Financement participatif : l’essor du crowdequity

Financement participatif : l’essor du crowdequityLe crowdequity ou financement participatif par souscription de titres financiers connaît un essor considérable depuis mai 2014.

Cette date correspond à l’entrée en vigueur de l’ordonnance (1) et de son décret d’application du 16 septembre 2014 (2), définissant ainsi le cadre réglementaire du financement participatif (3).

En effet, les fonds collectés en 2014 représentaient un total de 154 millions d’euros contre 78,3 millions en 2013. Cet essor est d’autant plus notable du côté des plateformes de financement participatif de prêts qui ont récolté, à elles seules, 88,4 millions d’euros en 2014 (4).

Financement participatif par souscription de titres financiers ou crowdequity. Les plateformes de financement participatif par souscription de titres financiers (crowdequity), moins populaires (25,4 millions en 2014) commencent cependant à se faire une place sur ce marché avec notamment l’arrivée du premier prestataire de services d’investissement, ayant obtenu un agrément de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) le 31 mai 2015 (5).

Prestataire de services d’investissement et conseiller en investissement participatif. Ce nouvel acteur entre en concurrence avec les conseillers en investissement participatif (CPI) déjà installés sur le marché français du financement participatif par souscription de titres financiers (crowdequity) émis par des sociétés non cotées.

L’entrée tardive des prestataires de services d’investissement (PSI – défini à l’article L 531-1 du code monétaire et financier) sur le marché s’explique notamment par l’encadrement réglementaire strict de ce statut.

Régime juridique divergent. En effet, contrairement aux CPI qui doivent être immatriculés auprès du registre de l’ORIAS, les PSI doivent obtenir un agrément de l’ACPR en vue de fournir un service de conseil en investissement. La liste des PSI est publiée sur le registre des agents financiers (REGAFI) tenu par l’ACPR.

L’obtention de cet agrément est notamment subordonnée à la constitution d’un capital d’un minimum de 50 000€ pour les PSI ne détenant pas de fonds ou de titres de leur clientèle, à 125 000€ dans le cas contraire. Les CPI n’ont quant à eux, aucune contrainte capitalistique.

Régime juridique commun. Les PSI tout comme les CPI sont régulés par l’Autorité des marchés financiers (AMF) et de ce fait, sont soumis aux règles d’organisation et de bonne conduite définies dans les Livres III et IV du Règlement général de l’AMF.

Ils sont tenus d’agir, en toutes circonstances, au mieux de l’intérêt de leurs investisseurs, en réalisant des audits des entreprises sujettes à investissement et en mettant notamment en place un site internet dit « d’accès progressif », c’est-à-dire un site permettant, d’une part, d’avertir les investisseurs des risques spécifiques liés aux investissements dans des sociétés non cotées et, d’autre part, de s’assurer que l’offre d’investissement correspond à l’expérience, aux connaissances ainsi qu’à la situation familiale et patrimoniale de chaque investisseur.

Les informations que doivent fournir les plateformes des PSI et des CPI aux investisseurs sont notamment prévues par les articles 314-106 et 325-38 du Règlement général de l’AMF. Les informations publiées par les plateformes sont exhaustives et permettent ainsi de renseigner au mieux les investisseurs sur l’émetteur, ainsi que sur son projet.

Cette obligation d’information mise à la charge des plateformes est la contrepartie même de la dérogation au droit boursier offerte aux PSI et CPI. Ces derniers sont en effet exemptés de publication de prospectus sous certaines conditions :

  • le montant total de l’offre calculé sur 12 mois ne peut dépasser, pour un même émetteur, un millions d’euros ;
  • l’offre doit être réalisée par le biais d’un site internet d’accès progressif ;
  • et bien entendu, l’émetteur et la plateforme doivent fournir aux investisseurs des informations simples, claires et équilibrées sur les spécificités du projet et la nature de l’offre (tels que les risques et frais liés) (6).

Enfin, en gardant toujours comme objectif la protection des investisseurs, l’Etat français a mis en place un label afin de permettre aux internautes d’identifier clairement les plateformes répondant à toutes les exigences réglementaires françaises.

