Le marché de la vente événementielle en ligne est-il pertinent ?

vente événementielleSelon la Cour de cassation, le marché de la vente événementielle en ligne ne constitue pas un marché pertinent au sens du droit de la concurrence.

En effet, par un arrêt du 6 décembre 2017 (1), la Cour de cassation a confirmé l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 12 mai 2016 (2) selon lequel la société Vente-Privée ne se trouve pas dans une situation de position dominante.

Contexte

Le litige opposait la société Brandalley à la société Vente-Privée, toutes deux spécialisées dans la vente événementielle en ligne.

Plus précisément, la société Brandalley reprochait à la société Vente-Privée d’imposer aux grandes marques de distribution une clause d’exclusivité leur interdisant de proposer les stocks invendus à leurs concurrents.

Rappel du cadre légal

Conformément aux dispositions de l’article L. 420-2 du code de commerce et 102 du Traité pour le Fonctionnement de l’Union Européenne, pour démontrer l’existence d’un abus de position dominante il convient d’établir l’existence des éléments suivants :

  • un marché pertinent dont les produits et services ne sont pas substituables par d’autres produits ou services ;
  • l’existence d’une position dominante sur ce marché par l’acteur en question ;
  • l’existence d’un abus de cette position dominante.

Faits et procédure

C’est dans ce contexte que la société Brandalley a saisi l’Autorité de la concurrence, estimant en premier lieu que le marché de la vente évènementielle en ligne constituait un marché pertinent, sur lequel Vente-Privée abuserait d’une position dominante, dans la mesure où celui-ci se distinguait des autres marchés par plusieurs spécificités :

  • un niveau de prix très attractif ;
  • le caractère confidentiel de la vente ;
  • une logique d’achats d’impulsion du consommateur ;
  • un positionnement de haut de gamme ;
  • un stock de produit plus large.

Or, dans sa décision du 28 novembre 2014 (3), l’Autorité de la concurrence a estimé que sur l’ensemble de ces points, la condition de l’absence de substituabilité n’était pas établie dans la mesure où :

  • certains de ces critères n’étaient en réalité pas établis : notamment le caractère confidentiel de la vente événementielle en ligne – dans la mesure où le site compte des millions d’utilisateurs -, et la logique d’achats d’impulsion – dans la mesure où des études permettaient d’établir que la grande majorité des utilisateurs ne procédaient pas à de l’achat impulsif mais que l’achat impliquait le plus souvent une recherche comparative en amont ;
  • ces critères permettant de caractériser ce marché pouvaient également s’appliquer pour un grand nombre d’autres acteurs : les enseignes physiques de vente privée, les entreprises de destockage de produits haut de gamme, certains sites de e-commerce etc. Ainsi, les sites d’évènementiel en ligne se trouvaient en concurrence avec d’autres canaux de distribution et ne pouvaient donc constituer, à eux seuls, un marché pertinent puisque ces canaux concurrents constituaient des services substituables.

Elle a donc estimé que :

« l’existence d’un marché de la vente événementielle en ligne tel que délimité dans la notification des griefs et pour la période visée (2005-2011) n’est pas établie ».

La société Brandalley, accompagnée de la société Showroomprivée qui s’était jointe à l’instance, a alors interjeté appel de cette décision, considérant que l’autorité de la concurrence avait manqué à son obligation de déterminer l’existence d’un marché pertinent, alors que celui-ci existait bel et bien en pratique.

Dans son arrêt du 12 mai 2016 , la cour d’appel de Paris a rejeté les demandés de Brandalley, affirmant que l’Autorité de la concurrence avait bien respecté cette obligation et s’est ensuite alignée sur sa position en estimant que l’existence d’un marché pertinent n’était pas caractérisée .

La Cour d’appel apporte par ailleurs d’utiles précisions concernant l’argument de Brandalley selon lequel « les canaux de distribution physique et les canaux de distribution en ligne ne sont pas suffisamment substituables ».

La Cour d’appel se réfère en effet à une décision de l’Autorité de la concurrence de 2009 (4), citée par Brandalley affirmant qu’en matière de services d’agence de voyage, les services en ligne étaient substituables à ceux proposés par les agences traditionnelles.

Ce point est particulièrement important puisqu’il permet à la Cour d’appel de s’approprier l’analyse de l’Autorité de la concurrence pour rappeler qu’il n’est pas possible d’affirmer que :

« les canaux de distribution physiques et les canaux de distribution en ligne constitueraient par principe et dans tous les cas des marchés distincts portant sur des produits ou services non substituables entre eux ».

La décision de la Cour de cassation

Un pourvoi en cassation a alors été formé devant la Cour de cassation qui a estimé que l’analyse proposée par l’Autorité de la concurrence et la Cour d’appel étaient fondées et que les arguments avancés par le demandeur ne permettaient pas d’identifier un marché pertinent :

« l’Autorité a, à juste titre, considéré que plusieurs des éléments de différenciation du marché de la vente événementielle en ligne et des autres canaux de distribution d’invendus, identifiés par les services d’instruction, tels le niveau “attractif” des prix, la confidentialité de la vente, le positionnement haut de gamme, l’importance du stock, n’étaient pas spécifiques à la vente événementielle en ligne, puisqu’ils se retrouvaient aussi dans les autres canaux de distribution d’invendus, tandis que d’autres, telle la logique d’achat d’impulsion, devaient être relativisés et en déduit que ces éléments de segmentation ne suffisent pas à identifier un marché pertinent ».

