Financement participatif : l’essor du crowdequity

Financement participatif : l’essor du crowdequityLe crowdequity ou financement participatif par souscription de titres financiers connaît un essor considérable depuis mai 2014.

Cette date correspond à l’entrée en vigueur de l’ordonnance (1) et de son décret d’application du 16 septembre 2014 (2), définissant ainsi le cadre réglementaire du financement participatif (3).

En effet, les fonds collectés en 2014 représentaient un total de 154 millions d’euros contre 78,3 millions en 2013. Cet essor est d’autant plus notable du côté des plateformes de financement participatif de prêts qui ont récolté, à elles seules, 88,4 millions d’euros en 2014 (4).

Financement participatif par souscription de titres financiers ou crowdequity. Les plateformes de financement participatif par souscription de titres financiers (crowdequity), moins populaires (25,4 millions en 2014) commencent cependant à se faire une place sur ce marché avec notamment l’arrivée du premier prestataire de services d’investissement, ayant obtenu un agrément de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) le 31 mai 2015 (5).

Prestataire de services d’investissement et conseiller en investissement participatif. Ce nouvel acteur entre en concurrence avec les conseillers en investissement participatif (CPI) déjà installés sur le marché français du financement participatif par souscription de titres financiers (crowdequity) émis par des sociétés non cotées.

L’entrée tardive des prestataires de services d’investissement (PSI – défini à l’article L 531-1 du code monétaire et financier) sur le marché s’explique notamment par l’encadrement réglementaire strict de ce statut.

Régime juridique divergent. En effet, contrairement aux CPI qui doivent être immatriculés auprès du registre de l’ORIAS, les PSI doivent obtenir un agrément de l’ACPR en vue de fournir un service de conseil en investissement. La liste des PSI est publiée sur le registre des agents financiers (REGAFI) tenu par l’ACPR.

L’obtention de cet agrément est notamment subordonnée à la constitution d’un capital d’un minimum de 50 000€ pour les PSI ne détenant pas de fonds ou de titres de leur clientèle, à 125 000€ dans le cas contraire. Les CPI n’ont quant à eux, aucune contrainte capitalistique.

Régime juridique commun. Les PSI tout comme les CPI sont régulés par l’Autorité des marchés financiers (AMF) et de ce fait, sont soumis aux règles d’organisation et de bonne conduite définies dans les Livres III et IV du Règlement général de l’AMF.

Ils sont tenus d’agir, en toutes circonstances, au mieux de l’intérêt de leurs investisseurs, en réalisant des audits des entreprises sujettes à investissement et en mettant notamment en place un site internet dit « d’accès progressif », c’est-à-dire un site permettant, d’une part, d’avertir les investisseurs des risques spécifiques liés aux investissements dans des sociétés non cotées et, d’autre part, de s’assurer que l’offre d’investissement correspond à l’expérience, aux connaissances ainsi qu’à la situation familiale et patrimoniale de chaque investisseur.

Les informations que doivent fournir les plateformes des PSI et des CPI aux investisseurs sont notamment prévues par les articles 314-106 et 325-38 du Règlement général de l’AMF. Les informations publiées par les plateformes sont exhaustives et permettent ainsi de renseigner au mieux les investisseurs sur l’émetteur, ainsi que sur son projet.

Cette obligation d’information mise à la charge des plateformes est la contrepartie même de la dérogation au droit boursier offerte aux PSI et CPI. Ces derniers sont en effet exemptés de publication de prospectus sous certaines conditions :

  • le montant total de l’offre calculé sur 12 mois ne peut dépasser, pour un même émetteur, un millions d’euros ;
  • l’offre doit être réalisée par le biais d’un site internet d’accès progressif ;
  • et bien entendu, l’émetteur et la plateforme doivent fournir aux investisseurs des informations simples, claires et équilibrées sur les spécificités du projet et la nature de l’offre (tels que les risques et frais liés) (6).

Enfin, en gardant toujours comme objectif la protection des investisseurs, l’Etat français a mis en place un label afin de permettre aux internautes d’identifier clairement les plateformes répondant à toutes les exigences réglementaires françaises.

Ainsi, les PSI disposant d’un site internet d’accès progressif ainsi que les CPI peuvent recevoir ce label à condition de respecter le règlement d’usage de la marque collective mis en place par l’agence du patrimoine immatériel de l’Etat (7).

Avantages du statut de prestataire de services d’investissement. Les contraintes juridiques imposées aux PSI trouvent leurs justifications dans les avantages que procure ce statut.

En effet, le statut de PSI offre plus de perspectives de développement puisqu’il permet à son titulaire de détenir des fonds ou des titres de la clientèle et, de proposer toutes les catégories de titres financiers. Les CPI ne peuvent, quant à eux, que proposer des titres simples, à savoir, des actions ordinaires et des obligations à taux fixes.

Enfin, l’ultime avantage que procure le statut de PSI tient à son droit d’exercer son activité de financement participatif au sein des autres Etats membres de l’Espace économique européen (EEE) par le biais du passeport européen.

Plateforme étrangère opérant en France. Pour pouvoir proposer des offres d’investissement en France, une plateforme étrangère sera contrainte d’acquérir le statut de PSI ou de CPI soit :

  • par le biais du passeport européen si la plateforme a déjà le statut de PSI dans un autre Etat membre de l’EEE ;
  • en créant une société PSI ou CPI en France.

Le statut de PSI offre dès lors de nombreuses perspectives de développement aux plateformes souhaitant étendre leur activité en dehors des frontières nationales par le biais du passeport européen.

Frédéric Forster
Lexing Droit Télécoms

(1) Ordonnance 2014-559 du 30-5-2014.
(2) Décret 2014-1053 du 16-9-2014.
(3) Voir un précédent Post du 1-10-2014.
(4) Baromètre de l’année 2014, crowdfunding France, Compinnov, www.financeparticipative.org.
(5) Voir la Lettre Juristendances Informatique et Télécoms n°157-2015.
(6) http://www.amf-france.org/
(7) Règlement d’usage de la marque collective,




Arcep : allègement des procédures de recueil d’informations

Arcep : allègement des procédures de recueil d'informationsParmi les différentes missions mises à la charge de l’ Arcep, figure notamment l’accompagnement de l’ouverture à la concurrence du secteur des communications électroniques, en veillant à l’exercice d’une concurrence effective et loyale entre les opérateurs de réseaux et les fournisseurs de services de communications électroniques (1).

Le recueil d’informations par l’ Arcep. Cette veille passe, par exemple, par la réalisation d’études périodiques du fonctionnement de six marchés de gros, prédéterminés, et sur lesquels l’ Arcep se charge d’identifier les opérateurs exerçant une influence significative.

L’objectif est de prévenir les comportements anticoncurrentiels qu’ils pourraient éventuellement imaginer de mettre en œuvre et de prévenir ces comportements par la mise en place d’obligations particulières et spécifiques (régulation dite ex ante).

Cette veille passe également par la mise en place d’un certain nombre d’observatoires du fonctionnement des marchés de gros et de détail, afin d’avoir de pouvoir suivre leur évolution, d’une part, et d’anticiper les difficultés qui pourraient surgir, d’autre part (2).

L’ Arcep alimente ces observatoires par la collecte périodique d’informations auprès des opérateurs, dont la fréquence, mais aussi le volume, se sont accrus au fil des années.

L’allègement du dispositif. Afin de réduire la charge que représentaient pour les opérateurs les réponses qu’ils devaient apporter aux différentes campagnes de collecte d’informations, l’ Arcep a décidé de modifier et d’alléger son dispositif. Cette évolution vise également à refocaliser les données collectées sur les technologies plus pertinentes et actuelles et à tenir compte de l’évolution des usages. Pour ce faire, l’ Arcep a consulté en 2014 les principaux acteurs concernés et vient de publier, pour le secteur des communications électroniques, d’une part, et pour le secteur postal, d’autre part, deux décisions (3).

L’objectif poursuivi reste toujours d’assurer l’information des acteurs de ces secteurs, et notamment des consommateurs, de disposer d’informations sur le fonctionnement concurrentiel des marchés de détail et de gros, d’informations sur les investissements des opérateurs, de disposer d’éléments pertinents pour l’évaluation des politiques publiques et d’évaluer l’effet des décisions sur le marché. Cependant, si le nombre, la fréquence et le niveau de détail des informations collectées change parfois de manière importante par rapport à la situation qui prévalait à cette décision, certaines collectes exceptionnelles d’informations sont prévues pour l’année 2015 afin de mettre à jour certaines segmentations informationnelles un peu anciennes.

La finalité de ces collectes est principalement statistique, mais les informations recueillies pourront également être utilisées dans le cadre d’analyses de marchés ou pour évaluer l’état et l’évolution prévisible de la concurrence. Elles pourront aussi être communiquées à l’Insee pour certaines d’entre elles.

Frédéric Forster
Lexing Droit Télécoms

(1) CPCE, Art. L.37-1.
(2) CPCE, Art. L.135.
(3) Arcep, Décisions 2015-0317 et 2015-0318 du 17-3-2015.




Télécommunications : rapport d’activité Arcep 2014

Télécommunications : l’Arcep publie son rapport d’activité 2014Le rapport annuel Arcep pour l’année 2014 s’inscrit dans un contexte marqué par la fin de l’époque des télécommunications et l’émergence d’une numérisation de plus en plus poussée.

Le contexte est en effet marqué par la fin d’une époque – celle des télécommunications classiquement articulées autour de réseaux et de services fournis par des opérateurs de communications électroniques connus et installés – et l’émergence corrélative d’une numérisation de plus en plus poussée et omniprésente de la société imposant au régulateur de prendre en compte ce nouveau paradigme dans les actions qu’il met en place.

La folle croissance des objets connectés en est un signe visible, avec le cortège de problématiques que cette croissance va poser en termes d’allocation et d’utilisation de ressources rares comme les fréquences et les numéros, mais aussi en termes de bouleversement des chaînes de valeur.

Les opérateurs économiques de demain ne seront certainement pas ceux d’aujourd’hui et l’interpénétration de rôles et de fonctions jusqu’à présent relativement bien circonscrits va naturellement bouleverser la donne et les positions acquises.

2014 est ainsi l’année du changement d’une grande partie des équipes de l’Arcep, à commencer par son Président, venu de l’Autorité de la concurrence après un passage au cabinet de Madame la Ministre Fleur Pellerin et fin connaisseur du secteur des communications électroniques, ce qui n’est certainement pas un hasard au regard des changements à anticiper ; celle d’une partie du collège, ensuite.

2014 est également l’année au cours de laquelle l’autorité a recouvré ses pouvoirs de sanction, perdus à la suite d’un recours de Bouygues Télécom devant le Conseil constitutionnel le 5 juillet 2013. En revanche, cette année a été peu soutenue en termes de règlement de différends entre opérateurs, puisque seulement six décisions ont été rendues.

La loi sur la consommation , dite loi Hamon, a élargi des missions déjà très nombreuses en lui conférant, soit seule, soit conjointement avec le ministre chargé de la consommation, les missions de :

  • veiller à un « niveau élevé de protection des consommateurs » ;
  • contrôler l’information délivrée aux consommateurs dans le cadre du respect du CPCE ;
  • veiller à la mise en place de Pacitel, fichier d’opposition au démarchage téléphonique que les opérateurs sont tenus de mettre en place ;
  • mettre en œuvre la nouvelle régulation des services à valeur ajoutée (mise en place d’un annuaire permettant au consommateur d’identifier le service et son fournisseur à partir du numéro utilisé per ce dernier et mise en place d’un service de signalement des services frauduleux et mise en œuvre d’une option gratuite permettant de bloquer les appels vers certains blocs de numéros).

L’année dernière a, par ailleurs, été marquée par un début de consolidation du secteur, dont le rachat par Altice (Numéricable) de 80 % de la participation détenue par Vivendi dans SFR a été le point d’orgue. L’autorité a naturellement été très activement impliquée dans cette opération, structurante pour le marché, notamment par le biais de l’avis qu’elle a rendu à la demande de l’Autorité de la concurrence, saisie de ce dosser au titre de ses pouvoirs de contrôle des opérations de concentration.

Le rapport d’activité fait un point très complet sur les activités de l’autorité en relation avec les autres institutions et groupements de régulateurs ou groupes de travail, ce qui donne un éclairage très intéressant sur l’implication de l’Arcep dans l’ensemble de son écosystème, tant national qu’européen, voire international.

Dans ces relations figurent en bonne place toutes les actions que l’Arcep a menées en 2014 en relation avec le déploiement du très haut débit, nécessitant une forte coordination inter-opérateurs et une concertation poussée avec les collectivités territoriales.

L’Arcep a également pris sa part dans la mise au point du futur règlement européen sur le marché unique des télécommunications, au travers de sa participation aux travaux de l’Orece (Organe des régulateurs européens des communications électroniques), du Cocom (Comité des communications), de l’UIT, notamment, tout en maintenant son implication dans le fonctionnement et l’animation du Fratel (Réseau francophone de régulation des télécommunications).

Le rapport rappelle l’adoption, par le parlement européen et le Conseil de l’Union européenne, d’une directive relative à des mesures visant à réduire le coût du déploiement de réseaux de communications électroniques à haut débit, dont l’objectif est de faciliter, d’encourager et de rendre moins coûteuse la mise en place de réseaux à très haut débit par la promotion du partage des infrastructures passives de génie civil (fourreaux, goulottes, chambres de tirage, etc.).

Le rapport Arcep se termine par :

  • une chronologie des évènements marquant des secteurs des communications électroniques et postaux ;
  • par un rappel des grands chantiers auxquels l’Arcep a participé au cours de l’année dans le très haut débit fixe (montée en débit et VDSL2), le très haut débit mobile (licences 4G dans les DOM et attribution en 2015 des fréquences dans la bande des 700 MHz, vérification de la couverture mobile de opérateurs et réduction des zones blanches 3G) et les services de téléphonie fixe (réforme des services à valeur ajoutée et analyses de marchés de gros) ;
  • une présentation des spécificités réglementaires du marché des entreprises ;
  • un focus sur la situation du marché de l’outre-mer ;
  • les analyses de marché qui ont été renouvelées en raison de l’arrivée du terme (parfois un peu prolongé afin de faire coïncider cet exercice pour tous les marchés concernés, de celles réalisées précédemment ;
  • les mesures de qualité du service fixe et mobile réalisées par l’Autorité en 2014 ;
  • un point sur le service universel et ses évolutions ;
  • une présentation de l’action de l’Arcep en matière de gestion des ressources rares, en l’occurrence, les fréquences, enjeu ô combien important avec l’émergence rappelée en introduction des objets connectés.

