers, investisseurs, éventuel gestionnaire du DLT (Distributed Ledger Technologies) ou Registres distribués) ;
• la question de la mise en place, ou non, d’un « superviseur public » de cette nouvelle Blockchain ;
• la question de la protection des données (notamment au regard de l’incompatibilité entre le droit à l’oubli et le caractère « gravé dans le marbre » de la Blockchain) ;
• la valeur probatoire d’une Blockchain au regard des informations qu’elle contient.

Il convient enfin de noter que cette « Ordonnance Blockchain » propose un cadre légal pour quelque chose qui n’existe pas encore. En effet, à l’heure actuelle, aucune Blockchain ne permet le stockage et l’échange de titres financiers.

Pour que ce cadre légal puisse être mis en application, il conviendra donc de lancer une telle Blockchain ce qui soulève certaines interrogations :

• une première Blockchain « institutionnelle » est-elle prévue ?
• une ICO (Initial Coin Offering) sera-t-elle lancée pour financer un tel projet ?

Le chantier semble donc encore vaste avant que l’on puisse stocker des titres financiers sur son « ledger ».

Marie Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Pierre Guynot de Boismenu
Lexing Contentieux informatique

(1) Ordonnance n° 2017-1674 du 8 décembre 2017 relative à l’utilisation d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé pour la représentation et la transmission de titres financiers (JO du 09-12- 2017)
(2) Tableau des mesures législatives pour consultation : projet d’ordonnance relative à la transmission et la représentation de titres financiers au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé
(3) La supervision du dépositaire central de titres financiers, (Marchés financiers & infrastructures), AMF, publié le 30 avril 2013.
(faire un lien interne : enregistrer le fichier en pdf)
(4) Blockchain, définition de bitcoint.fr