Concernant l’argument de l’absence de substituabilité entre les sites de ventes évènementiel en ligne et les autres canaux de distribution liée au fait que seuls ces derniers supportaient les contraintes logistiques de la vente physique, la Cour de cassation a considéré que :

« ce constat pouvait être fait pour tous les canaux de vente en ligne, lesquels supportaient, par ailleurs, la charge d’importants investissements spécifiques, notamment informatiques, ce dont elle a pu en déduire qu’il ne traduisait pas une absence de substituabilité de l’offre telle qu’elle délimiterait un marché pertinent. »

Cette série de décisions a également permis à la Cour de cassation de se prononcer sur l’impact de l’écoulement du temps en matière d’analyse de marché.

En effet, la Cour de cassation a approuvé le raisonnement de l’arrêt d’appel, qui reprenait la position de l’Autorité de la concurrence, qui considérait que :

« c’est à juste titre que l’Autorité a constaté que l’analyse de la substituabilité du côté de la demande, pour la période visée par le grief, indispensable à la détermination du marché pertinent, n’était plus concevable, dès la date de sa décision, dans la mesure où la perception contemporaine qu’ont les acteurs du marché sur les possibilités de substitution qui leur étaient offertes ou qu’ils considéraient comme telles, près d’une décennie plus tôt, ne pourrait être considérée comme suffisamment fiable ».

Ainsi, lorsqu’un marché a connu des évolutions structurelles majeur de sorte qu’il n’est plus possible de « porter une appréciation rétrospective sur des comportements passés et aujourd’hui différents, des consommateurs », l’Autorité de la concurrence est en droit de considérer que l’analyse du marché n’est plus concevable.

Marie-Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Pierre Guynot de Boismenu
Lexing Contentieux informatique

(1) Cass com 6 décembre 2017 n° 16-19615
(2) CA Paris 12 mai 2016
(3) Décision n° 14-D-18 du 28 novembre 2014
(4) Décision n° 09-D-06 du 5 février 2009




L’Autorité de la concurrence se prononce sur la mutualisation des infrastructures

L’Autorité de la concurrence se prononce sur la mutualisation des infrastructures. L’arrivée de Free sur la marché de la téléphonie mobile, et les conditions dans lesquelles celle-ci a été rendue possible, continue de susciter beaucoup d’interrogations, notamment sur la viabilité d’un business model de type low cost alors que l’intensité capitalistique du secteur des télécommunications est par ailleurs bien connue de ses acteurs.

Alors que le régulateur sectoriel prône depuis quelques années les vertus de la concurrence par les infrastructures, en tant qu’élément important pour « assurer une dynamique concurrentielle et un haut niveau d’investissements » (1), l’Autorité de la concurrence, saisie par le ministre du redressement productif et la ministre déléguée chargée des PME, de l’innovation et de l’économie numérique, a rendu le 11 mars dernier un avis sur les conditions dans lesquelles la mutualisation entre opérateurs pouvait être envisagée (2).

Il faut dire que les conditions dans lesquelles Orange France accueille sur son réseau les abonnés Free a conduit à de nombreuses interrogations, voire à des fantasmes, dans la mesure où, par un coup de baguette magique et alors que le réseau de Free est encore peu déployé, Free a pu proposer à ses abonnés une offre disponible d’emblée sur l’ensemble du territoire national grâce à la couverture du réseau d’Orange.

Sans avoir eu à débourser d’abord quelques milliards d’euros avant de faire me premier euro de chiffre d’affaire, comme ce fut le cas pour les trois autres opérateurs, Free s’est donc retrouvée dans une situation où elle a pu proposer une offre nationale, a priori de bonne qualité technique et très peu chère.

Le résultat a été que les trois autres opérateurs ont été dans la quasi incapacité de répliquer commercialement suffisamment rapidement, ont perdu de nombreux clients, ce qui a déstabilisé leurs fondamentaux et les a conduit à annoncer des suppressions d’emploi, notamment, plus ou moins importantes selon l’opérateur concerné.

On comprend, dès lors, que le ministre du redressement productif et sa ministre déléguée se soient émus de cette situation et aient souhaité connaître la position des autorités sectorielle et de concurrence sur le sujet.

Ne se désolidarisant pas des positions prises par l’Arcep sur cette question, l’Autorité de la concurrence réaffirme son adhésion de principe à la concurrence par les infrastructures dont elle rappelle que « Ce modèle permet en effet de poursuivre plusieurs objectifs, parmi lesquels la mise en place d’une concurrence pérenne entre opérateurs de réseau, ainsi que la promotion de l’innovation et de la différenciation des offres. Il est également celui qui stimule le plus l’emploi et l’investissement » (3).

Dès lors, se pose la question du supposé avantage concurrentiel dont aurait pu bénéficier Free en signant son accord d’itinérance avec Orange.

Cet avantage existe t-il réellement ? Suscite-t-il des préoccupations de concurrence particulières ? SI oui, ces préoccupations ne seraient-elles pas justifiées par les enjeux considérables que représentent les investissements énormes que demande le déploiement des réseaux de quatrième génération à un moment où les capacités financières des opérateurs sont plus réduites que par le passé ?