Frédéric Forster
Lexing Droit Télécoms

(1) Rapport activité Arcep 2014.




Arcep : quelle procédure contre quel opérateur ?

Arcep : quelle procédure contre quel opérateur ?Arcep – L’Autorité de régulation des communications et des postes (Arcep) a retrouvé cette année son pouvoir de sanction (1) et le fait savoir en ouvrant, le 24 septembre 2014, dix-neuf procédures de sanction à l’encontre d’onze opérateurs télécoms fixes et mobiles « pour des faits susceptibles de constituer des manquements aux obligations afférentes à leurs activités » (2).

L’Arcep ne précise pas l’identité des opérateurs concernés. Cependant, pour mémoire, l’Arcep avait ouvert le 27 mai 2014 cinq enquêtes administratives relatives au déploiement des quatre réseaux mobiles 3G et à la qualité des services fixes, en particulier contre les sociétés :

  • Free Mobile concernant le déploiement de son réseau mobile 3G ;
  • Bouygues Telecom, Free Mobile, Orange et SFR, relative au déploiement de la 3G en zone rurale ;
  • SFR concernant le déploiement de son réseau mobile 3G ;
  • Orange concernant la qualité de service des offres régulées destinées au marché entreprise et aussi concernant la qualité du service universel.

A l’époque, l’Arcep avait déjà averti publiquement ces opérateurs télécoms qu’elle mettrait en œuvre son pouvoir de sanction dès la publication du décret d’application 2014-867 du 1 août 2014 relatif à la procédure de sanction de l’Arcep.

Chose promise, chose faite ! Si des opérateurs télécom sont suspectés de ne pas respecter leurs obligations et de ne pas tenir leurs engagements, l’Arcep au contraire semble vouloir montrer qu’elle tient sa parole !

Mais est-ce vraiment dans ce cadre et à la suite de ces enquêtes administratives que s’inscrivent les 19 nouvelles décisions d’ouverture de procédures de sanction que l’Arcep, réunie en formation de règlement des différends, de poursuite et d’instruction (RDPI), a adoptées le 24 septembre 2014, concernant la qualité des services fixes et le déploiement des réseaux mobiles ?

Les enquêtes administratives ouvertes en mai 2014 ont-t-elles d’ores-et-déjà permis à l’Arcep de recueillir les informations et documents nécessaires pour relever des manquements aux obligations imposées à plusieurs opérateurs télécoms, du moins les cinq qui sont concernés par les enquêtes administratives ?

Si tel est le cas, alors la phase d’instruction de la procédure de sanction destinée à apprécier le comportement de chaque opérateur télécom pourrait sans doute déboucher prochainement sur des mises en demeure obligeant les opérateurs télécom concernés à respecter leurs obligations dans un délai déterminé.

Ensuite, si ces opérateurs télécom ne se plient pas dans le délai prescrit, la commission de règlement des différends, de poursuite et d’instruction (RDPI) de l’Arcep pourrait alors transmettre le dossier à la commission restreinte, compétente pour prononcer, le cas échéant, des sanctions.

Frédéric Forster
Edouard Lemoalle
Lexing Droit Télécoms

(1) Ordonnance 2014-329 du 12-3-2014 relative à l’économie numérique.
(2) Arcep, Communiqué du 24-9-2014.




Arcep : enquêtes et droits des opérateurs télécoms

Arcep : enquêtes et droits des opérateurs télécomsL’Arcep a décidé d’ouvrir le 27 mai 2014 cinq enquêtes administratives relatives au déploiement des quatre réseaux mobiles 3G (Bouygues Télécom (1), Free Mobile (2), Orange, SFR (3)) et à la qualité des services fixes (marché entreprise (4) et service universel (5)) de la société Orange. L’objectif de l’Arcep est de s’assurer du respect par ces opérateurs des obligations qui leur sont imposées par la loi.

En cas de manquement avéré, rappelons que l’Arcep dispose d’un pouvoir de sanction rétabli depuis mars 2014 en vertu d’une ordonnance (6) adoptée à la suite de la sanction de cette prérogative par le Conseil constitutionnel en juillet 2013  (7).

Impartialité de la procédure. Les compétences de l’Arcep étant exercées par trois formations distinctes depuis l’ordonnance 2014-329 du 12 mars 2014, seule la formation de règlement des différends, de poursuite et d’instruction (RDPI), composée de quatre membres de l’Arcep, dont le président, est compétente pour adopter les décisions d’enquête prise sur le fondement de l’article L 32-4 du CPCE. Le pouvoir de sanction est exercé en revanche par une autre formation restreinte distincte composée de trois autres membres de l’Arcep (8).

Garantie des droits des opérateurs télécoms. L’organisation de l’Arcep n’ignore ainsi pas une certaine séparation des pouvoirs de poursuite, d’instruction et de sanction, mais les enquêtes menées par l’Arcep ne sont pas des procédures juridictionnelles, même si elles leur ressemblent : les pouvoirs dont elle dispose sont en effet comparables à ceux attribués au juge judiciaire d’instruction dans le cadre de la procédure pénale.

Dans un domaine d’intervention plus restreint que celui du juge judiciaire, ils permettent à l’Arcep ou à ses agents d’obtenir toute information, d’avoir communication et copie de pièces ou de documents, de se transporter sur place et de procéder à des auditions (9). Ces agents peuvent même étendre leurs investigations dans des lieux qui ne sont plus professionnels, notamment des domiciles, sur autorisation du juge des libertés et de la détention (10).

Toute enquête administrative suppose également :

  • l’existence d’un ordre de mission signé par l’Arcep ;
  • le fait que les enquêteurs doivent, sauf exception dûment justifiée, laisser les originaux des documents reçus en copie à la disposition de la personne faisant l’objet de l’enquête. L’Arcep ne peut conserver que les documents utiles à l’enquête, lesquels doivent, sur simple demande des opérateurs télécoms et sauf opposition tenant aux nécessités de la procédure, leur être restitué ;
  • que toute mesure d’enquête doit être relatée dans un procès-verbal signé par l’Arcep (même si aucun fait susceptible de constituer des manquements ou une infraction réglementaire n’est constaté), dont une en copie doit être remise à l’opérateur télécoms concernés, comportant certains éléments obligatoires (date, lieu, nature des constatations opérées, déroulé des opérations, pièces recueillies, éventuels incidents, explications ou observations de la personne concernée et mention de ce que celle-ci a été informée de ses droits).

Critique. On regrette toutefois que le CPCE n’impose pas à l’Arcep d’autres garanties des droits des opérateurs télécoms, notamment :

  • la fixation d’un délai d’enquête (qui pourrait par exemple être d’un an maximum) dans sa décision d’enquête et dans les ordres de mission ;
  • l’information des opérateurs télécoms mis en cause des suites données aux investigations, notamment de l’utilisation des éléments recueillis au cours d’une enquête à d’autres fins que celles assignées aux enquêteurs et notamment, dans une autre procédure, concomitante ou ultérieure.

Frédéric Forster
Edouard Lemoalle
Lexing Droit Télécoms

(1) Décis. 2014-0625-RDPI du 27-5-2014.
(2) Décis 2014-0623-RDPI du 27-5-2014.
(3) Décis 2014-0624-RDPI du 27-5-2014.
(4) Décis 2014-0626-RDPI du 27-5-2014.
(5) Décis 2014-0627-RDPI du 27-5-2014.
(6) Ord. 2014-329 du 12-3-2014 relative à l’économie numérique.
(7) Décis 2013-331 QPC du 5-7-2013, Sté Numéricâble SAS et autre.
(8) CPCE, art L 36-11.
(9) CPCE, art L 32-4.
(10) CPCE, art L 32-5.

 




Les pouvoirs de sanction de l’Arcep exigent de l’indépendance

Les pouvoirs de sanction de l'Arcep exigent de l'indépendanceDe nouvelles dispositions du Code des postes et des communications électroniques (CPCE) viennent préciser les conditions dans lesquelles l’Arcep exerce son pouvoir de sanction des opérateurs télécoms et des acteurs d’internet, dans le respect du principe d’impartialité.

Contexte. Le 5 juillet 2013, le Conseil constitutionnel a déclaré contraires à la Constitution les douze premiers alinéas de l’article L 36-11 du Code des postes et communications électroniques (CPCE), consacrés à l’exercice par l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (Arcep) de son pouvoir de sanction (1).

En l’occurrence, a posé problème le rôle joué par le directeur général de l’Arcep qui, nommé par le président de celle-ci, est placé sous son autorité et assiste aux délibérations. Il revenait au directeur général d’adresser la mise en demeure à l’exploitant de réseaux ou au fournisseur du réseau, mise en demeure par laquelle s’ouvre la procédure de sanction (2). Or, les services de l’Arcep sont placés sous l’autorité du président de cette autorité. En conséquence, les dispositions du CPCE n’assuraient pas la séparation au sein de l’Arcep entre, d’une part, les fonctions de poursuite et d’instruction des éventuels manquements et, d’autre part, les fonctions de jugement des mêmes manquements.

Une impartialité adaptée aux spécificités de la régulation des télécoms. Le gouvernement s’est orienté vers une séparation analogue à celle de la Cnil, à savoir une séparation fonctionnelle avec une scission du collège de régulation en deux sous-collèges distincts dans le cas d’une procédure de sanction (3). C’était d’ailleurs le vœu émis par l’Arcep qui souligna la difficulté qu’il aurait à transposer purement et simplement à l’Arcep l’architecture retenue pour l’Autorité de la concurrence (4) ; ici, la singularité de la régulation sectorielle est déterminante puisqu’il faut respecter l’indépendance statutaire exigée des directives de l’Union pour les « autorités nationales règlementaires » dans le secteur des communications électroniques (5). Une telle exigence d’indépendance n’existe pas pour l’Autorité de la concurrence.

Ainsi, l’article L 130 du CPCE institue une formation restreinte chargée de prononcer les sanctions et composée des trois membres du collège le plus récemment nommés, à l’exception du président de l’Arcep. Les membres de la formation restreinte ne prennent pas part aux délibérations de l’Arcep relatives aux règlements de différends, à l’ouverture d’une enquête administrative ainsi qu’aux mises en demeure.

A cet égard, les nouvelles dispositions prévoient aussi que l’Arcep peut désormais rendre publique ses mises en demeure et les assortir d’obligations de se conformer à des étapes intermédiaires.

Les acteurs ou services sur internet également concernés. L’article L 36-11 du CPCE a également été modifié : l’Arcep peut désormais sanctionner un fournisseur de services de communication au public en ligne (FSCPL), ce qui en pratique correspond aux fournisseurs (éditeur, diffuseur) de services, de contenus et d’applications offerts au public par voie électronique (portails, services de musique, services audiovisuels, etc.), en particulier via l’internet, mais pas uniquement (par exemple, chaînes de télévision diffusée par ADSL). Google, Facebook, Dailymotion ou encore Amazon font partie des FSCPL dont les sites internet sont les plus visités en France. Mais il convient de rappeler qu’un simple consommateur mettant des informations à disposition sur l’internet peut aussi constituer un FSCPL.

Cet ajustement met fin à l’inégalité entre les opérateurs et les acteurs d’internet. En effet, alors qu’un acteur d’internet pouvait, en cas de méconnaissance de la décision de règlement de différend par l’opérateur télécoms, saisir l’Arcep d’une demande de sanction à son encontre, l’inverse n’était pas possible auparavant. Désormais, la méconnaissance de toute décision de l’Arcep réglant un différend pourra donc être sanctionnée, quelle que soit la nature juridique de l’activité exercée par la partie au différend.

Conclusion. Les modalités d’application de ces nouvelles dispositions seront précisées prochainement par décret. Mais force est de constater déjà que la décision du Conseil constitutionnel relative à l’Arcep a eu des implications limitées. Ces nouvelles dispositions n’ont assurément pas bouleversé l’organisation de cette autorité administrative indépendante ! Elles confirmeraient donc que la Constitution n’impose pas une séparation organique au sein des autorités de régulation avec une architecture institutionnelle distinguant entre un collège pour décider des poursuites et une commission des sanctions. Ce modèle a été pourtant retenu pour l’Autorité des marchés financiers, l’Autorité de contrôle prudentiel, la Commission de régulation de l’électricité ou encore l’Hadopi.

Frédéric Forster
Edouard Lemoalle
Lexing Droit Télécoms

(1) Cons. const. Décis. 2013-331 QPC du 5-7-2013, Sté Numéricâble SAS et autre.
(2) La mise en demeure de l’Arcep vise à exiger de l’exploitant ou du fournisseur le respect d’une obligation ; la sanction peut être prononcée lorsque l’exploitant ou le fournisseur ne se met pas en conformité dans les délais fixés à la mise en demeure. Le mécanisme est classique pour les autorités administratives indépendantes puisqu’il s’agit d’une procédure en deux temps, la mise en demeure, tout d’abord, dont le non-respect conduit à une sanction, ensuite. C’est pourquoi la mise en demeure comporte un délai dans lequel la personne faisant l’objet de la mise en demeure doit se mettre en conformité avec les exigences formulées.
(3) Ord. 2014-329 du 12 mars 2014 relative à l’économie numérique.
(4) Avis 2014-0191 du 11-2-2014 portant sur un projet d’ordonnance relative à l’économie numérique.
(5) Dir. 2002/21/CE du 7-3-2002, art 3.




Première étape du rétablissement du pouvoir de sanction de l’Arcep

Première étape du rétablissement du pouvoir de sanction de l'ArcepOn se souvient que les dispositions législatives sur lesquelles se fondait le pouvoir de sanction de l’Arcep avaient été jugées contraires à la Constitution par une décision du Conseil constitutionnel du 5 juillet 2013 se prononçant sur une question prioritaire de constitutionnalité (1).

Cette situation devrait être corrigée par l’article 1er de la loi 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises, qui contient une disposition permettant de rétablir la procédure par laquelle l’Arcep peut sanctionner les manquements des opérateurs télécoms.