Ainsi, les PSI disposant d’un site internet d’accès progressif ainsi que les CPI peuvent recevoir ce label à condition de respecter le règlement d’usage de la marque collective mis en place par l’agence du patrimoine immatériel de l’Etat (7).

Avantages du statut de prestataire de services d’investissement. Les contraintes juridiques imposées aux PSI trouvent leurs justifications dans les avantages que procure ce statut.

En effet, le statut de PSI offre plus de perspectives de développement puisqu’il permet à son titulaire de détenir des fonds ou des titres de la clientèle et, de proposer toutes les catégories de titres financiers. Les CPI ne peuvent, quant à eux, que proposer des titres simples, à savoir, des actions ordinaires et des obligations à taux fixes.

Enfin, l’ultime avantage que procure le statut de PSI tient à son droit d’exercer son activité de financement participatif au sein des autres Etats membres de l’Espace économique européen (EEE) par le biais du passeport européen.

Plateforme étrangère opérant en France. Pour pouvoir proposer des offres d’investissement en France, une plateforme étrangère sera contrainte d’acquérir le statut de PSI ou de CPI soit :

  • par le biais du passeport européen si la plateforme a déjà le statut de PSI dans un autre Etat membre de l’EEE ;
  • en créant une société PSI ou CPI en France.

Le statut de PSI offre dès lors de nombreuses perspectives de développement aux plateformes souhaitant étendre leur activité en dehors des frontières nationales par le biais du passeport européen.

Frédéric Forster
Lexing Droit Télécoms

(1) Ordonnance 2014-559 du 30-5-2014.
(2) Décret 2014-1053 du 16-9-2014.
(3) Voir un précédent Post du 1-10-2014.
(4) Baromètre de l’année 2014, crowdfunding France, Compinnov, www.financeparticipative.org.
(5) Voir la Lettre Juristendances Informatique et Télécoms n°157-2015.
(6) http://www.amf-france.org/
(7) Règlement d’usage de la marque collective,




Arcep : allègement des procédures de recueil d’informations

Arcep : allègement des procédures de recueil d'informationsParmi les différentes missions mises à la charge de l’ Arcep, figure notamment l’accompagnement de l’ouverture à la concurrence du secteur des communications électroniques, en veillant à l’exercice d’une concurrence effective et loyale entre les opérateurs de réseaux et les fournisseurs de services de communications électroniques (1).

Le recueil d’informations par l’ Arcep. Cette veille passe, par exemple, par la réalisation d’études périodiques du fonctionnement de six marchés de gros, prédéterminés, et sur lesquels l’ Arcep se charge d’identifier les opérateurs exerçant une influence significative.

L’objectif est de prévenir les comportements anticoncurrentiels qu’ils pourraient éventuellement imaginer de mettre en œuvre et de prévenir ces comportements par la mise en place d’obligations particulières et spécifiques (régulation dite ex ante).

Cette veille passe également par la mise en place d’un certain nombre d’observatoires du fonctionnement des marchés de gros et de détail, afin d’avoir de pouvoir suivre leur évolution, d’une part, et d’anticiper les difficultés qui pourraient surgir, d’autre part (2).

L’ Arcep alimente ces observatoires par la collecte périodique d’informations auprès des opérateurs, dont la fréquence, mais aussi le volume, se sont accrus au fil des années.

L’allègement du dispositif. Afin de réduire la charge que représentaient pour les opérateurs les réponses qu’ils devaient apporter aux différentes campagnes de collecte d’informations, l’ Arcep a décidé de modifier et d’alléger son dispositif. Cette évolution vise également à refocaliser les données collectées sur les technologies plus pertinentes et actuelles et à tenir compte de l’évolution des usages. Pour ce faire, l’ Arcep a consulté en 2014 les principaux acteurs concernés et vient de publier, pour le secteur des communications électroniques, d’une part, et pour le secteur postal, d’autre part, deux décisions (3).