On le sait, tout rapprochement, même simplement fondé sur des bases contractuelles, d’acteurs présents au même niveau de la chaîne de valeur, est par nature à considérer avec attention car il peut déclencher des comportements de nature collusive et conduire à la mise en œuvre de pratiques anticoncurrentielles, soit d’entente, soit d’abus de position dominante collective.

Plus particulièrement, s’agissant du marché de la téléphonie mobile qui a déjà été analysé comme présentant des caractéristiques propices à ce genre de comportements, l’Autorité de la concurrence a dressé la liste des critères pertinents pour apprécier l’impact concurrentiel d’accords de partage d’infrastructures :

  • l’intensité de la coopération entre les parties à l’accord : partager des infrastructures passives ce n’est pas la même chose que de partager des fréquences ou des infrastructures actives ;
  • le pouvoir de marché acquis conjointement par les partenaires à l’accord, qui dépend de leur taille, de leur puissance et de leur complémentarité ;
  • les caractéristiques des zones concernées par l’accord : partager des infrastructures dans des zones peu denses a du sens ; le faire dans des zones denses est, en revanche, sujet à caution.

Ainsi, l’Autorité de la concurrence dégage t’elle les règles suivantes, tout en précisant qu’un examen au cas par cas restera toujours nécessaire :

  • un accord dans des zones peu denses ou dans des zones de déploiement prioritaires est envisageable, avec une réserve pour les accords de partage de fréquences ;
  • un accord limité aux infrastructures passives dans les zones denses peut se concevoir alors que le partage de fréquences dans de telles zones est quasiment à exclure et que le partage d’infrastructures actives doit y être regardé avec beaucoup d’attention et circonspection.

S’agissant plus spécifiquement de la relation nouée entre Free et Orange, l’Autorité réaffirme que la mutualisation, qu’elle avait elle-même suggérée, était nécessaire à l’émergence du quatrième opérateur, car de nature à abaisser les barrières à l’entrée constituées par les coûts de déploiement du réseau.

Pour autant, l’Autorité considère aujourd’hui que cette mutualisation doit être limitée dans le temps, afin de stimuler l’augmentation des investissements de Free, lui permettre de se différencier sur le marché grâce à la maîtrise de tous les éléments de son réseau et de limiter les effets négatifs sur le marché et sur les autres opérateurs en place.

Ainsi, alors que le contrat liant Free à Orange court encore jusqu’en 2018 pour l’itinérance 3G, l’Autorité de la concurrence préconise une extinction de ce contrat quelque part entre 2016 et 2018. La date précise devrait être déterminée après un examen conjoint entre l’Autorité de la concurrence et l’Arcep, tenant compte de l’augmentation de la couverture de Free et de ses investissements mis en perspective avec les obligations de sa licence.

Concernant l’itinérance 4G dont bénéficie Free auprès de SFR (mais qui n’a pas encore fait l’objet de la conclusion d’un contrat) l’Autorité de la concurrence considère qu’elle devrait rester cantonnée aux zones de déploiement prioritaires, en excluant les zones denses pour l’équipement desquelles Free aurait pu déposer une offre plus alléchante que celle qu’elle a faite au moment de la mise aux enchères des fréquences dans la bande des 800 MHz.

Frédéric Forster
Lexing Droit Télécoms

(1) Arcep, communiqué de presse du 12-3-2013.
(2) Autorité de la concurrence, avis 13-A-08 du 11-3-2013.
(3) Autorité de la concurrence, communiqué de presse du 12-3-2013.




L’Autorité de la concurrence valide les engagements de PagesJaunes

PagesJaunesLes agences de publicité peuvent maintenant proposer aux annonceurs les mêmes prestations que celles de la régie publicitaire de PagesJaunes en matière d’achats d’espaces publicitaires dans les annuaires imprimés et en ligne de PagesJaunes.

En effet, l’Autorité de la concurrence a rendu le 22 novembre 2012 une décision par laquelle elle accepte et rend obligatoires les engagements pris par PagesJaunes dans ce sens.

Il convient de rappeler que dans une décision du 22 décembre 2010, l’Autorité de la concurrence qui avait été saisie par des agences de publicité indépendantes, avait rejeté une demande de mesures conservatoires dès lors que la condition d’atteinte grave et immédiate à l’économie, à celle du secteur intéressé, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise plaignante n’était pas remplie.

L’instruction de l’affaire au fond s’est toutefois poursuivie car certaines des pratiques exercées par la société PagesJaunes étaient susceptibles de constituer un abus de position dominante, en vertu des dispositions de l’article L. 420-2 alinéa 1 du Code de commerce, sur le marché de l’édition d’annuaires professionnels en France tant sous forme d’imprimés que l’annuaire en ligne sur l’Internet et de la commercialisation des espaces publicitaires sur ceux-ci.

L’instruction a conduit l’Autorité de la concurrence à avancer trois préoccupations de concurrence, relatives respectivement à l’absence de communication de certaines statistiques de consultation des annonces sur le site « pagesjaunes.fr » et à des comportements adoptés par certains commerciaux de PagesJaunes susceptibles d’être qualifiés de dénigrants ou de discriminatoires à l’égard des agences de publicité.