En effet, cet article prévoit le rétablissement, par ordonnance, d’une procédure de sanction conforme au principe d’impartialité applicable aux autorités indépendantes, par une séparation plus nette des fonctions de « poursuite » et de « jugement ».

En conséquence, les dispositions que le gouvernement adoptera par ordonnance auront pour objectif d’adapter la procédure de sanction de l’Arcep aux exigences du principe d’impartialité applicable aux autorités administratives indépendantes, telles qu’elles résultent de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et du Conseil constitutionnel.

Afin d’opérer une distinction claire entre, d’une part, le titulaire des fonctions de poursuites et d’instruction et, d’autre part, le titulaire de la fonction de prononcer de la sanction, deux options nous semblent envisageables :

  •  créer une commission des sanctions au sein de l’Arcep, à l’instar de l’Autorité de contrôle prudentiel dans le secteur bancaire. Cette commission serait composée de membres différents de ceux du collège de l’Arcep, et serait exclusivement chargée de rendre des décisions finales dans le cadre des procédures de sanction. Le collège resterait ainsi compétent pour déclencher des poursuites et instruire lorsqu’il constate un manquement potentiel aux obligations d’un opérateur de télécoms. Le champ de compétence de la commission des sanctions se limiterait strictement aux décisions de sanctions ;
  •  créer une formation restreinte du collège (par exemple, 3 des 7 membres de l’instance de régulation) à laquelle serait confié le pouvoir de prononcer la sanction. Dans cette hypothèse, le déclenchement des poursuites et l’instruction de l’affaire relèverait de la compétence du collège, les membres de la formation restreinte ne prenant pas part à ces phases procédurales. Ces derniers seraient également exclus de la prérogative de mise en demeure préalable à la sanction.

Les projets de mesures envisagées par le gouvernement devront en tout état de cause, être soumis pour avis au Conseil d’Etat, à l’Arcep, à la Commission consultative des communications électroniques dans laquelle sont notamment représentés les principaux opérateurs télécoms, les utilisateurs des services de communications électroniques et les collectivités territoriales et à la Commission supérieure du service public des postes et des communications électroniques dans laquelle sont représentés les parlementaires.

 Frédéric Forster
Lexing Droit Télécoms

(1) Lire notre précédent billet du 11-7-2013.




Sanction des opérateurs télécoms par l’Arcep

ArcepLe feuilleton de la mise en conformité des modalités d’accès aux fourreaux de France Télécom pour le déploiement du réseau en fibre optique de Numéricâble vient de connaître un nouveau rebondissement ! Les pouvoirs de l’Arcep sont inconstitutionnels sur un point de droit qui pourrait constituer, pour les opérateurs télécoms, une voie salutaire de contestation des procédures en cours et instances non définitivement jugées à ce jour.

Saisi par le Conseil d’État (1) d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) posée par les sociétés Numéricâble SAS et NC Numéricâble à propos d’une décision de l’Arcep, le Conseil constitutionnel s’est prononcé sur la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit de plusieurs dispositions de l’article L 36-11 du code des postes et des communications électroniques (CPCE).

Pour l’essentiel, les requérants invoquaient le défaut d’impartialité des décisions de sanction prononcées par l’Arcep, en méconnaissance de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen. Le Conseil constitutionnel a déclaré le 5 juillet 2013 (2) les dispositions contestées inconstitutionnelles, dans la mesure où la séparation des fonctions d’instruction et de jugement de l’Arcep n’est pas assurée.

Les conditions dans lesquelles elle peut le faire, prévues par l’article L 36-11 du CPCE avaient pourtant été validées en 1996 par le Conseil constitutionnel (3). L’intervention de la procédure de la QPC après la révision du 23 juillet 2008 a toutefois relancé le débat.

Une sanction espérée et longtemps attendue !

Le cumul du pouvoir d’engager une procédure et de juger n’est, certes, pas contraire aux principes généraux du droit français (4) et à la jurisprudence européenne (5). Mais, l’article L 132 du CPCE (précisant que l’Arcep « dispose de services qui sont placés sous l’autorité de son président ») révèle le pouvoir hiérarchique du président de l’Arcep sur l’ensemble des services, ce qui implique un pouvoir d’instruction sur les services, un pouvoir de réformation et, enfin, un pouvoir de substitution.

Si ce pouvoir hiérarchique ne trouve en principe pas à s’appliquer s’agissant des poursuites en matière de sanction, il n’en reste pas moins que cet article L 132 conduit à une impression fâcheuse de confusion des rôles en matière de sanction. A cet égard, les opérateurs de communications électroniques se prévalent depuis plusieurs années (et les neuf sages de la rue Montpensier leur ont finalement donné raison !) de la « théorie des apparences » pour constater que le directeur général est largement soumis au pouvoir hiérarchique du président, ce qui faisait naître des doutes objectifs sur son indépendance en matière de poursuites.

Au plan de l’apparence, il existe donc une situation de partialité pour l’Arcep à apparaître comme un organe où les différentes fonctions d’accusation, de poursuite et de jugement ne sont pas strictement distinguées.

Un fondement juridique spécifique et autonome ?

Le Conseil constitutionnel ne mentionne pas expressément dans sa décision 2013-331 QPC le « droit au procès équitable », alors que la question s’y rapportait et que ce dernier droit est là encore rattaché depuis 2005 à l’article 16 de la Déclaration de 1789 (6).

Sans doute, le Conseil considère que l’atteinte avérée à l’impartialité le dispense de se prononcer sur celui tiré d’une atteinte à l’équité du procès (7). Cela permet, par ailleurs, au droit constitutionnel français d’apparaître comme un droit spécifique, autonome et propre (malgré une indiscutable convergence des interprétations constitutionnelle et conventionnelle).

L’absence d’annulation fondée expressément sur une atteinte à l’équité du procès serait-elle à mettre en perspective avec le caractère subsidiaire de ce droit en France ?

En tout état de cause, elle rend malaisée l’identification du fondement constitutionnel de l’ensemble des droits procéduraux et garanties des justiciables devant l’Arcep et les autres autorités de régulation. En effet, alors que les dispositions de l’article 6 §1 de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) ont connu une très large postérité dans les secteurs régulés, le droit constitutionnel français à l’impartialité y reste quant à lui un droit encore méconnu : faut-il distinguer le droit à l’impartialité du droit à un procès équitable ? Faut-il présenter le droit à l’impartialité comme une exigence autonome ?

Si beaucoup d’encre a coulé sur la question de la compatibilité de la procédure des autorités de régulation avec les exigences du procès équitable, celle de l’apport potentiel du « principe d’indépendance et d’impartialité » (8) à la garantie des droits des opérateurs de communications électroniques a en revanche largement été passée sous silence.

Si d’une manière générale, il existe bien une interprétation convergente du Conseil constitutionnel et de la Cour européenne des droits de l’homme dans l’interprétation des droits, des divergences peuvent subsister.

Il conviendra alors de mettre l’accent sur les différents problèmes pouvant survenir en la matière, principalement au regard de la jurisprudence constitutionnelle. C’est ainsi que devront être discutée :

  • les difficultés éventuelles concernant le respect du contradictoire et l’égalité des armes ;
  • l’impartialité des membres de l’Arcep dans l’hypothèse où l’un d’entre eux aurait eu à connaître d’un éventuel manquement à une réglementation à un stade ou à un autre de l’élaboration de cette même réglementation ;
  • le respect du droit d’accès à un tribunal dans l’hypothèse d’un refus de transmission d’un document administratif aux opérateurs de communications électroniques par l’Arcep ;
  • le respect du délai raisonnable de jugement du simple fait de l’instauration d’une nouvelle réglementation en cours de procédure de sanction ou de règlement de différend, etc.

Alain Bensoussan Avocats
Lexing Droit Télécoms.

(1) CE 29-4-2013 n° 356976 demandant l’annulation de la décision Arcep n° 2011-1469 du 20-12-2011.
(2) CC décis. 2013-331 QPC du 5-7-2013 sur le pouvoir de sanction de l’Arcep.
(3) CC décis. 96-378 DC du 23-7-1996 sur le pouvoir réglementaire et de sanction de l’Arcep.
(4) CE Ass. 3-12-1999, Didier, concl. Seban : « aucun principe général du droit n’interdit que siège au sein de l’instance disciplinaire la personne qui a engagé les poursuites disciplinaires » (en matière de contentieux de la fonction publique : CE 11-7-1958, Tordo ; CE 11-5-1960, Ministre de l’agriculture c/ Laniez ; CE 12-7-1969 n° 72648, Le Bris).
(5) De jurisprudence constante, le moment du procès équitable peut être retardé pour des impératifs de souplesse et d’efficacité, pour faciliter le travail des organes qui ne sont pas intégrés aux structures judiciaires ordinaires mais qui peuvent néanmoins être amenés à prendre des sanctions relevant de la matière civile (suspension ou retrait du droit d’exercice d’une profession) ou pénale (sanctions pécuniaires). La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) considère, à propos des organes administratifs ou disciplinaires, que 2 situations également acceptables peuvent se présenter : « ou bien lesdites juridictions remplissent elles-mêmes les exigences de l’article 6 § 1, ou bien elles n’y répondent pas mais subissent le contrôle ultérieur de pleine juridiction présentant, lui, les garanties de cet article » (CEDH 20-5-1998, Gautrin et a. c/ France ; 10-2-1983, Albert et Le Compte c/ Belgique ; 27-8-2002 n° 58188/00, Didier c/ France).
(6) Bien que le Conseil constitutionnel y fasse référence dès 2003 (CC 20-11-2003 n° 2003-484 DC), ce n’est qu’en 2005 (CC 20-1-2005 n° 2004-510 DC) que le droit au procès équitable a véritablement été reconnu comme principe à valeur constitutionnelle, fondé sur l’article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme de 1789.
(7) En ce sens, voir CC 2-7-2010 n° 2010-10 QPC, sur la composition des tribunaux maritimes commerciaux pour atteinte au principe d’indépendance et d’impartialité du juge.
(8) En 2003, le Conseil rattache l’indépendance des juges non professionnels à l’article 16 (CC 20-2-2003 n° 2003-466 DC), contrairement à l’indépendance des magistrats professionnels garantie de longue date par l’article 64 de la Constitution pour les juridictions judiciaires (CC 9-7-1970 n° 70-40 DC) et comme constituant un principe fondamental reconnu par les lois de la République, issu de la loi du 24 mai 1872, pour les juridictions administratives (CC 22-7-1980 n° 80-119 DC).




Publication du rapport d’activité de l’Arcep pour l’année 2012

ArcepLe rapport d’activité de l’Arcep pour l’année 2012 s’inscrit dans un contexte marqué par des évolutions profondes du secteur des télécommunications (1). Ainsi, alors que l’économie mondiale est plongée en pleine crise économique, l’Arcep relève que le montant des investissements n’a jamais été aussi important depuis les dix dernières années qu’en 2012, puisque ceux-ci se sont élevés à dix milliards d’euros, alors que le chiffre d’affaires des opérateurs enregistrait, lui, une baisse et le trafic écoulé une augmentation.
La pression concurrentielle induite par le lancement, en janvier 2012, des services de téléphonie mobile de Free, n’est évidemment pas étranger à ces phénomènes dans la mesure où les prix de détail dans ce secteur ont considérablement, baissé (près de -12 % en moyenne selon l’Arcep).

L’année 2012 a également été caractérisée par le déploiement des infrastructures qui ont permis le lancement, en 2013, des offres 4G des trois premiers opérateurs mobiles. Ces offres sont le résultat d’un processus d’attribution par mise aux enchères d’une partie du spectre de fréquences rendues disponibles par l’abandon des services de télévision analogique, notamment, (dividende numérique), l’Arcep considérant que ce processus a permis à l’Etat français de valoriser son patrimoine immatériel dans d’excellentes conditions financières.

Le passage du haut débit vers le très haut débit, par l’accélération du déploiement des réseaux en fibres optiques et la généralisation des technologies FttH y compris dans les zones non denses du territoire français, a été un autre évènement marquant de l’année 2012.

Le nombre de logements éligibles au FttH a augmenté de près de 50 %, dont 20% dans les zones non denses, et ce, sans compter les logements raccordables à des réseaux très haut débit résultant de la conversion d’anciens réseaux câblés, notamment au travers des opérations dites de « montée en débit »

Dans le cadre du vaste débat qui entoure la question de la neutralité de l’internet et, plus particulièrement, celle de la place des régulateurs dans ce débat (2), l’Arcep a pris un certain nombre d’initiatives destinées, principalement, à lui permettre de développer son expertise dans le domaine de la compréhension des relations qui peuvent se nouer entre les acteurs du marché de l’interner.

Ainsi, l’autorité de régulation a-t-elle pris la décision, en mars 2012, de procéder à la collecte régulière de certaines informations sur les relations d’interconnexion entre les opérateurs et les FAI ou fournisseurs de contenus sur l’internet.

Concernant l’action en faveur des consommateurs, les tranches tarifaires applicables aux numéros commençant par 08 ont été revues et simplifiées et certains usages ou certaines pratiques mettant en cause ces numéros surtaxés ont été interdites.

Parallèlement, l’Arcep a continué et renforcé ses campagnes de mesure de la qualité e service, tant sur les réseaux fixes que sur les réseaux mobiles. Elle a également initié la réflexion sur la mise en œuvre de la conservation des numéros fixes dans le cadre des opérations de portabilité de ceux-ci.

Enfin, s’agissant de l’outre-mer, le rapport de l’Arcep détaille les actions engagées en 2012 pour le développement de l’accès au haut débit, les perspectives pour le très haut débit et rappelle les mesures prises en matière d’itinérance internationale dans le prolongement du règlement européen du 13 juin 2012, de baisse de la terminaison d’appel et de portabilité des numéros mobiles.

Frédéric Forster
Lexing Droit Télécoms

(1) Arcep, Rapport d’activité pour l’année 2012.
(2) Voir notre blog « Télécoms« .