L’objectif poursuivi reste toujours d’assurer l’information des acteurs de ces secteurs, et notamment des consommateurs, de disposer d’informations sur le fonctionnement concurrentiel des marchés de détail et de gros, d’informations sur les investissements des opérateurs, de disposer d’éléments pertinents pour l’évaluation des politiques publiques et d’évaluer l’effet des décisions sur le marché. Cependant, si le nombre, la fréquence et le niveau de détail des informations collectées change parfois de manière importante par rapport à la situation qui prévalait à cette décision, certaines collectes exceptionnelles d’informations sont prévues pour l’année 2015 afin de mettre à jour certaines segmentations informationnelles un peu anciennes.

La finalité de ces collectes est principalement statistique, mais les informations recueillies pourront également être utilisées dans le cadre d’analyses de marchés ou pour évaluer l’état et l’évolution prévisible de la concurrence. Elles pourront aussi être communiquées à l’Insee pour certaines d’entre elles.

Frédéric Forster
Lexing Droit Télécoms

(1) CPCE, Art. L.37-1.
(2) CPCE, Art. L.135.
(3) Arcep, Décisions 2015-0317 et 2015-0318 du 17-3-2015.




Télécommunications : rapport d’activité Arcep 2014

Télécommunications : l’Arcep publie son rapport d’activité 2014Le rapport annuel Arcep pour l’année 2014 s’inscrit dans un contexte marqué par la fin de l’époque des télécommunications et l’émergence d’une numérisation de plus en plus poussée.

Le contexte est en effet marqué par la fin d’une époque – celle des télécommunications classiquement articulées autour de réseaux et de services fournis par des opérateurs de communications électroniques connus et installés – et l’émergence corrélative d’une numérisation de plus en plus poussée et omniprésente de la société imposant au régulateur de prendre en compte ce nouveau paradigme dans les actions qu’il met en place.

La folle croissance des objets connectés en est un signe visible, avec le cortège de problématiques que cette croissance va poser en termes d’allocation et d’utilisation de ressources rares comme les fréquences et les numéros, mais aussi en termes de bouleversement des chaînes de valeur.

Les opérateurs économiques de demain ne seront certainement pas ceux d’aujourd’hui et l’interpénétration de rôles et de fonctions jusqu’à présent relativement bien circonscrits va naturellement bouleverser la donne et les positions acquises.

2014 est ainsi l’année du changement d’une grande partie des équipes de l’Arcep, à commencer par son Président, venu de l’Autorité de la concurrence après un passage au cabinet de Madame la Ministre Fleur Pellerin et fin connaisseur du secteur des communications électroniques, ce qui n’est certainement pas un hasard au regard des changements à anticiper ; celle d’une partie du collège, ensuite.

2014 est également l’année au cours de laquelle l’autorité a recouvré ses pouvoirs de sanction, perdus à la suite d’un recours de Bouygues Télécom devant le Conseil constitutionnel le 5 juillet 2013. En revanche, cette année a été peu soutenue en termes de règlement de différends entre opérateurs, puisque seulement six décisions ont été rendues.

La loi sur la consommation , dite loi Hamon, a élargi des missions déjà très nombreuses en lui conférant, soit seule, soit conjointement avec le ministre chargé de la consommation, les missions de :

  • veiller à un « niveau élevé de protection des consommateurs » ;
  • contrôler l’information délivrée aux consommateurs dans le cadre du respect du CPCE ;
  • veiller à la mise en place de Pacitel, fichier d’opposition au démarchage téléphonique que les opérateurs sont tenus de mettre en place ;
  • mettre en œuvre la nouvelle régulation des services à valeur ajoutée (mise en place d’un annuaire permettant au consommateur d’identifier le service et son fournisseur à partir du numéro utilisé per ce dernier et mise en place d’un service de signalement des services frauduleux et mise en œuvre d’une option gratuite permettant de bloquer les appels vers certains blocs de numéros).

L’année dernière a, par ailleurs, été marquée par un début de consolidation du secteur, dont le rachat par Altice (Numéricable) de 80 % de la participation détenue par Vivendi dans SFR a été le point d’orgue. L’autorité a naturellement été très activement impliquée dans cette opération, structurante pour le marché, notamment par le biais de l’avis qu’elle a rendu à la demande de l’Autorité de la concurrence, saisie de ce dosser au titre de ses pouvoirs de contrôle des opérations de concentration.

