Procédure disciplinaire : l’entretien préalable en confinement

Comment mettre en place un entretien préalable en confinement ? Face au Coronavirus, la procédure disciplinaire et notamment l’entretien préalable en face-à-face peut-il continuer à se tenir ?

Au-delà de cette simple question quels sont les réflexes à adopter pour continuer à bien fonctionner dans les entreprises. Dans le cadre d’une procédure disciplinaire à partir de la connaissance des faits reprochés, le délai pour engager la procédure est court : 2 mois. Un délai d’un mois est requis une fois qu’a eu lieu l’entretien préalable pour notifier une décision.

L’entretien préalable dans la procédure disciplinaire

L’entretien préalable implique communément une rencontre en face-à-face. Les restrictions de déplacement ne semblent pas néanmoins être un obstacle insurmontable. Le Code du travail et la nécessité de trouver un nouveau point d’équilibre au regard de la situation de crise, permettent une flexibilité et une continuité des procédures disciplinaires.

Par un décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus covid-19, le gouvernement restreint les déplacements des Français et les incite à rester à leur domicile.

Par l’interdiction de déplacement ainsi instaurée de toute personne hors de son domicile à l’exception des déplacements professionnels dûment justifiés, les procédures disciplinaires en cours ou sur le point d’être déclenchées se trouvent-elles impactées par cette situation ? Un entretien préalable peut-il se tenir à distance ? Doit-il être reporté ?

Bien entendu, la crise sanitaire et économique incite à la clémence. Les entreprises doivent trouver un équilibre et adapter leur organisation afin d’assurer la continuité de leurs activités. Les DRH s’interrogent sur les effets que les limitations de circulation, les interdictions de regroupement, les mesures barrières sont susceptibles d’impliquer dans les procédures en cours.

En effet, deux mois est le délai de l’action disciplinaire de l’employeur à partir de la connaissance des faits fautifs. Le prononcé de la sanction doit aussi se situer dans un délai d’un mois, à compter de la tenue de l’entretien préalable. Sous réserve de modification, notamment par ordonnance du gouvernement, qui viendrait modifier le Code du travail, le décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 n’interrompt pas la prescription de l’action disciplinaire de l’employeur.

Report de l’entretien préalable en confinement

Il est dès lors souhaitable de déclencher une procédure disciplinaire dans le délai légal de 2 mois et d’accorder un report de l’entretien préalable ou permettre avec l’accord des deux parties, que l’entretien puisse se tenir à distance notamment en visioconférence.

Dans cette crise, les entreprises doivent pouvoir continuer à fonctionner. Le Code du travail et sa jurisprudence admettent une flexibilité souvent soumise à interprétation souveraine des conseillers prud’homaux en cas de contestation. Il est certain ainsi que si certaines dispositions non obligatoires comme les demandes de report, sont refusées sans discernement dans cette période troublée, ces refus pourraient être jugés comme une sorte de passage en force.

Si nous sommes en présence de restrictions importantes qui se durcissent, elles demeurent temporaires. Dès lors dans ces circonstances exceptionnelles une demande de report de l’entretien préalable qui le plus souvent se déroule en présentiel doit pouvoir être accordée.

Il est important juridiquement dans cette situation de permettre que le salarié puisse organiser utilement sa défense.

Le télé-entretien préalable en confinement

Et si la crise perdure, l’employeur pourra proposer l’entretien préalable par voie de visioconférence. Ce dispositif paraît acceptable s’il recueille l’accord du salarié pour lequel cette disposition protectrice a été prévue. Pour sécuriser le recours à la visioconférence, l’employeur aura pris soin d’établir un écrit qui permettra au salarié de signifier son accord sur cette procédure dérogatoire.

Ce dispositif de communication à distance devrait permettre au salarié également de se faire assister dans les conditions inscrites au Code du travail. S’il cela n’était pas possible, il conviendrait de s’en accorder par écrit.

En cette matière, la jurisprudence sociale a déjà eu à décider que le recours à de la visioconférence ne contrevenait pas à l’obligation d’exécution loyale du contrat de travail de la part de l’employeur .

Avant de refuser tout report, il conviendra d’opérer une analyse précise de chaque situation en prenant soin d’interroger en cas de doute de la médecine du travail.

• D’une part, le contexte actuel incite à répondre favorablement.
• D’autre part, lorsque le report découle d’une demande faite à l’initiative du salarié et non de l’employeur, un nouveau délai d’un mois cours à compter de ce deuxième entretien préalable.

Les impacts de cette crise sur le droit du travail vont être nombreux. Le Code du travail est d’ailleurs sur le point d’être momentanément assoupli, afin d’aider les entreprises et les salariés à traverser la crise.

La loi d’urgence promulguée le 23 mars 2020 pour faire face à l’épidémie de Covid-19 habilite ainsi le gouvernement à prendre des ordonnances pour aménager le droit du travail. La loi proroge de manière générale de quatre mois tous les délais pour prendre des ordonnances prévues dans des lois déjà votées.

Le gouvernement a d’ores et déjà pris 26 ordonnances pour la sauvegarde de l’activité économique. Certaines concernent le recours au chômage partiel, la prise de congés et de RTT sur lesquelles nous aurons l’occasion de revenir dans les prochains jours.

Emmanuel Walle
Lexing Département Social Numérique

Voir notre vidéo « Entretien préalable face aux restrictions de déplacement » sur la chaîne YouTube Lexing Alain Bensoussan – Avocats.