L’Autorité de la concurrence se prononce sur la mutualisation des infrastructures

L’Autorité de la concurrence se prononce sur la mutualisation des infrastructures. L’arrivée de Free sur la marché de la téléphonie mobile, et les conditions dans lesquelles celle-ci a été rendue possible, continue de susciter beaucoup d’interrogations, notamment sur la viabilité d’un business model de type low cost alors que l’intensité capitalistique du secteur des télécommunications est par ailleurs bien connue de ses acteurs.

Alors que le régulateur sectoriel prône depuis quelques années les vertus de la concurrence par les infrastructures, en tant qu’élément important pour « assurer une dynamique concurrentielle et un haut niveau d’investissements » (1), l’Autorité de la concurrence, saisie par le ministre du redressement productif et la ministre déléguée chargée des PME, de l’innovation et de l’économie numérique, a rendu le 11 mars dernier un avis sur les conditions dans lesquelles la mutualisation entre opérateurs pouvait être envisagée (2).

Il faut dire que les conditions dans lesquelles Orange France accueille sur son réseau les abonnés Free a conduit à de nombreuses interrogations, voire à des fantasmes, dans la mesure où, par un coup de baguette magique et alors que le réseau de Free est encore peu déployé, Free a pu proposer à ses abonnés une offre disponible d’emblée sur l’ensemble du territoire national grâce à la couverture du réseau d’Orange.

Sans avoir eu à débourser d’abord quelques milliards d’euros avant de faire me premier euro de chiffre d’affaire, comme ce fut le cas pour les trois autres opérateurs, Free s’est donc retrouvée dans une situation où elle a pu proposer une offre nationale, a priori de bonne qualité technique et très peu chère.

Le résultat a été que les trois autres opérateurs ont été dans la quasi incapacité de répliquer commercialement suffisamment rapidement, ont perdu de nombreux clients, ce qui a déstabilisé leurs fondamentaux et les a conduit à annoncer des suppressions d’emploi, notamment, plus ou moins importantes selon l’opérateur concerné.

On comprend, dès lors, que le ministre du redressement productif et sa ministre déléguée se soient émus de cette situation et aient souhaité connaître la position des autorités sectorielle et de concurrence sur le sujet.

Ne se désolidarisant pas des positions prises par l’Arcep sur cette question, l’Autorité de la concurrence réaffirme son adhésion de principe à la concurrence par les infrastructures dont elle rappelle que « Ce modèle permet en effet de poursuivre plusieurs objectifs, parmi lesquels la mise en place d’une concurrence pérenne entre opérateurs de réseau, ainsi que la promotion de l’innovation et de la différenciation des offres. Il est également celui qui stimule le plus l’emploi et l’investissement » (3).

Dès lors, se pose la question du supposé avantage concurrentiel dont aurait pu bénéficier Free en signant son accord d’itinérance avec Orange.

Cet avantage existe t-il réellement ? Suscite-t-il des préoccupations de concurrence particulières ? SI oui, ces préoccupations ne seraient-elles pas justifiées par les enjeux considérables que représentent les investissements énormes que demande le déploiement des réseaux de quatrième génération à un moment où les capacités financières des opérateurs sont plus réduites que par le passé ?

On le sait, tout rapprochement, même simplement fondé sur des bases contractuelles, d’acteurs présents au même niveau de la chaîne de valeur, est par nature à considérer avec attention car il peut déclencher des comportements de nature collusive et conduire à la mise en œuvre de pratiques anticoncurrentielles, soit d’entente, soit d’abus de position dominante collective.

Plus particulièrement, s’agissant du marché de la téléphonie mobile qui a déjà été analysé comme présentant des caractéristiques propices à ce genre de comportements, l’Autorité de la concurrence a dressé la liste des critères pertinents pour apprécier l’impact concurrentiel d’accords de partage d’infrastructures :

  • l’intensité de la coopération entre les parties à l’accord : partager des infrastructures passives ce n’est pas la même chose que de partager des fréquences ou des infrastructures actives ;
  • le pouvoir de marché acquis conjointement par les partenaires à l’accord, qui dépend de leur taille, de leur puissance et de leur complémentarité ;
  • les caractéristiques des zones concernées par l’accord : partager des infrastructures dans des zones peu denses a du sens ; le faire dans des zones denses est, en revanche, sujet à caution.

Ainsi, l’Autorité de la concurrence dégage t’elle les règles suivantes, tout en précisant qu’un examen au cas par cas restera toujours nécessaire :

  • un accord dans des zones peu denses ou dans des zones de déploiement prioritaires est envisageable, avec une réserve pour les accords de partage de fréquences ;
  • un accord limité aux infrastructures passives dans les zones denses peut se concevoir alors que le partage de fréquences dans de telles zones est quasiment à exclure et que le partage d’infrastructures actives doit y être regardé avec beaucoup d’attention et circonspection.

S’agissant plus spécifiquement de la relation nouée entre Free et Orange, l’Autorité réaffirme que la mutualisation, qu’elle avait elle-même suggérée, était nécessaire à l’émergence du quatrième opérateur, car de nature à abaisser les barrières à l’entrée constituées par les coûts de déploiement du réseau.

Pour autant, l’Autorité considère aujourd’hui que cette mutualisation doit être limitée dans le temps, afin de stimuler l’augmentation des investissements de Free, lui permettre de se différencier sur le marché grâce à la maîtrise de tous les éléments de son réseau et de limiter les effets négatifs sur le marché et sur les autres opérateurs en place.

Ainsi, alors que le contrat liant Free à Orange court encore jusqu’en 2018 pour l’itinérance 3G, l’Autorité de la concurrence préconise une extinction de ce contrat quelque part entre 2016 et 2018. La date précise devrait être déterminée après un examen conjoint entre l’Autorité de la concurrence et l’Arcep, tenant compte de l’augmentation de la couverture de Free et de ses investissements mis en perspective avec les obligations de sa licence.

Concernant l’itinérance 4G dont bénéficie Free auprès de SFR (mais qui n’a pas encore fait l’objet de la conclusion d’un contrat) l’Autorité de la concurrence considère qu’elle devrait rester cantonnée aux zones de déploiement prioritaires, en excluant les zones denses pour l’équipement desquelles Free aurait pu déposer une offre plus alléchante que celle qu’elle a faite au moment de la mise aux enchères des fréquences dans la bande des 800 MHz.

Frédéric Forster
Lexing Droit Télécoms

(1) Arcep, communiqué de presse du 12-3-2013.
(2) Autorité de la concurrence, avis 13-A-08 du 11-3-2013.
(3) Autorité de la concurrence, communiqué de presse du 12-3-2013.




Télécommunications : l’ Arcep saisit le Procureur de la République

ArcepA notre connaissance, c’est une première : l’ Arcep vient d’user des dispositions de l’article L. 36-10 du Code des postes et communications  électroniques (CPCE) pour informer le Procureur de la République de Paris de ce que la société Skype refusait de se déclarer auprès d’elle en qualité d’opérateur de communications électroniques.

L’article L. 36-10 permet au Président de l’ Arcep :

  • de saisir l’autorité de la concurrence des abus de position dominante et des pratiques entravant la libre concurrence dans le secteur des communications électroniques ;
  • d’informer le Procureur de la République de faits susceptibles de recevoir une qualification pénale.

L’activité de fourniture de services de communications électroniques au public (comme le service téléphonique consistant en l’acheminement de la voix sur des réseaux fixes ou des réseaux mobiles, ou encore le transport de données) et une activité qui, au titre des dispositions de l’article L. 33-1 du CPCE requiert la réalisation d’une formalité de déclaration préalable auprès de l’ Arcep.

Si cette obligation peut être assortie de quelques exceptions, également prévues par les dispositions des articles L. 33-1 et suivants du CPCE, sa non réalisation expose l’opérateur contrevenant aux sanctions prévues par les dispositions de l’article L.39 du CPCE qui prévoit une peine d’emprisonnement d’un an et une amende de 75 000 euros pour :

  • « établir ou faire établir une réseau ouvert au public, sans que la déclaration prévue à l’article L. 33-1 ait été faite, ou de la maintenir en violation d’une décision de suspension ou de retrait du droit d’établir un tel réseau ;
  • de fournir ou de faire fournir au public ou de commercialiser un service de communications électroniques, sans que la déclaration prévue à l’article L. 33-1 ait été faite, ou de le maintenir en violation d’une décision de suspension ou de retrait du droit de fournir un tel service. »

Ce différend entre l’Arcep et la société Skype n’est pas nouveau et on peut voir là la manifestation d’une certaine impuissance de l’autorité à ramener la société Skype dans le chemin de la régulation des communications électroniques.

En effet, la société Skype a toujours soutenu que son activité, loin d’être celle d’un fournisseur de services de communications électroniques, était en réalité une activité d’éditeur de logiciels. Certes, ses logiciels qui permettent d’établir des communications entre utilisateurs du produit, sur leurs téléphones mobiles ou fixes ou via leurs ordinateurs. Mais il s’agit, pour elle, d’opérations de transfert de données entre des équipements terminaux qui n’auraient que peu de lien avec l’activité d’opérateurs de communications électroniques.

Le raisonnement trouve très vite ses limites, dans la mesure où les échanges de communications que la société Skype autorise sont clairement des échanges qui permettent, effectivement, au « public », c’est-à-dire à l’ensemble des utilisateurs de son logiciel, d’entrer en communication avec tous les autres utilisateurs, partout dans le monde, et ce, moyennant une rémunération, souvent calculée comme le ferait un opérateur « classique », c’est-à-dire au temps passé ou au volume de données échangées.

L’enjeu pour la société Skype est de taille : le statut d’opérateur de communications électroniques n’est pas qu’honorifique. L’inscription sur la liste des opérateurs entraîne l’obligation, pour l’opérateur concerné, de respecter les contraintes mises à sa charge par le CPCE et, notamment son article L. 33-1, et de régler un certain nombre de taxes et redevances.

Reste maintenant à savoir quel sort le Procureur de la République réservera à l’information qu’il a reçue et s’il décidera, ou non, d’engager des poursuites pénales.

Frédéric Forster
Lexing Droit Télécoms

Communiqué de presse Arcep du 12 mars 2013.




Le nouveau Conseil national du numérique

nouveau Conseil national du numériqueLe nouveau Conseil national du numérique dont la composition a été élargie et les missions renouvelées est désormais composé de 30 membres (1). Il est présidé par Benoît Thieulin, directeur de l’agence Netscouade.

Le CNN qui participe à l’élaboration de la feuille de route numérique du gouvernement, va devoir rapidement plancher sur deux dossiers « brûlants » à savoir la neutralité du Net et la fiscalité des acteurs du numérique.

(1) Décret du 17 janvier 2013 portant nomination au Conseil national du numérique.




Télécommunications et neutralité : régulation ou concurrence ?

Télécommunications et neutralité Télécommunications et neutralité : régulation ou concurrence ? Par une décision en date du 22 novembre 2012 (1), l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (Arcep) a ouvert une enquête administrative relative aux conditions techniques et financières de l’acheminement du trafic entre Google et Free.

En effet, en ralentissant le trafic et en dégradant la qualité de services de YouTube depuis plusieurs mois déjà (2), Free pourrait être considérée comme portant une attaque frontale contre la neutralité de l’internet, si celle-ci est confondue (à tort ou à raison) avec le principe de non-discrimination du trafic. Une telle assimilation pourrait être retenue par l’Arcep pour bannir le blocage des contenus ou certaines formes de discrimination anticoncurrentielles.

Télécommunications et neutralité : 10 propositions

Dans ses 10 propositions sur la neutralité, l’Arcep considère en effet que l’interconnexion est indispensable pour garantir un internet « sans couture » (3), et qu’elle doit être établie de manière objective et non-discriminatoire. Dès lors, si les fournisseurs d’accès à internet (FAI) (4) développent des offres d’interconnexion payantes, ils doivent proposer ces offres de manière transparente et non-discriminatoire à tous.

Au-delà de cette question de la définition formelle et rigoureuse de la notion de neutralité, il est intéressant de relever que le développement d’une telle pratique montre une des nouvelles stratégies suivies par les FAI cherchant des relais de croissance sur le marché de gros.

Les enjeux de cette affaire pourraient être structurants pour le marché, dans la mesure où en l’espace de quelques années, le paysage concurrentiel de l’interconnexion internet s’est modifié. A ses débuts, l’internet s’est structuré de manière pyramidale : au bas de la pyramide, les fournisseurs de contenus et d’applications (FCA) (sites web par exemple) et les internautes (5) achetaient à des FAI un accès à l’internet.

Ces FAI, généralement locaux, avaient recours à des transitaires pour tout ou partie de leurs approvisionnements (acheminement du trafic), de manière à pouvoir assurer à leurs clients une connectivité mondiale. Ces transitaires, en haut de la pyramide, concluaient entre eux des accords de « peering » (généralement gratuits) pour échanger les trafics de leurs clients respectifs.

Or, récemment sont apparues des alternatives au transit qui remettent en cause, au moins partiellement, cette structure pyramidale. Par exemple, les FAI envisagent de faire contribuer davantage les FCA au financement des réseaux.

Télécommunications et neutralité : enjeux

Une des formes de mise à contribution étude est la monétisation de l’interconnexion directe, c’est-à-dire l’instauration d’une prestation qualifiée de « terminaison de données » (ou TA data) (6), au sens où un FAI ferait payer un FCA avec lequel il est interconnecté pour l’acheminement du trafic sur son réseau, jusqu’à l’utilisateur final.

Pour autant, un développement du modèle payant présente des difficultés pour les FAI. En effet, si le FAI est par nature le seul acteur en mesure d’acheminer les données à destination de ses abonnés sur son réseau d’accès, le contrepouvoir de certains FCA reste significatif dans la mesure où les abonnés du FAI accordent une grande importance aux conditions dans lesquelles ils accèdent aux contenus et applications proposés par ces FCA.

Ainsi, le passage d’un modèle gratuit à un modèle payant conduit souvent à des négociations tendues entre les parties, voire à des répercussions réelles sur l’interconnexion, notamment une baisse ou limitation des capacités comme l’illustre en l’espèce l’enquête de l’Arcep ou la décision de l’Autorité de la concurrence sur le différend opposant Cogent à France Télécom (7), déjà évoqué dans un précédent billet (8).

