La publicité intrusive dans le domaine des boissons alcooliques

La Cour de cassation a statué, le 3 juillet 2013, dans l’affaire concernant la campagne Ricard titrant « un Ricard des rencontres » (1). Elle a confirmé l’arrêt d’appel (2), qui avait ordonné le retrait et la suppression des applications Ricard 3 D et Ricard Mix, sur tout support, de la mention « Un Ricard, des rencontres », avec ses illustrations des affiches, et du film basé sur ce thème des rencontres. Les motifs de cette décision concernent, pour partie, le contenu de cette campagne et, pour l’autre partie, le mode de diffusion de ses applications.

Rappelons que cette campagne, lancée en juin 2011, comportait un film et quatre affiches ayant en commun de représenter une bouteille de Ricard, et le slogan « Un Ricard, des rencontres », diffusés sur Internet, dans la presse et à la radio, ainsi que des applications gratuites intitulées Ricard 3D et Ricard Mix Codes. Chacun des visuels était de la couleur du résultat de la rencontre du Ricard avec de l’eau, de la glace, de la grenadine, et de la menthe, et chacun de ces éléments étaient symbolisé par un chiffre précédé du signe #.

Le contenu de la campagne

Il a été confirmé, sans grande surprise, que le slogan renvoie les consommateurs « non à un mélange d’ingrédients, ou à un cocktail, mais au rapprochement entre personnes, associant la boisson alcoolique avec la possibilité de nouer des relations inattendues et fortuites » et constitue ainsi « une incitation directe à consommer du Ricard dans le but de vivre des moments de convivialité ».

Le sigle #, suivi d’un chiffre correspondant à un ingrédient, a été considéré comme ayant finalité pour d’attirer l’attention du consommateur « et plus particulièrement du consommateur jeune, sensible aux nouvelles technologies ». La Cour de cassation en a déduit que ces éléments sont « étrangers aux seules indications énumérées par l’article L 3323-4 du code de la santé publique », et que les mesures de retrait et d’interdiction prises par la Cour d’appel de Paris étaient donc légalement justifiées.

Le cadre Légal des applications Ricard Mix et Ricard Mix Codes

La loi du 21 juillet 2009 a ajouté à l’article L 3323-2 du Code de la santé publique un paragraphe qui autorise la publicité des boissons alcooliques :

« Sur les services de communication en ligne à l’exclusion de ceux qui, par leur caractère, leur présentation ou leur objet, apparaissent comme étant principalement destinés à la jeunesse, ainsi que ceux édités par des associations, sociétés et fédérations sportives ou des ligues professionnelles au sens du code du sport, sous réserve que la propagande ou la publicité ne soit ni intrusive, ni interstitielle. »

La loi du 21 juin 2004, dite LCEN, précise qu’ « On entend par communication au public en ligne toute transmission, sur demande individuelle, de données numériques n’ayant pas un caractère de correspondance privée par un procédé de communication électronique permettant l’échange réciproque d’informations entre l’émetteur et le récepteur. ».

S’agit-il d’un service de communication en ligne ?

L’application mobile téléchargeable Ricard Mix Codes sur iPhone, par les titulaires d’un compte iTunes, à partir d’un lien vers l’App store de ce site, consistait à récupérer les Ricard Mix Codes permettant d’accéder aux recettes de cocktails proposées par la marque sous l’appellation Mix Ricard.

L’inscription devait avoir lieu par le compte Facebook des utilisateurs, qui devaient scanner différents éléments, tels que le code-barres d’une bouteille de Ricard, le logo Ricard, les visuels de la campagne « Un Ricard des rencontres » pour récupérer ces Mix Codes et constituer leur galerie de Mix Ricard.

Il était proposé aux utilisateurs de l’application, qui avaient accédé à un Mix Code et à la recette correspondante, de le partager sur leur mur Facebook, ce qui avait pour effet, en cas de réponse positive, de faire apparaître sur leur mur un message du type « J’ai découvert la Rencontre # 20 ATOMIC RICARD .Vous aussi récupérez les Ricard Mix avec l’application Ricard Mix Codes. Disponible sur l’App store. ».

L’ANPAA soutenait que cette application n’est pas un « service de communication en ligne », dès lors que son fonctionnement ne nécessite pas une connexion Internet, ce qui était contesté par la société Ricard et son agence de communication digitale.

L’attestation stipulant que « l’application Ricard Mix Codes est disponible uniquement pour les mobiles iPhone et ne fonctionne que par le biais d’une connexion Internet » a prévalu sur les arguments et le rapport d’expertise non contradictoire fourni par l’ANPAA.

S’agit-il d’une publicité principalement destinée à la jeunesse ?

La société Ricard a démontré que l’application en cause n’était pas principalement destinée à la jeunesse, en produisant aux débats une étude datée du 16 février 2010, dont il résulte que « les possesseurs d’iPhone sont constitués à 64% d’hommes âgés de 25 à 44 ans». Elle a produit devant la Cour d’appel une autre étude, dont il résulte « qu’en France, au moins 58% des utilisateurs de Facebook sont âgés de 25 ans ou plus ».

S’agit-il d’une publicité intrusive ?

Le débat sur le caractère intrusif de la publicité diffusée au travers de cette application a été le dernier, et s’est soldé par une nouvelle victoire de l’ANPAA. Le juge des référés avait déjà retenu, dans son ordonnance du 5 août 2011, « que le fait de passer par le réseau social Facebook ne constitue pas seulement un service de communication en ligne, mais amène la société Ricard à faire de la publicité de manière intrusive, puisque l’intégralité des informations publiées sur Facebook, à l’exception du profil, peut être consultée » (3).