Le rapport d’activité fait un point très complet sur les activités de l’autorité en relation avec les autres institutions et groupements de régulateurs ou groupes de travail, ce qui donne un éclairage très intéressant sur l’implication de l’Arcep dans l’ensemble de son écosystème, tant national qu’européen, voire international.

Dans ces relations figurent en bonne place toutes les actions que l’Arcep a menées en 2014 en relation avec le déploiement du très haut débit, nécessitant une forte coordination inter-opérateurs et une concertation poussée avec les collectivités territoriales.

L’Arcep a également pris sa part dans la mise au point du futur règlement européen sur le marché unique des télécommunications, au travers de sa participation aux travaux de l’Orece (Organe des régulateurs européens des communications électroniques), du Cocom (Comité des communications), de l’UIT, notamment, tout en maintenant son implication dans le fonctionnement et l’animation du Fratel (Réseau francophone de régulation des télécommunications).

Le rapport rappelle l’adoption, par le parlement européen et le Conseil de l’Union européenne, d’une directive relative à des mesures visant à réduire le coût du déploiement de réseaux de communications électroniques à haut débit, dont l’objectif est de faciliter, d’encourager et de rendre moins coûteuse la mise en place de réseaux à très haut débit par la promotion du partage des infrastructures passives de génie civil (fourreaux, goulottes, chambres de tirage, etc.).

Le rapport Arcep se termine par :

  • une chronologie des évènements marquant des secteurs des communications électroniques et postaux ;
  • par un rappel des grands chantiers auxquels l’Arcep a participé au cours de l’année dans le très haut débit fixe (montée en débit et VDSL2), le très haut débit mobile (licences 4G dans les DOM et attribution en 2015 des fréquences dans la bande des 700 MHz, vérification de la couverture mobile de opérateurs et réduction des zones blanches 3G) et les services de téléphonie fixe (réforme des services à valeur ajoutée et analyses de marchés de gros) ;
  • une présentation des spécificités réglementaires du marché des entreprises ;
  • un focus sur la situation du marché de l’outre-mer ;
  • les analyses de marché qui ont été renouvelées en raison de l’arrivée du terme (parfois un peu prolongé afin de faire coïncider cet exercice pour tous les marchés concernés, de celles réalisées précédemment ;
  • les mesures de qualité du service fixe et mobile réalisées par l’Autorité en 2014 ;
  • un point sur le service universel et ses évolutions ;
  • une présentation de l’action de l’Arcep en matière de gestion des ressources rares, en l’occurrence, les fréquences, enjeu ô combien important avec l’émergence rappelée en introduction des objets connectés.

Frédéric Forster
Lexing Droit Télécoms

(1) Rapport activité Arcep 2014.




Arcep : quelle procédure contre quel opérateur ?

Arcep : quelle procédure contre quel opérateur ?Arcep – L’Autorité de régulation des communications et des postes (Arcep) a retrouvé cette année son pouvoir de sanction (1) et le fait savoir en ouvrant, le 24 septembre 2014, dix-neuf procédures de sanction à l’encontre d’onze opérateurs télécoms fixes et mobiles « pour des faits susceptibles de constituer des manquements aux obligations afférentes à leurs activités » (2).

L’Arcep ne précise pas l’identité des opérateurs concernés. Cependant, pour mémoire, l’Arcep avait ouvert le 27 mai 2014 cinq enquêtes administratives relatives au déploiement des quatre réseaux mobiles 3G et à la qualité des services fixes, en particulier contre les sociétés :

  • Free Mobile concernant le déploiement de son réseau mobile 3G ;
  • Bouygues Telecom, Free Mobile, Orange et SFR, relative au déploiement de la 3G en zone rurale ;
  • SFR concernant le déploiement de son réseau mobile 3G ;
  • Orange concernant la qualité de service des offres régulées destinées au marché entreprise et aussi concernant la qualité du service universel.

A l’époque, l’Arcep avait déjà averti publiquement ces opérateurs télécoms qu’elle mettrait en œuvre son pouvoir de sanction dès la publication du décret d’application 2014-867 du 1 août 2014 relatif à la procédure de sanction de l’Arcep.