Télécommunications et neutralité : rôle de l’Arcep

L’Arcep n’a pas introduit de régulation ex ante de l’interconnexion de données c’est-à-dire que l’autorité de régulation n’a ni fixé de prescriptions applicables aux conditions techniques et financières de l’interconnexion internet (décision symétrique), ni assigné d’obligation particulière à d’éventuels opérateurs puissants sur un marché donné (décision asymétrique).

L’Arcep peut toutefois, à tout moment, être saisie pour régler un différend entre un opérateur et un FCA, portant sur les conditions de leur interconnexion (CPCE, art. L 36-8-5°). Le bon exercice de cette compétence, étendue dans le cadre de la transposition des directives européennes de 2009, suppose un niveau suffisant de connaissance et de compréhension de l’état des marchés, que l’enquête a pour objectif d’atteindre.

Frédéric Forster

(1) Décision Arcep n°2012-1545 du 22 11 2012 .
(2) Cf. Guillaume Champeau, « Suspecté de brider YouTube, Free veut que Google investisse davantage », publié le 26 Novembre 2011 sur Numerama.com.
(3) Propositions et recommandations sur la neutralité de l’internet et des réseaux, du 1-10-2012, p. 37.
(4) Qui construisent et exploitent les réseaux sur lesquels sont acheminées les informations.
(5) C’est-à-dire les utilisateurs résidentiels et professionnels de l’internet qui se connectent au réseau par l’intermédiaire de terminaux (ordinateur, téléphone, tablette, téléviseur connecté, etc.).
(6) Pour « terminaison d’appel data », par analogie avec le modèle de facturation de la prestation de terminaison d’un appel par l’opérateur de la personne appelée pour les communications vocales.
(7) Décision Arcep n°12-D-18 du 20-9-2012 .
(8) Neutralité du net : une longue et difficile émergence.




Télécommunications : Publication du décret créant le CNN

décret créant le CNNPublication du décret créant le CNN. Le Journal officiel vient de publier le décret relatif au Conseil national du numérique (1) dont la mission est « de formuler de manière indépendante et de rendre publics des avis et des recommandations sur toute question relative à l’impact du numérique sur la société et sur l’économie »(art. 1 du décret).

Ce décret instaure une règle de parité des sexes dans la distribution des trente membres qui le composent (art. 2 du décret).

Ceux-ci, dont le président du Conseil, sont désignés par décret du Président de la République, sur proposition du ministre en charge de l’économie numérique (art. 3 du décret).

Les membres se réunissent autant que de besoin et au moins une fois par an ; ils sont soumis à une obligation de réserve et de confidentialité (art. 4 du décret).

Le programme annuel de travail est défini par le conseil, qui le rend public, après une période de concertation d’un mois, permettant au public de formuler des observations sur le projet de programme de travail que le conseil publie sur son site internet.

Afin que ce programme puisse être largement endossé par la société civile et les parlementaires, le programme de travail définitif est arrêté par le conseil, « siégeant dans une formation élargie à deux députés, deux sénateurs ainsi que cinq personnes investies localement dans le développement du numérique et nommées par arrêté du ministre chargé de l’économie numérique. Ces neuf personnes sont désignées pour une durée de trois ans renouvelable » (art. 5 du décret).

Enfin, le conseil établit chaque année un rapport qu’il adresse au Président de la République, au Premier ministre et au ministre chargé de l’économie numérique (art. 7 du décret).

(1 ) Décret créant le CNN 2012-1400 13-12-2012




Télécoms : la question de la neutralité de l’internet

neutralité De nouveaux développements sur la question de la neutralité de l’internet. Alors que les équipements techniques qui forment le réseau internet rendent désormais possible une gestion discriminatoire du trafic, de vifs débats politiques ont lieu actuellement pour déterminer si le principe de la neutralité de l’internet doit ou non être garanti par la législation.

Le débat a progressé à la fois aux États-Unis et en Europe, notamment en France, grâce à l’intervention des autorités publiques et pour l’essentiel des régulateurs.

Neutralité de l’internet : l’action de l’Arcep

L’Arcep, qui est chargée de la régulation du secteur en France, a réalisé un travail approfondi au sujet de la neutralité. Ce travail, engagé depuis septembre 2009, a conduit l’Arcep à lancer en 2010 une seconde phase de travaux, cette fois-ci publique, avec l’organisation d’un grand colloque international le 13 avril 2010, puis à publier, en septembre 2010, des lignes directrices (1). Ces premières orientations ont permis le lancer trois chantiers :

  • le premier, sur le marché de gros de l’interconnexion, où l’Arcep a adopté une décision de collecte périodique de données (2) ;
  • le second concerne la qualité de service sur internet, pour lequel l’Arcep poursuit des investigations approfondies, notamment sur les méthodes de mesure (3) ;
  • le troisième, qui a conduit à la constitution d’un groupe de travail sur la gestion de trafic, en coordination avec la DGCCRF, la DGCIS, des FAI et des représentants d’utilisateurs et de consommateurs.

Le Parlement, par la loi n° 2011-302 du 22 mars 2011, a demandé à l’Arcep de faire le point sur la neutralité de l’internet. L’Arcep a remis le 20 septembre 2012, au Parlement et au gouvernement, son rapport sur cette question (4). L’Arcep y procède à une analyse des enjeux techniques et économiques, décrit les compétences dont elle dispose et précise les travaux qu’elle met en œuvre pour veiller au respect de la neutralité de l’internet.

Dans ce rapport, l’Arcep s’engage à mettre en place un observatoire de la qualité de l’internet permettant de mesurer la qualité des services d’accès à internet fournis par les différents opérateurs et de mieux comprendre l’effet sur cette qualité des pratiques des opérateurs, notamment en terme de routage, d’interconnexion et de gestion de trafic.

Ce suivi est indispensable pour permettre à l’Arcep, non seulement d’évaluer l’impact de ces pratiques sur la qualité de service, mais aussi d’être mieux armée pour régler les conflits qui pourraient apparaître sur les marchés liés au réseau internet (5). Si cette nouvelle démarche de l’Arcep apparaît utile, elle demande cependant à être examinée en détail, notamment en ce qui concerne la nécessité de renforcer le droit à une qualité de service afin d’apporter plus de garanties.

En effet, sur le plan réglementaire, la garantie d’un service minimum pour l’accès à internet comme de la qualité et du choix des services, dépend, selon la nouvelle directive « service universel » (6), de la libre concurrence. Certes, il existe actuellement un débat sur la signification des termes « qualité de service », ce qui donne une marge de manœuvre au législateur français, il n’en reste pas moins que cette possibilité, portant sur le droit à un débit minimum, ne pourra toutefois pas, de lege data, aller jusqu’à assurer à l’internaute l’accès à tous les contenus disponibles.

La question de la neutralité de l’internet intéresse également le fonctionnement concurrentiel des marchés dans la mesure où le trafic est acheminé par des réseaux qui sont interconnectés les uns aux autres selon des modèles économiques qui influent très directement sur la construction et la rentabilité des offres commerciales de gros et de détail.

Neutralité de l’internet : l’action de l’Autorité de la concurrence

Le renvoi à l’application des règles générales de droit de la concurrence constitue la réponse qu’avancent de nombreux acteurs contre la proposition d’édicter des règles spécifiques pour éviter les discriminations engendrées par la gestion de trafic. Cette réponse ne nous semble cependant pas convaincante, d’une part parce que les procédures de droit de la concurrence sont souvent longues et complexes et d’autre part parce qu’il n’est pas certain que le droit de la concurrence soit à même de régler des problèmes soulevés, ni à travers la prohibition des ententes ni à travers l’interdiction des abus de position dominante (7).

A titre d’illustration, Cogent (transitaire) a saisi l’Autorité de la concurrence au sujet de pratiques de la société France Télécom (FAI et transitaire intégré). Cogent reprochait à France Télécom de remettre en cause le fonctionnement traditionnel de l’internet (et notamment le rôle privilégié des transitaires), en s’appuyant en particulier sur sa structure d’opérateur intégré verticalement.

En pratique, en application de sa charte d’appairage (peering en anglais) (8), France Télécom a conditionné l’augmentation progressive de ses capacités d’interconnexion avec Cogent à une compensation financière de la part de cette dernière. Cogent refusant de souscrire aux conditions proposées par France Télécom, les capacités d’interconnexion resteraient donc insuffisantes et, par suite, congestionnées depuis plusieurs années, avec pour conséquence la dégradation (mais pas la coupure) de l’accès pour les fournisseurs de contenus clients de Cogent aux utilisateurs résidentiels et professionnels d’offres d’accès à l’internet d’Orange.

D’une manière plus générale, l’échec des négociations entre deux acteurs centraux de l’internet est susceptible de conduire à la fragmentation de l’internet, par dégradation, voire coupure, de l’interconnexion entre les acteurs concernés. En l’espèce, l’Autorité de la concurrence a considéré que « compte tenu du caractère très asymétrique des échanges de trafic entre France Télécom et Cogent, cette demande de facturation ne constituait pas une pratique anticoncurrentielle » (9) et « qu’une telle rémunération n’est pas une pratique inhabituelle dans le monde de l’internet en cas de déséquilibre important des flux entrant et sortant entre deux réseaux et correspond à la politique générale de peering adoptée par France Télécom et connue de Cogent ».

En revanche, selon l’Autorité de la concurrence, la création par Orange de son propre opérateur de transit, Open Transit, qui achemine les flux internet depuis les fournisseurs de contenus (souvent aux Etats-Unis) vers les clients des fournisseurs d’accès à internet, dont Orange, dans le reste du monde, pourrait conduire à des abus de position dominante, comme des « pratiques de ciseau tarifaire ».

Dans un test de marché du 3 avril 2012, l’Autorité de la concurrence a ainsi souligné « l’opacité des relations entre Orange [branche FAI] et Open Transit [branche transitaire] » et le fait que « l’absence de formalisation des échanges internes au groupe France Télécom entre ces deux entités rend difficile le contrôle d’éventuelles pratiques de ciseau tarifaire ou même de discrimination et rend par conséquent plus facile la mise en œuvre de telles pratiques » (10).

France Télécom a donc proposé des engagements pour répondre aux préoccupations de concurrence exprimées par les services d’instruction, visant principalement à formaliser un protocole de cession interne entre ses branches FAI (Orange) et transitaire (Open Transit).

L’Arcep a pour sa part demandé, dans un avis publié en 2011, à connaître les « modalités, techniques et tarifaires, d’une augmentation des capacités d’interconnexion » par France Télécom, « afin d’apprécier le caractère non discriminatoire des conditions qui seraient proposées » par France Télécom à Cogent (11). Ce cas de figure illustre deux tendances nouvelles du secteur des communications électroniques :

  • le passage d’un modèle gratuit à un modèle payant conduit souvent à des négociations tendues entre les parties, voire à des répercussions réelles sur l’interconnexion : baisse ou limitation des capacités, voire même peut-être à une rupture complète de l’interconnexion ;
  • le mouvement selon lequel les principaux FAI, en étendant leur réseau au-delà des frontières nationales, développent progressivement leurs interconnexions directes (en peering) avec des opérateurs. Ils commencent à commercialiser leurs propres services de transit et viennent donc concurrencer, a minima pour l’autofourniture, les prestataires traditionnels de ces services.

Ces tendances sont à l’origine de tensions entre acteurs et peuvent s’accompagner de risques d’abus d’intégration verticale qu’il conviendrait d’encadrer juridiquement. Il est regrettable que l’Arcep n’ait pas réglementé cette évolution et les éventuels risques d’abus associés.

(1) Lignes directrices, septembre 2010.
(2) Décision du 29-03-2012 n° 2012-0366 relative à la mise en place d’une collecte d’informations sur les conditions techniques et tarifaires de l’interconnexion et de l’acheminement de données.
(3) Voir le projet de décision relative à la mesure et à la publication d’indicateurs de la qualité du service d’accès à l’internet et du service téléphonique en situation fixe, juin 2012.
(4) Rapport Arcep du 20 septembre 2012.
(5) Article L 36-8 5° du Code des postes et des communications électroniques.
(6) Article 22 de la directive du Parlement européen et du Conseil du 07-03-2002 n° 2002/22/CE concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électronique, modifiée par la directive du 25-11-2009 n° 2009/136/CE.
(7) Voir les articles 101 (prohibition des ententes) et 102 (prohibition des abus de position dominante) du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.
(8) L’appairage en informatique est la pratique d’échanger du trafic Internet avec des pairs.
(9) Décision Conseil de la concurrence 12-D-18 du 20 septembre 2012 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des prestations d’interconnexion réciproques en matière de connectivité internet.
(10) Autorité de la concurrence, 3 avril 2012.
(11) Avis de l’Arcep du 20 octobre 2011 n° 2011-1241 répondant à la demande d’avis de l’Autorité de la concurrence portant sur la saisine de la société Cogent en date du 9 mai 2011 relative à des pratiques mises en œuvre par la société France Télécom sur le marché du transit et ses marchés connexes.




Concurrence insuffisante sur les marchés de télévision payante

télévision payanteConcurrence insuffisante sur les marchés de télévision payante. En juillet 2012, l’Autorité de la concurrence a autorisé une nouvelle fois l’acquisition de TPS et Canalsatellite par Vivendi Universal et Canal Plus sous réserve du respect d’injonctions de nature à établir une concurrence suffisante sur les marchés de télévision payante.

En effet, c’est suite au retrait de l’autorisation de l’opération le 20 septembre 2011 , que les sociétés Vivendi Universal et Groupe Canal Plus ont dû notifier à nouveau l’opération à l’Autorité de la concurrence le 24 octobre 2011.

Les marchés de télévision payante

Au terme de la phase d’examen approfondi, l’Autorité de la concurrence a constaté l’affaiblissement de la concurrence sur différents marchés de la télévision payante tels que les marchés de l’acquisition des droits cinéma, de l’édition de chaînes, de la commercialisation de chaînes thématiques et de la distribution de services, en raison notamment de l’inexécution des engagements auxquels étaient soumis le Groupe Canal Plus et Vivendi Universal au titre de la première décision d’autorisation du 30 août 2006.

L’Autorité a considéré que « la dégradation de la qualité des chaînes dégroupées, le non-respect des engagements relatifs aux conditions de reprise des chaînes indépendantes et la conclusion avec ces chaînes indépendantes d’exclusivités de distribution au profit de CanalSat ont eu pour effet conjugué d’empêcher l’émergence d’une concurrence sur les marchés aval».