Pour répondre aux préoccupations de concurrence, l’Autorité de la concurrence a accepté et rendu obligatoires le 22 novembre 2012 (1), sans modification, les cinq engagements proposés par la société PagesJaunes pour une durée de trois ans. La société PagesJaunes s’engage au travers de ces engagements à :

  • mettre en place un nouvel outil de requêtage à la disposition des agences de publicité au plus tard le 31 janvier 2013, via un accord de licence annuel et une prise en charge par les agences de publicité des coûts incrémentaux découlant de cet accès. La société PagesJaunes devra mettre à disposition des agences de publicité un accès aux statistiques provenant de sa base de données. Ces statistiques devront fournir les chiffres moyens de consultation des annonces figurant sur le site «pagesjaunes.fr», par mois, par activité et par localité et devront être identiques à celles auxquelles auront désormais accès les commerciaux de PagesJaunes ;
  • mettre à disposition, à titre gratuit, des agences de publicité un logiciel de calcul des prix de parution des annonces sur les supports « pagesjaunes » pendant la durée des engagements ;
  • mettre en place un plan de communication externe spécifique visant à faire connaître aux annonceurs l’existence des agences de publicité et leur rôle en spécifiant que les tarifs de ses produits publicitaires sont identiques que les commandes soient passées directement auprès d’elle ou par le biais d’une agence de publicité et que les commandes passées par leur intermédiaire sont traitées par PagesJaunes exactement dans les mêmes conditions que les commandes passés directement auprès d’un commercial de PagesJaunes ;
  • mettre en œuvre un programme de conformité au droit de la concurrence ;
  • améliorer le contrôle de l’application des instructions de vente sur les commerciaux de PagesJaunes à l’égard des agences de publicité, en particulier sur les activités à risques.

Afin de vérifier la bonne application de ces engagements, la société PagesJaunes devra adresser chaque année un rapport à l’Autorité de la concurrence dans lequel elle fera le point sur leur effet (nombre d’agences demandant l’accès aux statistiques de consultation, nombre d’agences souscrivant une licence d’accès au logiciel de statistiques) et les résultats de la mise en place du programme de conformité.

(1) Décision n° 12-D-22 du 22 novembre 2012.




Offre gratuite de services payants peut coûter cher au concurrent

Offre gratuite de services payantsL’ offre gratuite de services payants peut coûter cher au concurrent. Une société, dont l‘activité principale consistait à commercialiser des applications permettant d’intégrer des cartes et plans d’accès interactifs à des sites internet, a été soumise, à partir de 2005, à la concurrence d’un moteur de recherches proposant gratuitement le même type de services aux entreprises.

La société spécialisée en cartographie a assigné le moteur de recherches pour une pratique de prix abusivement bas (1) et pour abus de position dominante sur le marché de la cartographie en ligne (2), l’abus étant également caractérisé par des prix anormalement bas.

Le Tribunal de commerce de Paris a écarté la demande fondée sur l’art. L. 420-5 du Code de commerce, car celui-ci ne s’applique qu’aux biens ou services fournis au consommateur final.

Mais, considérant que la position dominante du moteur de recherches sur le marché de la cartographie en ligne pour les entreprises est justifiée par le demandeur, que la fourniture du service nécessite d’engager des coûts, notamment variables (tels que les droits d’utilisation des données, leurs coûts d’agrégation et de traitement) et que la pratique de prix inférieurs aux coûts variables, par une entreprise dominante, ayant pour objet ou pour effet d’éliminer la concurrence, constitue un abus de position dominante au sens de l’article L. 420-2 Code de commerce, la décision condamne le moteur à ce titre (3).

Le demandeur évincé du marché demandait une somme de 500.000 € en réparation du préjudice direct causé par cette concurrence abusive. La décision ne précise pas comment celui-ci a évalué ce préjudice. La décision relève que le demandeur justifie du non renouvellement des contrats arrivés à échéance et que les résiliations sont intervenues au profit de la solution gratuite.

Une perte de chiffre d’affaires de 404.204 € est justifiée pour un exercice et la décision précise que la diminution du chiffre d’affaires s’est poursuivie nettement au cours du suivant, pour retenir une perte de chiffre d’affaires « a minima » de 800 000 €.

Il est relevé que la prospection des services commerciaux a été perturbée et que le comportement du concurrent a porté atteinte à l’image de la société, faisant obstacle à son développement.

A partir de ces informations, la décision chiffre le préjudice subi à 500.000 €, montant demandé par la victime. Les conséquences d’une perte de clientèle sont en principe évaluées en comparant le chiffre d’affaires et la marge réalisés avant les faits, sur le moyen terme, avec les clients perdus s’ils sont identifiés, aux résultats enregistrés après les faits, en établissant, si nécessaire, des projections de résultats pour le futur, en fonction de la durée des relations avec la clientèle, et en analysant l’évolution des coûts fixes et variables avant et après les faits, pour déterminer le taux de marge à appliquer sur le chiffre d’affaires non réalisé.

Il convient d’examiner si les conséquences économiques d’une éventuelle atteinte à l’image ou de perturbations diverses sont comprises dans le montant de la marge non réalisée. Le silence de la décision sur ces questions peut conduire à s’interroger sur la justesse d’une évaluation de préjudice qui retient le montant demandé par la victime à titre d’indemnisation.

(1) C. Com. art. L 420-5.
(2) C. Com. art. L 420-2
(3) T. Com. Paris 15e ch. 31-1-2012




Pratiques anticoncurrentielles : renoncer à contester les griefs pour réduire les sanctions

contester les griefsRenoncer à contester les griefs pour réduire les sanctions ? Le 10 février dernier, l’Autorité de la concurrence publiait des lignes directrices relatives à la procédure de « non contestation des griefs » dans les affaires relatives aux pratiques anticoncurrentielle (1).