Une telle motivation n’était pas particulièrement convaincante, en raison de l’incompatibilité qui existe entre la possibilité de consulter une publicité et le caractère intrusif de cette même publicité qui doit, par hypothèse, être imposée aux internautes de manière brutale, intempestive et incontournable. La Cour d’appel a confirmé le caractère intrusif du mode de publicité en cause, en distinguant l’application Ricard Mix Codes de l’application Ricard 3D.

S’agissant de l’application Ricard Mix Codes, la Cour a considéré que le texte du message envoyé par l’annonceur sur le mur Facebook de tout utilisateur de l’application ayant accepté de « partager avec son réseau d’amis Facebook » le résultat de ses recherches, « apparaît de manière inopinée et systématique » et revêt en conséquence un caractère intrusif.

L’autorisation de publication de ce message donnée à l’annonceur par l’utilisateur de l’application a été jugée inopérante, dans la mesure où l’utilisateur n’en maitrise pas le contenu, ce dont la Cour a déduit « que ces messages, à caractère intempestif, ne sauraient être assimilés à des correspondances privées ».

L’application Ricard 3D, également téléchargeable sur iPhone, mais sans passer par le compte Facebook de l’utilisateur, permet de visionner une bouteille de Ricard en 3D. Cette application a été jugée conforme aux dispositions précitées de l’article L 3323-2 du Code de la santé publique, mais son contenu a en revanche été jugé contraire à celles de l’article L 3323-4 de ce même code, sur la base d’une motivation en deux parties d’une grande sévérité.

Le premier motif tient au fait que la possibilité offerte par cette application de visionner une bouteille de Ricard en relief constitue une « présentation attractive, utilisant une forme d’image très en vogue, visant à promouvoir cette boisson alcoolique(…) ». Le second motif repose sur l’absence de message sanitaire accompagnant cette représentation.

La représentation du produit sous une forme esthétiquement attractive, sans commentaire d’aucune sorte, suffit donc à enfreindre les dispositions de l’article L 3323-4 du Code de la santé publique, selon la Cour d’appel de Paris.

Ce texte autorise pourtant la publicité en faveur des boissons alcooliques, ce qu’il convient de rappeler inlassablement, du fait de décisions de ce type qui déclarent illicites des publicités qui se limitent à montrer le produit sous son conditionnement d’une manière agréable plutôt que l’inverse, conformément au but poursuivi par toute publicité.

Cette application particulière n’a pas été évoquée devant la Cour de cassation.

L’application Ricard Mix Codes selon la Cour de cassation

Le raisonnement adopté par la Cour d’appel de Paris au sujet de cette application a été reprise mot pour mot par la Cour de cassation. Elle a précisé que la Cour d’appel a « caractérisé en quoi le fait que ce message soit relayé par l’intervention d’un internaute à l’intention de son « réseau d’amis » ne lui faisait pas perdre son caractère publicitaire, » et a de ce fait appliqué à juste titre les dispositions des articles L 3323-2 et suivants du Code de la santé publique. ».

Cet arrêt approuve donc un raisonnement qui utilise un critère de détermination de la notion de publicité intrusive qui laisse perplexe, puisqu’il est extérieur au mode de diffusion de la publicité considérée et à la manière dont elle apparaît sur les écrans d’ordinateurs, de tablettes ou de smartphones.

Ce critère repose en effet exclusivement sur le fait que le contenu de cette publicité est unilatéralement décidé par l’annonceur, ce dont il est déduit que l’accord donné par l’utilisateur pour sa publication sur son mur Facebook ne peut pas valoir accord de diffusion et transformer ce message publicitaire en correspondance privée.

Le caractère intrusif de cette publicité provient donc du fait que sa diffusion n’a pas été autorisée par la personne qui détient des droits sur l’espace utilisé pour sa diffusion.

Cette interprétation de la notion de publicité intrusive ne tient aucun compte de la cible à laquelle ladite publicité est destinée, alors qu’elle devrait occuper la première place, surtout lorsque son interdiction est prévue dans un texte de prévention et de lutte contre l’alcoolisme. Elle présente également l’inconvénient de dénier un peu rapidement toute valeur à l’autorisation de publication donnée à l’annonceur par l’utilisateur de l’application Ricard Mix Codes.

Si l’utilisateur ne connait pas le contenu précis du message dont il autorise la publication sur son mur Facebook, il en connait l’origine, le thème et le caractère publicitaire, ce qui devrait logiquement conférer une valeur à son autorisation de publication.

Le caractère intrusif d’un message publicitaire publié dans ces conditions est donc tout à fait discutable, puisque même en oubliant la cible à laquelle elle s’adresse, comme le font les trois juridictions saisies de cette affaire, sa présence sur le mur Facebook des utilisateurs de l’application Ricard Mix Code ne résulte pas d’une décision unilatérale de l’annonceur.

Le message type devant être publié devra en conséquence être dorénavant porté à la connaissance des utilisateurs d’applications passant par Facebook au moment où ils seront invités à partager ou non un contenu avec leurs amis.

Lexing Droit des médias

(1) Cass. 1e civ. n° 12-22633, 3-7-2013.
(2) CA Paris, pôle 1, 2e ch., 23-5-2012.
(3) Ord Réf. 5-8-2011.