En raison de l’insuffisance des engagements proposés, le 24 octobre 2011, par les parties pour remédier aux problématiques de concurrence, l’Autorité de la concurrence a prononcé trois séries d’injonctions pour une durée de 5 ans, renouvelable pour 5 ans.

Sur le marché de l’acquisition de droits cinématographiques :

  • la conclusion des contrats cadres pour l’achat de droits de télévision payante avec les studios américains a été limitée à 3 ans sans option de renouvellement en faveur du Groupe Canal Plus en imposant une négociation pour chaque catégorie de droits. En ce qui concerne les droits de diffusion vendus par les producteurs français, il est désormais interdit au Groupe Canal Plus de conclure des contrats cadres de droits de diffusion avec des détenteurs de droits français ;
  • afin de permettre au bouquet de chaines Orange Cinéma Séries d’exercer une réelle pression concurrentielle, l’Autorité de la concurrence a imposé au Groupe Canal Plus de céder sa participation dans Orange Cinéma Séries.

Concernant la distribution de chaînes thématiques :

  • l’Autorité a imposé un meilleur accès de fournisseurs d’accès à internet aux chaînes thématiques indépendantes en contraignant le Groupe Canal Plus à la reprise de chaînes indépendantes dans une proportion égale à au moins 55% du nombre des chaines distribuées par CanalSat, ainsi que la reprise des chaînes détenant des droits premium. Les groupes Vivendi Universal et Canal Plus se sont par ailleurs, vu imposer l’obligation de transmettre pour agrément à l’Autorité, une proposition d’offres de référence pour la reprise de chaines indépendantes ;
  • l’Autorité a imposé des mesures de transparence concernant la distribution des chaînes thématiques indépendantes, et sur la plateforme satellite du Groupe Canal Plus (CanalSat), et sur les plateformes des FAI ;
  • l’Autorité a enjoint au Groupe Canal Plus de procéder au dégroupage des chaînes cinéma du bouquet CanalSat éditées par le Groupe Canal Plus à l’exception des chaînes du bouquet Canal Plus.

Concernant l’acquisition de droits pour la vidéo à la demande :

Concernant l’acquisition de droits pour la vidéo à la demande et la vidéo à la demande par abonnement et l’édition de services correspondants :

  • il est enjoint au Groupe Canal Plus de conclure des contrats distincts pour l’acquisition de droits de diffusion pour la vidéo à l’acte et pour la vidéo à la demande par abonnement et d’acheter ces droits sur une base non exclusive, sans les coupler avec les achats de droits pour une diffusion linéaire en télévision payante ;
  • il est en outre imposé au Groupe Canal Plus de céder des droits de la vidéo à l’acte et de vidéo à la demande par abonnement de Studios Canal à tout opérateur intéressé ;
  • enfin, aucune exclusivité de distribution au profit de l’offre de vidéo à l’acte et de vidéo à la demande par abonnement du Groupe Canal Plus sur les plateformes des FAI ne devra être attribuée.

Décision n°12-DCC-100 du 23 juillet 2012
Décision n° 11-D-12 du 20 septembre 2011




Convergence des technologies et autorités de régulation

Convergence des technologiesLa convergence est une notion polysémique renvoyant à la convergence des technologies, des services et des usages et, partant, des secteurs économiques.

Il y a convergence, par exemple, lorsqu’un fournisseur d’accès à Internet propose des contenus audiovisuels ou lorsqu’à partir de son poste de TV, on peut accéder à internet (c’est la TV connectée).

La notion de convergence des technologies

Historiquement, le premier usage du terme de convergence concerne la convergence de l’informatique et des télécommunications, décrite comme le processus qui consiste à introduire l’informatique dans les réseaux, les terminaux et les services. S’il est parfois difficile d’appréhender juridiquement de telles innovations, il n’en reste pas moins que la convergence des technologies et des usages est progressivement prise en compte au sein de chaque corps de règles juridiques.

En 2002, le terme de télécommunications disparaît au profit du terme de communications électroniques car les services de télécommunications peuvent être fournis sur différents types de réseaux. Sur la base d’une approche horizontale, tous les réseaux et services ont, à compter de cette date, vocation à être réglementés de la même manière. C’est la convergence réglementaire.

En outre, le terme de « contenu » a fait récemment une apparition timide dans le droit des communications, par exemple à l’article 8 de la nouvelle directive « cadre » qui indique que la concurrence ne doit pas être faussée, y compris pour la transmission de contenus (1).

Enfin, la prise en compte de la convergence des technologies et des usages se manifeste aussi par une intense coordination entre les autorités de régulation et entre celles-ci et les autorités de concurrence. Par exemple, avant de donner son avis sur les exclusivités dans l’audiovisuel, l’Autorité de la concurrence a sollicité l’avis de l’Arcep et du CSA (2). Ainsi, se pose la question de l’architecture juridique de la régulation et de l’éventuelle nécessité qu’il y aurait à l’adapter pour répondre aux enjeux technologiques et économiques de demain.

La mission ministérielle sur le rapprochement du CSA et de l’Arcep annoncée le 21 août 2012 par le Premier ministre Jean-Marc Ayrault pose la question de savoir s’il est possible de parler d’une même architecture institutionnelle ou juridique pour les communications électroniques et les médias, parce que les points communs supplanteraient les différences.

S’il est difficile de répondre à cette question, il convient de noter qu’au-delà des ajustements actuels ou des réformes souhaitables, le mariage entre droit des communications électroniques et des médias est de toutes les façons déjà consommé par leur rattachement à une même politique publique européenne globale de développement de la société de l’information (3).

L’idée d’une architecture unique pour le droit des communications électroniques et des nouveaux médias évoque ainsi la notion de construction européenne. Or, si l’Union européenne ancre traditionnellement ses politiques publiques dans les principes fondamentaux que sont la subsidiarité, la proportionnalité, la cohérence et les quatre libertés, dans un livre vert sur l’économie la connaissance en 2008 (4), la Commission européenne considère que la libre circulation de la connaissance et de l’innovation constitue désormais une cinquième liberté, à côté de la libre circulation des marchandises, des services, des personnes et des capitaux.

Cette cinquième liberté serait une sorte de clé de lecture des différents enjeux du cadre réglementaire des communications électroniques et des médias. Elle évoque à la fois la logique du marché et la question de la liberté d’expression et donc de la neutralité de l’internet.

Convergence des technologies : la position de l’Arcep

A la demande du gouvernement, l’Arcep a rendu publique, le jeudi 11 octobre 2012, sa position sur l’évolution de la régulation de l’audiovisuel et des communications électroniques à l’ère d’internet. Le point de départ de la réflexion est le constat de la fragilisation croissante de la triple « exception audiovisuelle » (5) sur laquelle est fondée depuis 1986 la régulation du secteur. En effet, la consommation de télévision par la voie hertzienne terrestre (TNT) décroit rapidement au profit d’une distribution par d’autres réseaux (ADSL et fibre optique, câble, satellite), qui la dépassera prochainement.

Ensuite, la consommation audiovisuelle est de moins en moins linéaire, que ce soit par l’utilisation de la vidéo à la demande ou de la télévision de rattrapage. Enfin, les contenus audiovisuels ne sont plus seulement visionnés sur un terminal unique, le téléviseur, mais aussi sur les téléphones mobiles, les tablettes, les écrans d’ordinateur. Parallèlement, d’autres acteurs audiovisuels apparaissent sur internet.

La question, face à ces évolutions, est alors de savoir comment préserver les règles qui prévalaient jusqu’alors dans le secteur de l’audiovisuel ?

Si le gouvernement et le Parlement choisissaient de conserver une régulation de l’audiovisuel bâtie sur l’exception culturelle française, alors l’Arcep pense qu’il faudrait imaginer de nouveaux outils, juridiques et opérationnels, adaptés à l’ère d’internet. Les missions et les métiers de l’Arcep et du Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) demeureraient alors très différents. Un rapprochement ne serait donc pas justifié dans ce cas.

Le législateur pourrait créer une instance commune au CSA et à l’Arcep, composée de membres de chacun des deux collèges à parité. Elle prendrait des décisions ou rendrait des avis sur des sujets d’intérêt commun (par ex. en cas de différend entre un fournisseur d’accès à internet et un éditeur de contenus audiovisuels).

Si le gouvernement et le Parlement décidaient de renforcer le volet économique de la régulation de l’audiovisuel, très limité aujourd’hui puisque seule l’Autorité de la concurrence en exerce une, mais a posteriori, l’Arcep estime que lui confier ce second volet pourrait avoir du sens, car il est comparable à ce que cette dernière fait déjà dans le secteur des télécoms.

Enfin, si le gouvernement et le Parlement faisaient le choix d’une régulation principalement économique pour l’audiovisuel, alors les missions et les métiers que devrait exercer le CSA ressembleraient beaucoup à ceux de l’Arcep. Une fusion pourrait être une solution pertinente. Si un tel scénario devait être choisi, l’Arcep estime qu’il devrait logiquement inclure également l’agence nationale des fréquences (Anfr), afin que l’ensemble du spectre radioélectrique soit géré d’une manière dynamique et coordonnée, en tenant compte de l’évolution des usages de l’audiovisuel, des communications électroniques, mais aussi de la Défense, de la police, de la météorologie ou du secteur spatial.

Parmi les trois hypothèses envisagées, il est probable que le deuxième scénario serait le plus intéressant : le CSA conserverait une commission forte de vérification du respect des engagements pris en matière de production et de pluralisme par les acteurs de l’audiovisuel, alors que l’Arcep verrait ses compétences en matière de régulation économique étendues à l’audiovisuel, en ce compris les géants de l’internet qui échappent aujourd’hui à beaucoup des obligations qui sont imposées aux acteurs plus traditionnels de ce secteur.

L’Arcep devrait ainsi monter en puissance sur les questions concurrentielles surgissant à l’interface entre tuyaux et contenus, en s’intéressant notamment de près aux enjeux de la télévision connectée, tout comme elle s’est déjà saisie de la question de la neutralité du net qui a totalement échappé au CSA, absent du débat.

Convergence des technologies : la position du Conseil supérieur de l’audiovisuel

Après l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (Arcep), c’est au tour du Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) de publier sa contribution à la réflexion sur l’évolution de la régulation de l’audiovisuel et des communications électroniques (6).

Pour mémoire, l’Arcep considère la réforme institutionnelle comme d’autant plus souhaitable qu’elle lui permettrait de monter en puissance sur les questions concurrentielles surgissant à l’interface entre tuyaux et contenus, en s’intéressant notamment de près aux enjeux de la télévision connectée, tout comme elle s’est déjà saisie de la neutralité du net. De son côté, le CSA propose la création d’une autorité composée de deux collèges distincts, afin que les questions éthique et culturelle de la régulation ne soient pas confondues avec ses dimensions technique et économique.

S’il mesure tout aussi bien que l’Arcep l’asymétrie entre les enjeux éthico-culturels et technico-économiques de la régulation, le CSA est peut-être (volontairement ?) moins conscient qu’il est confronté à une difficulté que le simple projet de fusion de lege ferenda ne résoudra pas : la numérisation des contenus remettant en cause la spécificité de la régulation des contenus audiovisuels.

En effet, la délinéarisation croissante des programmes et la multiplication des terminaux (ordinateurs, tablettes, smartphones, téléviseurs connectés, etc.) rendent nécessaire la modification du dispositif issu de la loi 86-1067 du 30-9-1986 relative à la liberté de communication (« loi Léotard ») et fondé sur une triple spécificité caractérisée par des réseaux hertziens spécifiquement consacrés à la diffusion audiovisuelle, par la notion de programmes audiovisuels et par la spécialisation des terminaux (les téléviseurs).

La question qui se pose alors est de savoir que deviendrait le CSA dans une organisation institutionnelle où, d’une part, l’Arcep exercerait une régulation concurrentielle couvrant à la fois le segment des infrastructures et celui des contenus, gérant en outre avec l’ANFR le spectre radioélectrique, et d’autre part, la Commission nationale de l’informatique et des libertés (Cnil) serait le garant des libertés individuelles, de la protection de la vie privée, de la sécurité des données et pourquoi pas aussi de la diversité culturelle.

Frédéric Forster

(1) Directive n° 2009/140/CE du 25-11-2009.
(2) CSA, Avis du 17-3-2009 ; Arcep, Avis n° 2009-0172 du 19-3-2009 ; Autorité de la concurrence, Avis ° 09-A-42 du 7-7-2009.
(3) Commission européenne, Communication du 3-3-2010.
(4) Commission européenne, Livre vert COM(2008) 466 final du 16-7-2008.
(5) Caractérisée par :
– des réseaux hertziens spécifiquement consacrés à la diffusion audiovisuelle ;
– la notion de programmes audiovisuels ;
– la spécialisation des terminaux (les téléviseurs).
(6) Contribution du CSA à la réflexion sur l’évolution de la régulation de l’audiovisuel et des communications électroniques, du 30-10-2012.




La conformité, pilier de la régulation concurrentielle

conformitéLe rapport d’activité de l’Autorité de la concurrence pour l’année 2011 est paru axant ses actions sur la conformité. 
L’Adlc : des arbitres impartiaux du marché

Rôles. L’Autorité exerce cette fonction d’arbitre du marché en exerçant trois grands rôles : la sanction des comportements anticoncurrentiels, le contrôle de la structure du marché, l’expertise au service de la régulation.

Sanctions. En 2011, l’Autorité a prononcé 8 décisions de sanction pour un montant de 419,8 millions d’euros. La sanction du cartel des lessiviers s’élève à elle seule à 367 950 000 euros.

Contrôle de la structure du marché. L’Autorité a rendu 215 décisions relatives à des opérations de concentration en 2011.

Advocacy. L’Autorité « choisit ses priorités, au travers de la mise en œuvre d’enquêtes sectorielles ». L’Autorité a rendu 24 avis en 2011.

Coopération internationale et européenne. L’Autorité a un rôle moteur dans le réseau international de la concurrence (ICN) et est un membre très actif du réseau européen de la concurrence (REC).

Les 4 priorités stratégiques de l’Autorité

Transparence et dialogue. Les lignes directrices publiées par l’Autorité renforcent la « robustesse et la légitimité des décisions prises ».