Cette procédure, instituée par la loi NRE (2), issue de l’article L.464-2 III du code de commerce, prévoit qu’en cas de non-contestation, par une entreprise, des griefs qui lui ont été notifiés par l’Autorité, le rapporteur général peut proposer à l’Autorité de prononcer une sanction pécuniaire réduite.

Le montant maximal de l’amende, dans ce cadre, est réduit de moitié. Ainsi, la sanction pécuniaire maximale sera d’1.5 millions d’euro dans le cas d’un organisme, et, pour une entreprise, de 5% du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre.

L’ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008 a également modifié le cadre de la procédure, en rendant facultative la soumission d’engagements, corrélativement à la non-contestation des griefs.

Ce document, intitulé « Communiqué de procédure du 10 février 2012 relatif à la non-contestation des griefs », rappelle les objectifs et l’intérêt de la procédure, le domaine et le contenu de la procédure, le déroulement de celle-ci devant les services de l’instruction, la prise de décision par le collège de l’Autorité, ainsi que le suivi de la mise en œuvre de la décision.

L’Autorité de la concurrence revient, dans un premier temps, sur la distinction existant entre la procédure permettant de contester les griefs et celle de clémence.

L’Autorité précise également la valeur des lignes directrices, qui revêtent le caractère de directive, au sens de la jurisprudence administrative, et qui lui est, par conséquent, opposable, sauf à ce que l’Autorité justifie de circonstances la conduisant à s’en écarter dans un cas précis.

L’Autorité revient sur le champ d’application de la procédure. Celle-ci est applicable à toute affaire traitée par l’Autorité, lorsqu’il s’agit d’une procédure d’abus de position dominante (article L.420-2 du code de commerce, article 102 du TFUE), d’entente (article L.420-1 du code de commerce, article 101§1 du TFUE) ou de prix abusivement bas (L.420-5 du code de commerce).

La procédure pour contester les griefs nécessite de renoncer à contester l’ensemble des griefs notifiés, en des termes « clairs, complets, dépourvus d’ambiguïté et inconditionnels », ainsi qu’à contester la compétence de l’Autorité et la procédure menée.

En cas de contestation ultérieure, la partie en cause perd le droit de bénéficier des contreparties de la procédure.

La partie en cause pourra toutefois faire des observations quant aux éléments susceptibles d’être pris en compte dans le calcul de la sanction, dans une rubrique particulière intitulée « Observations relatives à la détermination des sanctions pécuniaires » et relatives à :

  • la gravité des faits ;
  • l’importance du dommage causé à l’économie ;
  • la situation individuelle de l’organisme ou de l’entreprise en cause ;
  • l’existence d’une réitération.

(1) Autorité de la concurrence, Communiqué du 10-2-2012 ; Rubrique dédiée du site internet de l’Autorité
(2) Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques




La société SFR condamnée par l’Autorité de la concurrence

société SFR condamnéeLe non-respect des décisions de l’Autorité de la concurrence peut coûter cher ! Après avoir sanctionné sévèrement le groupe Canal Plus pour non-respect des engagements contenus dans la décision autorisant l’acquisition de TPS et Canal Satellite, l’Autorité de la concurrence semble décidée à s’assurer du strict respect de ses décisions.

Ainsi, le 24 janvier dernier, la société SRR, filiale de la société SFR, a été condamnée au paiement d’une amende de 2 millions d’euros pour non respect de l’injonction qu’avait prononcée à son encontre l’Autorité de la concurrence, le 16 septembre 2009, par décision relatives à des mesures conservatoires.

Ces mesures conservatoires avaient été prononcées après saisine des sociétés Orange Réunion, Orange Mayotte, et Outremer Télécom concernant des pratiques mises en œuvre par la société SRR dans le secteur de la téléphonie mobile à La Réunion et à Mayotte.

Après avoir relevé que la société SRR était susceptible de détenir une position dominante sur les marchés des services de téléphonie mobile à La Réunion et à Mayotte, ainsi que sur les marchés de gros de la terminaison d’appel vocal et SMS à destination de son réseau, l’Autorité de la concurrence relevait qu’il ne pouvait être exclu que les pratiques en cause puissent être constitutives d’abus de position dominante.

Il était, en premier lieu, reproché à la société SRR de facturer, de manière différenciée, les appels et SMS « on net » et « off net », c’est à dire respectivement à destination de son réseau et à destination d’un autre réseau, créant ainsi un avantage pour le consommateur à n’opérer qu’au travers du réseau de l’opérateur.

En second lieu, la société SRR aurait organisé ses tarifs sur les marchés de gros de manière à compresser les marges des entreprises concurrentes ayant recours à ses prestations de gros, afin qu’aucune autre entreprise ne puisse proposer des offres de détails aussi compétitives que les siennes sur le marché de détail, pratique qualifiée de « ciseau tarifaire ».

L’Autorité de la concurrence avait alors enjoint à la société SRR de « faire en sorte que, pour toutes les offres comportant des tarifs différents pour les appels vocaux et SMS on net, d’une part, et off net, d’autre part, l’écart entre ces tarifs on net et off net ne dépasse pas l’écart entre les coûts que SRR supporte pour l’acheminement de ces deux types d’appels ».