Proactivité et hiérarchisation. L’Autorité oriente son activité soit par la réalisation d’enquête exploratoire, soit par l’ouverture d’enquête sectorielle.

Clémence. La clémence permet à l’Autorité d’accorder l’immunité pour le 1er demandeur, ainsi que des réductions de sanctions selon le rang des demandeurs suivants. Le conseiller clémence peut être consulté par une entreprise anonymement, sur toutes questions relatives à la procédure.

Suivi des actions. L’Autorité considère que la vérification du respect des engagements pris par les entreprises ainsi que des injonctions formulées représente un élément central de la « crédibilité et de l’efficacité du système ».

Le programme de conformité à la concurrence : un outil de maîtrise de son « destin concurrentiel » pour l’entreprise

Le programme de conformité est un outil de détection et de prévention. L’autorité a encouragé en 2011 la culture de la concurrence au sein des entreprises et adopté des procédures participatives et négociées, qui permettent aux entreprises de maîtriser leur « destin concurrentiel ».

Selon l’Autorité, un bon programme de compliance est « un programme adapté à la spécificité de chaque entreprise, de sa culture, son modèle de gouvernance ou encore la nature des marchés sur lesquels elle opère ».

Facteurs de succès. Les facteurs de succès communs d’un programme de conformité sont un engagement public de la direction de l’entreprise, des relais et experts internes, un effort permanent d’information, de formation et sensibilisation, des mécanismes de contrôle et d’alerte, un dispositif de suivi.

Label/Certification. L’Autorité ne « labélise » pas et ne « certifie » pas les programmes de conformité.

Autorité de la concurrence, rapport annuel d’activité 2011




Neutralité du net : une longue et difficile émergence

Neutralité du netLa question de la neutralité du net est décidément bien permanente et lancinante au point que l’Arcep a remis le 20 septembre 2012, au Parlement et au gouvernement, un rapport sur cette question (1), dans le prolongement des dispositions de la loi n° 2011-302 du 22 mars 2011.

L’Arcep y procède à une analyse des enjeux techniques et économiques, décrit les compétences dont elle dispose et précise les travaux qu’elle met en œuvre pour veiller au respect de la neutralité de l’internet.

Dans ce cadre, elle rappelle qu’elle s’est engagée à mettre en place un observatoire de la qualité de l’internet (voir notre post du mois de juin dernier, ci-dessous), permettant de mesurer la qualité des services d’accès à internet fournis par les différents opérateurs et de mieux comprendre l’effet sur cette qualité des pratiques des opérateurs, notamment en terme de routage, d’interconnexion et de gestion de trafic. Si cette démarche de l’Arcep apparaît utile, elle demande cependant à être examinée en détail, notamment en ce qui concerne la nécessité de renforcer le droit à une qualité de service afin d’apporter plus de garanties.

En effet, sur le plan réglementaire, la garantie d’un niveau de qualité de service minimum pour l’accès à internet, comme de la qualité et du choix des services, dépend, selon la nouvelle directive « service universel » (2), de la libre concurrence. Certes, il existe actuellement un débat sur la signification des termes « qualité de service », ce qui donne une marge de manœuvre au législateur français.

Il n’en reste pas moins que cette possibilité, portant sur le droit à un débit minimum, ne pourra que difficilement aller jusqu’à assurer à l’internaute l’accès à tous les contenus disponibles, sauf à tordre sacrément le principe de la libre concurrence et à s’attirer les foudres, si ce n‘est des opérateurs de réseaux, des fournisseurs de contenus.

Certains diront qu’il est temps qu’ils contribuent au financement de la bande passante que leurs utilisateurs consomment, au même titre de que ces derniers y contribuent par l’abonnement qu’ils payent à leur FAI. D’autres, au contraire, y verront un moyen de favoriser les fournisseurs de contenus les plus riches au détriment des plus modestes, en taillant les réseaux sur mesure pour les premiers et en oubliant au bord de la route les seconds.

Le débat s’entrechoque alors inévitablement avec des considérations de droit de la concurrence. Si l’Arcep, ainsi que les autres régulateurs européens, ont plutôt été seuls à mener la réflexion et les débats, l’Autorité de la concurrence vient de faire irruption dans l’arène en rendant une décision dans une affaire qui opposait la société Cogent (transitaire) à la société France Télécom (FAI et transitaire intégré).

Certes cette affaire opposait deux opérateurs de réseaux ; mais, au regard des circonstances de fait qui l’entourent, il est légitime de penser qu’une affaire similaire aurait pu opposer un opérateur de réseau et un fournisseur de contenus. La solution aurait-elle été la même ? En effet, Cogent reprochait à France Télécom de remettre en cause le fonctionnement traditionnel de l’internet (et notamment le rôle privilégié des transitaires), en s’appuyant en particulier sur sa structure d’opérateur intégré verticalement.

En pratique, en application de sa charte d’appairage (peering en anglais) (3), France Télécom a conditionné l’augmentation progressive de ses capacités d’interconnexion avec Cogent à une compensation financière de la part de cette dernière. Cogent refusant de souscrire aux conditions proposées par France Télécom, les capacités d’interconnexion resteraient donc insuffisantes et, par suite, congestionnées depuis plusieurs années, avec pour conséquence la dégradation (mais pas la coupure) de l’accès pour les fournisseurs de contenus clients de Cogent aux utilisateurs résidentiels et professionnels d’offres d’accès à l’internet d’Orange.

Il apparaît clairement au travers de cette affaire que l’échec des négociations entre deux acteurs centraux de l’internet est susceptible de conduire à la fragmentation de l’internet, par dégradation, voire coupure, de l’interconnexion entre les acteurs concernés. En l’espèce, l’Autorité de la concurrence a considéré que « compte tenu du caractère très asymétrique des échanges de trafic entre France Télécom et Cogent, cette demande de facturation ne constituait pas une pratique anticoncurrentielle » (4). et « qu’une telle rémunération n’est pas une pratique inhabituelle dans le monde de l’internet en cas de déséquilibre important des flux entrant et sortant entre deux réseaux et correspond à la politique générale de peering adoptée par France Télécom et connue de Cogent ».

France Télécom a donc proposé des engagements pour répondre aux préoccupations de concurrence exprimées par les services d’instruction, visant principalement à formaliser un protocole de cession interne entre ses branches FAI (Orange) et transitaire (Open Transit). Ce cas de figure illustre deux tendances nouvelles du secteur des communications électroniques :

– le passage d’un modèle gratuit à un modèle payant conduit souvent à des négociations tendues entre les parties, voire à des répercussions réelles sur l’interconnexion : baisse ou limitation des capacités, voire même peut-être à une rupture complète de l’interconnexion ;

– le mouvement selon lequel les principaux FAI, en étendant leur réseau au-delà des frontières nationales, développent progressivement leurs interconnexions directes (en peering) avec des opérateurs. Ils commencent à commercialiser leurs propres services de transit et viennent donc concurrencer, a minima pour l’autofourniture, les prestataires traditionnels de ces services (5).

En juin 2012, nous avions déjà signalé que l’économie des relations entre acteurs de l’internet évoluait rapidement. Le dimensionnement des réseaux et l’importance croissante des investissements à consentir pour pouvoir acheminer des contenus de plus en plus gourmands en bande passante, peuvent donner lieu à des tensions entre acteurs qui ne s’accordent pas, par exemple, sur les modalités d’interconnexion de leurs réseaux ou de leurs équipements respectifs. Par ailleurs, des tendances lourdes, telle que l’intégration verticale de certains acteurs, peuvent comporter des risques de discrimination anticoncurrentielle ou de réduction de la capacité d’innovation, par exemple (6).

Le cadre réglementaire doit donc s’efforcer d’anticiper, au mieux, ou de réguler, au pire, les comportements des acteurs, afin que le consommateur puisse continuer à accéder, dans les meilleures conditions possibles, à l’ensemble des contenus qui lui sont proposés sur la toile. A cet égard, grâce à la collecte régulière d’informations instituée en vertu d’une décision récente (7), l’Arcep dispose désormais d’outils lui permettant de suivre ces tendances, de les analyser et d’en tirer des conséquences pour son action.

Ainsi, l’Arcep adoptera, dans le courant de l’été 2012, une décision (dont le projet est soumis actuellement à consultation publique jusqu’au 3 juillet) précisant les indicateurs de la qualité du service d’accès à l’internet fixe, qui seront mesurés et rendus publics, en complément du suivi déjà existant sur l’internet mobile (8).

Ce dispositif permettra à l’Arcep de mesurer la qualité du service d’accès à l’internet sur les réseaux fixes et du service téléphonique fixe au public, afin d’évaluer l’opportunité de fixer des exigences minimales de qualité de service sur le marché de détail des réseaux fixes. Il convient cependant de noter que le projet de décision actuellement en phase de consultation publique ne porte pas sur la qualité de l’accès aux services (délai de raccordement, taux de panne, temps de réponse par les services clients, etc.), qui reste régi par la décision n° 2008-1362 du 4 décembre 2008 (9).

Frédéric Forster

(1) Rapport Arcep du 20 septembre 2012.
(2) Article 22 de la directive du Parlement européen et du Conseil du 07-03-2002 n° 2002/22/CE concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électronique, modifiée par la directive du 25-11-2009 n° 2009/136/CE.
(3) L’appairage en informatique est la pratique d’échanger du trafic Internet avec des pairs.
(4) Décision Conseil de la concurrence 12-D-18 du 20 septembre 2012 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des prestations d’interconnexion réciproques en matière de connectivité internet.
(5) Source Arcep.
(6) Arcep, Projet de décision du 1-6-2012 ; Article du 20-4-2012 ; La neutralité des réseaux, petit-déjeuner débat du 9-3-2011
(7) Arcep, Décision n° 2012-0366 du 29-3-2012
(8) Arcep, Etude du 1-11-2011
(9) Arcep, Décision n° 2008-1362 du 4-12-2008




L’autorité de la concurrence et l’ attribution des fréquences 4G

attribution des fréquences 4 GAttribution des fréquences 4 G (1) : l’Autorité de la concurrence rappelle qu’en application de l’article L. 462-1 du Code de commerce (2), elle peut rendre un avis sur toute question de concurrence à la demande des organisations professionnelles.

Rappelons que le 14 septembre 2011, le syndicat national des télécoms SNT-CGC et le syndicat CFE-CGC France télécom Orange ont saisi l’Autorité de la concurrence d’une demande d’avis relative au cadre réglementaire instauré par le décret n°2011-659 du 14 juin 2011 et les trois arrêtés adoptés le même jour concernant l’appel à candidature pour attribuer des fréquences radioélectriques de très haut débit soit des fréquences autour de 800 MHz et de 2,6 GHz dites de quatrième génération ou « 4G ».

Cette saisine est intervenue alors même que les opérateurs devaient déposer leurs dossiers de candidature le 15 septembre 2011 à l’Arcep et que le choix proposé par cette dernière, certes à titre incitatif, que les opérateurs s’engagent à accueillir des MVNO avait déjà été fait avant le dépôt du dossier.

Les quatre textes réglementaires en cause ont pour objet de fixer les conditions d’attribution des autorisations d’utilisation de ces fréquences, leurs conditions techniques de mise en œuvre et les redevances attachées. Ces textes se fondent en particulier sur la décision n°2011-0600 de l’Arcep du 31 mai 2011 proposant au ministre chargé des communications électroniques les modalités et les conditions d’attribution d’autorisations d’utilisation d’une partie des fréquences libérées dans la bande 800 MHz en France métropolitaine, constitutives de ce qui a été appelé « dividende numérique ».

Dans cette décision, l’Arcep fixait les trois critères de sélection sur la base desquels les candidats seraient choisis pour se voir attribuer des licences d’utilisation de fréquences de très haut débit. Parmi ces trois critères, figuraient, au côté du critère financier et de l’engagement d’aménagement du territoire, le critère d’engagement d’accueil des MVNO.

Si ce troisième critère n’était qu’optionnel, les syndicats soulignaient qu’en réalité il était bel et bien obligatoire et que si l’opérateur ne faisait pas le choix de cette option, il ne pourrait pas se voir attribuer des fréquences 4G.

Or, les syndicats saisissants indiquaient que ce qu’ils considéraient comme étant, en réalité, une obligation d’accueil des MVNO créerait « des distorsions de concurrence au détriment des opérateurs sélectionnés en France par rapport aux opérateurs européens ou non européens».

Selon ces syndicats, ces distorsions de concurrence proviendraient du fait que les opérateurs français acceptant d’accueillir des MVNO devraient supporter de lourdes charges notamment en raison d’obligations de fixation tarifaire imposées par les textes communautaires qui ne prendraient pas en compte les coûts réels engagés par les opérateurs français. Ainsi, les opérateurs non européens pourraient bénéficier de la qualité de MVNO et pratiquer des prix prédateurs sans contrepartie.

La demande des syndicats n’a, cependant, pas prospéré. En effet, l’Autorité de la concurrence a relevé que les syndicats ne formulaient, en l’espèce, aucune question générale de concurrence mais demandaient à l’Autorité de la concurrence de se prononcer sur un dispositif réglementaire.

Par ailleurs, les textes réglementaires concernés ont fait l’objet de deux recours pour excès de pouvoir déposés les 16 août et 15 novembre 2011 devant le Conseil d’État pour lesquels, aucune décision n’aurait encore été rendue à ce jour. Dans cette circonstance, l’Autorité considérait qu’elle ne pouvait pas intervenir tant que le juge administratif ne s’était pas encore prononcé, à moins que ce dernier ne lui demande son avis.

En conséquence, l’Autorité de la concurrence renvoyait les syndicats saisissants, d’une part, à un avis n° 08-A-16 du 30 juillet 2088 rendu par le Conseil de la concurrence dans lequel il indiquait que les MVNO étaient un facteur d’animation de la concurrence et qu’il faudrait leur créer de nouvelles incitations concurrentielles qui pourraient venir soit du marché lui-même, soit de l’attribution d’une quatrième licence ou d’initiatives prises par le régulateur.