Constatant que l’injonction n’a pas été respectée, l’Autorité a sanctionné la société SRR, sur le fondement de l’article L.464-3 du Code de commerce, par une amende déterminée en fonction de la gravité du comportement reproché à la société SRR, d’une part, et de l’incidence que ce comportement a pu avoir sur la concurrence que l’injonction visait à préserver, d’autre part.

Autorité de la concurrence, Décision n° 12-D-05 du 24-1-2012




Concurrence : Hewlett Packard à l’offensive contre Oracle

Hewlett PackardLe 10 janvier dernier, l’Autorité de la concurrence a annoncé, sans toutefois prononcer les mesures conservatoires attendues par les saisissantes, deux sociétés du groupe Hewlett Packard qui l’avaient saisie, qu’elle allait poursuivre l’instruction au fond, s’agissant d’une suspicion d’abus de position dominante à l’encontre de deux sociétés du groupe Oracle, les sociétés Oracle Corporation et Oracle France.

Le 1er juillet 2011, les sociétés Hewlett Packard Company et Hewlett Packard France avaient saisi l’Autorité de la concurrence concernant des pratiques mises en œuvre par les sociétés Oracle Corporation et Oracle France dans le secteur des systèmes de gestion de bases de données relationnelles (ci-après « SGBDR »), supposément destinées à évincer Hewlett Packard du marché des serveurs pour entreprise dits « haut de gamme ».

Les sociétés du groupe Hewlett Packard souhaitent voir les sociétés du groupe Oracle condamnées pour abus de position dominante, en ce qu’elles tenteraient d’évincer les sociétés du groupe Hewlett Packard du marché des serveurs pour entreprises par des pratiques mises en œuvre sur le marché des SGBDR, marché sur lequel Oracle disposerait d’une position dominante.

Le groupe Oracle a en effet publiquement annoncé qu’il ne porterait pas la version de son futur SGBDR sur le processeur de marque Intel « Itanium », utilisé principalement sur les serveurs HP Integrity.

Selon les sociétés du groupe Hewlett Packard, ce refus aurait eu pour objectif de l’évincer du marché des serveurs pour entreprise. Les utilisateurs ne pouvant pas migrer vers la version future du SGBDR Oracle, ceux-ci préfèreraient changer de serveurs matériels plutôt que de SGBDR, compte tenu du coût de changement de SGBDR.

L’Autorité de la concurrence a considéré qu’il est possible qu’Oracle dispose d’une position dominante sur le marché SGBDR, et qu’il n’était pas exclu que la pratique en cause soit constitutive d’un abus de position dominante.

Par ailleurs, les sociétés du groupe Hewlett Packard reprochent également au groupe Oracle d’avoir établi une tarification discriminatoire pour la licence de son actuel SGBDR, et ce au détriment des serveurs HP.

L’Autorité de la concurrence n’a pas non plus exclu que cette pratique puisse constituer une pratique discriminatoire et soit susceptible de constituer une pratique abusive.

L’Autorité de la concurrence a toutefois relevé que les conditions nécessaires au prononcé de mesures conservatoires n’étaient pas réunies en l’espèce, mais a décidé de poursuivre l’instruction au fond.

Autorité de la concurrence, Décision n° 12-D-01 du 10-1-2012




Programmes de conformité : lignes directrices de l’Autorité de la concurrence

programmes de conformitéLe 14 décembre 2011 s’est clôturée la consultation publique, lancée par l’Autorité de la concurrence, destinée à recueillir des observations sur le projet de document-cadre sur les programmes de conformité.

Les programmes de conformité en matière de concurrence

Les programmes de conformité sont des outils élaborés par les acteurs économiques en vue de se prémunir contre toutes infractions aux règles de la concurrence.

L’intérêt d’un programme de conformité au sein de l’entreprise est de sensibiliser l’ensemble des dirigeants, cadres et employés à la culture de la concurrence, afin de créer chez eux les bons réflexes en vue de prévenir, détecter et traiter les éventuels manquements.

Les programmes de conformité jouent ainsi un rôle préventif et pédagogique, mais permettent également aux organes décisionnaires de détecter les pratiques concurrentielles et par conséquent, de gérer le risque concurrence.

Afin que l’Autorité de la concurrence prenne en compte un programme de conformité dans le cadre de traitement d’affaires d’ententes ou d’abus de position dominante, celui-ci doit être crédible et efficace.

Les programmes de conformité : quelles préconisations ?

Selon l’Autorité de la concurrence, pour être crédible et gérer efficacement le risque concurrence au sein d’une entreprise, un programme de conformité doit être établi autour de cinq axes :

  • l’engagement clair, ferme et public des dirigeants à respecter les règles de concurrence et à soutenir le programme de conformité de l’entreprise ;
  • la désignation, au sein de l’entreprise, d’une ou plusieurs personne(s) responsable(s) de la mise en œuvre du programme de conformité dotée(s) des pouvoirs et moyens nécessaires à cet effet ;
  • le développement d’une culture de concurrence chez l’ensemble des dirigeants, cadres et employés de l’entreprise visant à la mise en place de mesures de sensibilisation ;
  • le déploiement de mesures effectives de contrôle, d’audit et d’alerte interne en cas de manquement ;
  • la mise en œuvre de mesures de traitement et de sanctions en cas d’infractions aux règles de la concurrence ou des règles découlant du programme de conformité adopté par l’entreprise.