(1) 2012 03 20 Autorité de la concurrence Avis 12-A-08 du 20 03 2013 appel à candidature sur l’ attribution des fréquences 4G
(2) L’Autorité de la concurrence peut être consultée par les commissions parlementaires sur les propositions de loi ainsi que sur toute question concernant la concurrence. Elle donne son avis sur toute question de concurrence à la demande du Gouvernement. Elle peut également donner son avis sur les mêmes questions à la demande des collectivités territoriales, des organisations professionnelles et syndicales, des organisations de consommateurs agréées, des chambres d’agriculture, des chambres de métiers ou des chambres de commerce et d’industrie territoriales, de la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet et des présidents des observatoires des prix et des revenus de Guadeloupe, de Guyane, de Martinique, de La Réunion, du Département de Mayotte et de Saint-Pierre-et-Miquelon, en ce qui concerne les intérêts dont ils ont la charge.




Déploiement de la boucle locale radio (BLR) : de nouvelles prescriptions

déploiement de la boucle locale radioLe 25 juillet dernier, l’Arcep a rendu publics les contributions et un document de synthèse relatif à une consultation publique qu’elle a menée du 23 mai au 23 juin 2011 et qui portait sur l’état des déploiements et les perspectives d’utilisation et de déploiement de la boucle locale radio (BLR). Dans le cadre de son pouvoir de contrôle, l’Arcep a analysé le respect des obligations de déploiement des titulaires d’autorisations d’utilisation de fréquences de boucle locale radio de la bande 3,4 – 3,6 GHz.

Considérant que ces obligations n’étaient pas respectées par seize des opérateurs, l’Arcep a notifié à ces derniers l’ouverture de la procédure de sanction prévue à l’article L. 36-11 du Code des postes et des communications électroniques. L’instruction s’est achevée pour les dix titulaires métropolitains suite à la transmission de données actualisées au 31 juillet 201.

Parmi eux, sept dont Altitude Wireless, Axione, Bolloré Telecom, le département de la Charente, la collectivité territoriale de Corse, Nomotech et SHD n’ont pas respecté les obligations de déploiement figurant dans leurs autorisations, en termes de nombre de sites déployés.

Trois d’entre eux, en l’occurrence Altitude Wireless, Bolloré Telecom et la collectivité territoriale de Corse n’ont pas non plus fait une utilisation effective des fréquences sur chacun des départements sur lesquels ils sont autorisés.

Au regard de ces manquements, le 21 novembre 2011, l’Arcep a mis en demeure ces titulaires de se conformer à leurs obligations de déploiements.

Déploiement de la boucle locale radio (BLR) : les prescriptions imposées par l’Arcep

  • d’ici le 30 juin 2012 : une utilisation effective des fréquences dans l’ensemble des départements dans lesquels le titulaire est autorisé, et déploiement d’un nombre de sites au moins égal à la moitié du nombre de sites que le titulaire s’était engagé à déployer pour le 30 juin 2008 ;
  • d’ici le 31 décembre 2012 : un déploiement d’un nombre de sites au moins égal au nombre de sites que le titulaire s’était engagé à déployer pour
    le 30 juin 2008 ;
  • d’ici le 30 juin 2015 : un déploiement d’un nombre de sites au moins égal au nombre de sites que le titulaire s’était engagé à déployer pour le 31 décembre 2010.Afin de répondre à ces obligations, les titulaires pourront :
  • procéder à un déploiement en propre de sites équipés de stations de base ;
  • mettre à disposition leurs fréquences à des opérateurs tiers, notamment à des collectivités territoriales, sous réserve que ceux-ci puissent exploiter de façon durable et sécurisée un réseau de boucle locale radio.
  • s’appuyer, le cas échéant, sur des accords de mutualisation de réseau ou de fréquences.

Arcep, Communiqué du 23-11-2011




Taxe Télécoms : Bruxelles poursuit la France

Le mécanisme de financement de l’arrêt de la publicité sur les chaînes de l’audiovisuel public français, instauré par la loi i2009-258 du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision, ne semblait emporter aucun grief de la part des instances européennes. En effet, la Commission européenne avait validé sans réserve, en juillet 2010, sur le fondement de la législation applicable aux aides d’état, les deux taxes instaurées par les articles 32 et 33 de la loi 2009-258 du 5 mars 2009, qui avaient pour objectif d’éviter la surcompensation des coûts de la mission de service public de radiodiffusion par l’Etat (1).

La première de ces taxes, assise sur la publicité diffusée par les chaînes de télévision privées, n’est pas contestée, ce qui n’est pas le cas de la seconde, dite « taxe télécoms », dont l’assiette est calculée sur la base du produit des abonnements et autres sommes acquittés par les utilisateurs finals et perçus par les fournisseurs de services de communications électroniques, au sens de l’article L.32 du CPCE.

Pour cause, en septembre 2010, la Commission avait demandé à la France et à l’Espagne, sous la forme d’avis motivés, conformément à la procédure de sanction pour infraction à la législation de l’Union Européenne (2), de prendre des mesures, sous un délai de deux mois, afin d’abolir les « taxes télécoms » pour se conformer à la législation Européenne. Cette phase suivait une lettre de mise en demeure du gouvernement français envoyée courant janvier 2010 (3).

A défaut de réponse satisfaisante de la France dans les délais impartis, la Commission européenne a publié sur son site internet un communiqué de presse (4) indiquant que la France sera attraite devant la Cour de Justice de l’Union Européenne, aux côtés de l’Espagne, en raison du maintien par ces deux Etats Membres de cette taxe spéciale imposée aux fournisseurs de services de communications électroniques.

Ces taxes seraient, selon la Commission, contraires aux dispositions de la Directive 2002/20/CE issue du Paquet Télécoms de 2002 (dite « Directive Autorisation ») qui circonscrivent dans un cadre précis les taxes administratives que les Etats Membres peuvent prélever sur les opérateurs autorisés à fournir des services de communications électroniques.

L’article 12 de cette directive prévoit en effet que les taxes administratives imposées aux opérateurs ne peuvent être prélevées que dans l’optique de couvrir :

  • les coûts administratifs occasionnés par la gestion, le contrôle et l’application des autorisations octroyées ;
  • les frais de coopération, d’harmonisation et de normalisation internationales ;
  • les coûts liés à l’analyse des marchés, au contrôle de la conformité des opérateurs par rapport aux obligations découlant de ces analyses ;
  • les frais afférents aux travaux de réglementation et ceux liés à l’élaboration et à l’application des décisions administratives telles que les décisions rendues par les autorités de régulation nationale sur les questions relevant de l’accès ou de l’interconnexion.
  • L’article 12 précise, par ailleurs, que ces taxes « sont réparties entre les entreprises individuelles d’une manière objective, transparente et proportionnée qui minimise les coûts administratifs et les taxes inhérentes supplémentaires ».

    Cette disposition a été transposée par la France à l’article L.33-1 I. m) du CPCE qui impose aux opérateurs déclarés l’acquittement des taxes dues pour couvrir les coûts administratifs occasionnés par la mise en œuvre des dispositions du CPCE, dans les conditions prévues par les lois de finances.

    La taxe administrative perçue par l’Arcep est, sauf exceptions, comprise entre 20.000 et 80.000 euros annuels (5). Le revenu des opérateurs de communications électroniques sur les marchés de détail s’élevant à 44,7 milliards d’euros pour l’année 2009 (6), ce sont près de 402 millions d’euros de recettes de la « taxe télécoms », sur les 440 millions nécessaires au financement de l’arrêt de la publicité sur les chaînes publiques, qui sont potentiellement remis en cause par cette procédure.

    L’objet du débat porté devant la CJUE portera dès lors vraisemblablement sur la question de savoir si la taxe imposée aux opérateurs par la loi sur l’audiovisuel public de 2009 repose sur une base légale solide et, le cas échéant, si elle constitue ou non une taxe administrative au sens de l’article 12 de la « Directive Autorisation ».

    En conséquence, la doctrine de la Commission, consistant à inclure la « taxe télécoms » dans la catégorie des taxes administratives, résistera-t-elle à l’examen de la Cour de justice des Communautés Européennes ?

    A première vue, l’argument de la Commission semble disposer d’une certaine légitimité. En témoigne notamment un jugement du tribunal administratif de Paris qui avait annulé des décisions de l’Arcep (à l’époque, l’ART) ayant requis d’un opérateur de payer une taxe quatre fois supérieure au montant maximal de celle-ci, qui était fixé par l’article 45 de loi de finance pour 1987 (7).

    Il parait dès lors justifié de s’interroger sur la pérennité d’une taxe plus de 5000 fois supérieure au montant maximal de la taxe administrative, dont doivent normalement s’acquitter les opérateurs de communications électroniques.

    (1) Commission européenne, Décision du 1-9-2009
    (2) Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, art. 258
    (3) Voir, à ce propos, notre article paru en février 2010
    (4) Communiqué IP/11/309 du 14-3-2011
    (5) Loi 2005-1719 du 30-12-2005 de finance pour 2006, art. 132
    (6) Arcep, 1-2-2011, Observatoire annuel des marchés des communications électroniques en France, année 2009, résultats définitifs
    (7) TA Paris, 19-3-2003, n°99205774/7, Sté Global Telesystem Europe BV




    Débat sur la neutralité des réseaux : un an après, où en est-on ?

    Petit-déjeuner du 9 mars 2011 – Frédéric Forster a animé, aux côtés de Madame Nadia Trainar et Monsieur Guillaume Mellier, membres de l’Arcep, un petit-déjeuner débat consacré à la neutralité de l’internet et des réseaux de communications électroniques. Cette question représente aujourd’hui un enjeu majeur, à l’heure où les débits proposés sur ces réseaux sont de plus en plus rapides et où les usages se diversifient en conséquence. Cet enjeu est à la fois technique, économique et juridique.

    Technique, car les réseaux ne sont pas extensibles à l’infini et que leurs capacités de transport doivent pourtant s’adapter aux flux extrêmement variés qu’ils acheminent et à des besoins en bande passante souvent très importants. Economique, car les intérêts des différents acteurs concernés ne sont pas nécessairement convergents, notamment en raison de leur place dans l’écosystème du secteur. Juridique, enfin, car si la loi cherche à prévenir les comportements discriminatoires par la promotion d’une attitude de neutralité de la part des opérateurs, force est de constater que la mise en œuvre de cette prévention pourrait se révéler être un vœu pieux dès lors qu’elle se heurte à d’autres considérations, comme la préservation du niveau de qualité de service offert.

    Le débat sur la neutralité des réseaux a agité le monde des communications électroniques, tant au plan national qu’au plan communautaire. Des initiatives législatives ont été prises, au travers du second paquet télécom adopté par la Commission européenne en novembre 2009. L’ordonnance de transposition de ce second paquet télécom est en cours de discussion au Parlement. Elle reprend dans notre législation nationale les principes inscrits dans ce cadre par les autorités communautaires.

    Les Etats-Unis ont également récemment modifié les règles s’imposant aux opérateurs afin de protéger cette neutralité dans un contexte largement empreint par le principe constitutionnel de la liberté d’expression.

    Près d’un an après ce débat, où en est on ?

    Quelles sont les positions défendues par les différents acteurs concernés ?

    Quelle est la position de l’Arcep et quelles sont ses propositions en la matière ?

    Telles sont les problématiques auxquelles les intervenants ont tenté d’apporter une réponse au cours de ce petit-déjeuner débat.




    Décision de la Federal Communications Commission sur la neutralité de l’internet

    Par décision en date du 21 décembre 2010, adoptée à trois voix contre deux, les commissaires de la « Federal Communications Commission » (FCC) américaine ont adopté des règles relatives à la neutralité des réseaux sur l’internet fixe et mobile. La décision de la FCC a pour objet de permettre à internet de conserver son caractère de plateforme ouverte offrant un large choix au consommateur et proposant un espace de liberté d’expression et d’innovation contrôlé par les utilisateurs finaux, où la concurrence peut se développer. Ainsi, cette décision pose le principe de la transparence des pratiques en matière de gestion des réseaux, de politique commerciale et de performance technique.

    Par ailleurs, elle interdit spécifiquement la discrimination entre les contenus, ainsi que le blocage ou le filtrage de l’accès à certains sites, applications, matériels ou types de contenus, dès lors qu’ils sont légaux. L’une des premières conséquences de cette décision est que les opérateurs ne pourront plus maintenir la pratique consistant à garantir un débit pour des contenus qualifiés de « Premium ».

    Par exception, la FCC :

    – tolèrera les pratiques de gestion du réseau qui seront raisonnables (« reasonable network management ») sur la base de l’architecture et de la technologie employées par le service, l’objectif étant alors d’assurer la sécurité et l’intégrité des réseaux, ainsi que d’éviter leur engorgement;

    – admettra le caractère raisonnable du refus de transport de tout « unlawful content » (infractions à la législation sur la propriété intellectuelle ou pédopornographie).

    Cela impliquera donc une analyse des contenus transportés par les opérateurs, afin de les différencier. Par ailleurs, la FCC admet expressément la différenciation des offres de services à destination des fournisseurs de contenu et des abonnés proportionnellement à leur consommation : tarification en fonction du débit, du volume ou de la qualité de service. Cela permettra notamment une facturation à l’usage et d’appliquer une qualité de service plus importante à certains services, sous réserve de justifier de telles pratiques et de ne pas en abuser.

    Toutefois, la FCC établit, au paragraphe 103 de sa décision, une distinction expresse entre les « mobile Broadband providers» et les « fixed Broadband providers » (§103). Ainsi, les premiers pourront différencier le traitement de certains contenus, services et applications, sauf s’ils entrent en concurrence avec les services des opérateurs, à l’instar des services proposés par Skype. Néanmoins, une incertitude plane aux Etats-Unis, à ce jour, quant à la perennité de cette décision. En effet, en janvier 2011, la société Verizon a saisi la justice du district de Columbia, au motif qu’elle estime que la FCC a outrepassé ses prérogatives en matière de régulation sur le marché des télécommunications.

    Cette juridiction a plus particulièrement été saisie car elle a précédemment jugé, en avril 2010, qu’aucune loi votée par le Congrès américain n’octroyait à la FCC un rôle de régulateur lui permettant d’interdire à un FAI d’intervenir sur son réseau, notamment pour bloquer ou réduire l’accès à certains services. A ce titre, la justice avait reconnu la possibilité pour la société Comcast de brider le trafic de BitTorrent de ses clients.

    FCC Report and Order 10-201A1 du 21 décembre 2010