Ces préconisations de l’Autorité, qui seront à priori confirmées suite à l’achèvement de la consultation publique, découlent de la pratique décisionnelle de celle-ci dans le cadre d’affaires de non-contestation des griefs.

En effet, contrairement aux Etats-Unis, au Canada ou au Royaume-Uni, en France, l’existence d’un programme de conformité n’influe que dans le cadre d’une non-contestation des griefs suite à une infraction. Dans ce cas, l’existence d’un plan de conformité est encouragé en contrepartie d’une réduction de la sanction pouvant aller jusqu’à 10%.

Autorité de la concurrence, lignes directrices du 1-12-2011




La Cour de justice confirme que la pratique de ciseau tarifaire est une infraction en soi

Dans un arrêt du 14 octobre 2010 , la Cour de Justice de l’Union européenne a confirmé la condamnation de la société Deutsche Telekom pour abus de position dominante en raison d’une pratique de ciseau tarifaire relevée sur le marché des télécommunications (1). La Cour de Justice affirme que la pratique en cause est une infraction en soi aux règles édictées par l’article 82 du Traité (devenu article 102 du TFUE). En effet, cette pratique, née de la compression des marges des concurrents entre les prix de gros et les prix de détail fixés par Deutsche Telekom, revêt un caractère non équitable.

Par conséquent, il n’est pas nécessaire de démontrer le caractère excessif ou prédateur des prix de gros et de détail. Ainsi, le Tribunal n’avait pas à établir que « les prix de gros des services intermédiaires d’accès à la boucle locale ou des prix de détail pour les services d’accès aux abonnés étaient en eux-mêmes abusifs, en raison, selon le cas, de leur caractère excessif ou prédateur ».

Cette décision intervient alors même que les tarifs pratiqués par la société en cause faisaient l’objet d’une fixation en amont par une autorité de régulation, la RegTP, et d’une validation des prix en aval, fixés par la société. En effet, malgré la fixation des prix de gros, en amont, par le régulateur, Deutsche Telekom bénéficiait d’une marge de manœuvre suffisante dans son rôle de fixation des prix en aval pour que la pratique en cause lui reste imputable.

Enfin, la Cour de Justice fait sienne l’analyse du Tribunal qui avait, pour considérer la pratique comme constituée, utilisé le critère de « concurrent aussi efficace ». Ce critère permet d’examiner les pratiques tarifaires de l’entreprise dominante afin de déterminer l’existence de risques d’éviction du marché d’un opérateur économique aussi performant que la société Deutsche Telekom, en se fondant sur les tarifs et les coûts de cette dernière, et non sur une situation spécifique d’un concurrent.

Ce raisonnement in abstracto permet, toujours selon la Cour de Justice, d’assurer une sécurité juridique supplémentaire, dans la mesure où l’opérateur en position dominante peut ainsi apprécier la légalité de son comportement en fonction de ses coûts, et non pas en fonction d’un concurrent déterminé.

La sanction est également confirmée. La société Deutsche Telekom est donc condamnée à une amende de 12,6 millions d’euros. Cependant, la Cour, dans un arrêt « Konkurrensverket contre TeliaSonera AB » (2), a nuancé son approche. Les faits de cette affaire étaient, par ailleurs, quelque peu différents. Si la Cour rappelle le principe de l’appréciation basée sur le critère d’un « concurrent aussi efficace », elle ajoute que l’analyse menée en fonction des coûts supportés par des concurrents peut être pertinente :

  • dès lors que la structure des coûts de l’entreprise dominante n’est pas précisément identifiable pour des raisons objectives ;
  • ou lorsque la prestation rendue aux concurrents consiste en la simple exploitation d’une infrastructure, dont le coût de production est déjà amorti et dont l’exploitation est, par conséquent, sans impact financier pour l’acteur dominant, alors qu’elle représente un coût pour les concurrents.

(1) CJUE 14-10-2010 aff C-280/08 Deutsche Telekom AG c./ Commission européenne et autres
(2) CJUE 17-2-2011 aff. C-52/09 Konkurrensverket c./ TeliaSonera AB




IBM suspectée d’abus de position dominante

La Commission européenne a décidé d’ouvrir des enquêtes antitrust contre la société IBM Corporation dans deux affaires distinctes d’infractions présumées aux règles de l’Union européenne en matière d’abus de position dominante sur le marché des mainframes à la suite de plaintes déposées par les éditeurs de logiciels d’émulation T3 et Turbo Hercules. La seconde enquête concerne plus particulièrement des suspicions de pratiques anticoncurrentielles, qui auraient pour but de verrouiller le marché des services de maintenance (en évinçant ses concurrents potentiels du marché), notamment en restreignant ou en retardant l’accès aux pièces de rechange dont IBM serait le seul fournisseur. La suspicion d’abus de position dominante d’IBM Corporation n’est pas nouvelle puisqu’en octobre 2009, une association américaine de constructeurs, la CCIA (Computer and Communications Industry Association) avait adressé au Département de la justice américain (DOJ) une plainte (Civil Investigative Demand (CID)) précédant une citation à comparaître.

L’ouverture de procédures ne signifie toutefois pas que la Commission européenne dispose de preuves des infractions. La Commission réalisera toutefois des enquêtes approfondies afin de s’assurer que n’a pas été commis un abus de position dominante sur le marché des serveurs centraux et des logiciels système. Elle devrait faire part de sa décision dès la réalisation des enquêtes approfondies.

Commission européenne, Communiqué du 26 07 2010




Abus de position dominante sur le marché des navigateurs web

La Commission européenne a fait part de son acceptation des engagements proposés par Microsoft en vue de permettre aux utilisateurs de choisir leur navigateur web. Elle a adopté une décision qui rend juridiquement contraignants les engagements offerts par Microsoft afin de dynamiser la concurrence sur le marché des navigateurs web.

Bruxelles, le 16-12-2009, doc. IP/09/ 1941

Autres brèves

 




Abus de position dominante : la nouvelle affaire Microsoft

Concurrence
Informatique

Abus de position dominante : une nouvelle affaire Microsoft

Une nouvelle affaire Microsoft est portée devant la Commission européenne relative à la vente liée de l’Internet Explorer avec le système d’exploitation Windows. Dans une communication des griefs du 15 janvier 2009, la Commission européenne estime que la vente liée du navigateur Internet Explorer avec le système d’exploitation Windows porte préjudice à la concurrence entre les navigateurs web, compromet l’innovation en matière de produits et limite in fine le choix des consommateurs. La Commission constate que la vente liée d’Internet Explorer avec Windows a pour effet d’équiper 90 % des PC dans le monde avec Internet Explorer. Cela confèrerait, selon la Commission, au navigateur un avantage artificiel en matière de distribution. Cette vente liée permet à Microsoft de soustraire Internet Explorer à la concurrence d’autres navigateurs.

 

Par ailleurs, la Commission estime que les parts de marché d’Internet Explorer incitent artificiellement les fournisseurs de contenu et les développeurs à éditer des sites web et des logiciels essentiellement pour Internet Explorer. Il existe un risque, selon la Commission, de compromettre la concurrence et l’innovation en matière de fourniture de services en ligne. Microsoft dispose d’un délai de huit semaines pour répondre à la communication des griefs et pourra, par la suite, être entendue lors d’une audition. Si elle estime que Microsoft commet un abus de position dominante, la Commission pourra lui infliger une amende, l’obliger à mettre fin à l’abus et lui imposer des mesures correctives.

 

Cette nouvelle affaire pourrait présenter de fortes similitudes avec la décision de la Commission de mars 2004, confirmée par l’arrêt du Tribunal de première instance de septembre 2007, ayant condamné Microsoft pour abus de position dominante sur le marché des systèmes d’exploitation pour PC. Microsoft avait lié le lecteur Windows Media à son système d’exploitation Windows. La Commission avait enjoint à Microsoft de proposer aux équipementiers une version de son système d’exploitation Windows pour PC sans le lecteur Windows Media.

Union européenne, Communiqué de presse du 17 janvier 2009

(Mise en ligne Février 2009)

 




Sanction record contre Intel pour abus de position dominante

Concurrence
Informatique

Une sanction record à l’encontre d’Intel pour abus de position dominante

La Commission européenne a annoncé dans un communiqué de presse du 13 mai 2009 la condamnation d’Intel Corporation à une sanction pécuniaire de 1,06 milliard d’euros pour avoir enfreint les règles de concurrence sur le marché mondial des processeurs « x86 », au détriment de ses concurrents, notamment AMD. C’est la politique de prix et de remises pratiquée par Intel et ses effets sur le marché qui sont condamnés par la décision, notamment :

 

  • des remises fidélisantes, visant à récompenser les constructeurs d’ordinateurs à condition qu’ils se fournissent quasi exclusivement auprès d’Intel (à 80 % voire à 95 %) ;
  • une structure de prix visant à décourager les fabricants d’ordinateurs de s’approvisionner auprès d’autres fournisseurs, même pour les produits pour lesquels il existait une offre alternative ;
  • des paiements directs effectués auprès de distributeurs majeurs, pour qu’ils ne vendent que des ordinateurs PC équipés de processeurs Intel.L’effet de ces remises sur le marché a été tel, selon la Commission, que des fournisseurs concurrents ont été jusqu’à proposer d’offrir gratuitement des processeurs à des constructeurs, qui ont refusé cette offre car elle leur faisait perdre le bénéfice des remises proposées par Intel. L’importance de l’amende prononcée est justifiée, selon la Commission, par :

     

  • l’importance et la gravité des pratiques ; il faut dire qu’il s’agit d’un cas d’école ;
  • leur longue durée, puisqu’elles se sont échelonnées de 2002 à 2007 ;
  • surtout, l’impact de ces pratiques sur les consommateurs, notamment par le fait que les pratiques ont découragé l’innovation et le progrès technique. Cet effet sur l’innovation avait d’ailleurs déjà été à l’origine d’une sanction très lourde à l’encontre de Microsoft (TPICE, 17-9-2007), concernant la vente liée du logiciel Windows Media Player et du système d’exploitation Windows 2000.Après l’amende d’un milliard prononcée fin 2008, pour la première fois, dans l’affaire du verre automobile, pour des pratiques d’ententes et de répartition de marchés, la Commission prononce cette fois une amende record pour des pratiques d’abus de position dominante. Intel Corporation a annoncé qu’elle exercerait un recours contre cette décision devant le Tribunal de première instance des Communautés européennes.

    Communiqué IP-09-745 du 13 mai 2009

     

    (Mise en ligne Mai 2009)