Chose promise, chose faite ! Si des opérateurs télécom sont suspectés de ne pas respecter leurs obligations et de ne pas tenir leurs engagements, l’Arcep au contraire semble vouloir montrer qu’elle tient sa parole !

Mais est-ce vraiment dans ce cadre et à la suite de ces enquêtes administratives que s’inscrivent les 19 nouvelles décisions d’ouverture de procédures de sanction que l’Arcep, réunie en formation de règlement des différends, de poursuite et d’instruction (RDPI), a adoptées le 24 septembre 2014, concernant la qualité des services fixes et le déploiement des réseaux mobiles ?

Les enquêtes administratives ouvertes en mai 2014 ont-t-elles d’ores-et-déjà permis à l’Arcep de recueillir les informations et documents nécessaires pour relever des manquements aux obligations imposées à plusieurs opérateurs télécoms, du moins les cinq qui sont concernés par les enquêtes administratives ?

Si tel est le cas, alors la phase d’instruction de la procédure de sanction destinée à apprécier le comportement de chaque opérateur télécom pourrait sans doute déboucher prochainement sur des mises en demeure obligeant les opérateurs télécom concernés à respecter leurs obligations dans un délai déterminé.

Ensuite, si ces opérateurs télécom ne se plient pas dans le délai prescrit, la commission de règlement des différends, de poursuite et d’instruction (RDPI) de l’Arcep pourrait alors transmettre le dossier à la commission restreinte, compétente pour prononcer, le cas échéant, des sanctions.

Frédéric Forster
Edouard Lemoalle
Lexing Droit Télécoms

(1) Ordonnance 2014-329 du 12-3-2014 relative à l’économie numérique.
(2) Arcep, Communiqué du 24-9-2014.




Arcep : enquêtes et droits des opérateurs télécoms

Arcep : enquêtes et droits des opérateurs télécomsL’Arcep a décidé d’ouvrir le 27 mai 2014 cinq enquêtes administratives relatives au déploiement des quatre réseaux mobiles 3G (Bouygues Télécom (1), Free Mobile (2), Orange, SFR (3)) et à la qualité des services fixes (marché entreprise (4) et service universel (5)) de la société Orange. L’objectif de l’Arcep est de s’assurer du respect par ces opérateurs des obligations qui leur sont imposées par la loi.

En cas de manquement avéré, rappelons que l’Arcep dispose d’un pouvoir de sanction rétabli depuis mars 2014 en vertu d’une ordonnance (6) adoptée à la suite de la sanction de cette prérogative par le Conseil constitutionnel en juillet 2013  (7).

Impartialité de la procédure. Les compétences de l’Arcep étant exercées par trois formations distinctes depuis l’ordonnance 2014-329 du 12 mars 2014, seule la formation de règlement des différends, de poursuite et d’instruction (RDPI), composée de quatre membres de l’Arcep, dont le président, est compétente pour adopter les décisions d’enquête prise sur le fondement de l’article L 32-4 du CPCE. Le pouvoir de sanction est exercé en revanche par une autre formation restreinte distincte composée de trois autres membres de l’Arcep (8).

Garantie des droits des opérateurs télécoms. L’organisation de l’Arcep n’ignore ainsi pas une certaine séparation des pouvoirs de poursuite, d’instruction et de sanction, mais les enquêtes menées par l’Arcep ne sont pas des procédures juridictionnelles, même si elles leur ressemblent : les pouvoirs dont elle dispose sont en effet comparables à ceux attribués au juge judiciaire d’instruction dans le cadre de la procédure pénale.

Dans un domaine d’intervention plus restreint que celui du juge judiciaire, ils permettent à l’Arcep ou à ses agents d’obtenir toute information, d’avoir communication et copie de pièces ou de documents, de se transporter sur place et de procéder à des auditions (9). Ces agents peuvent même étendre leurs investigations dans des lieux qui ne sont plus professionnels, notamment des domiciles, sur autorisation du juge des libertés et de la détention (10).

Toute enquête administrative suppose également :

  • l’existence d’un ordre de mission signé par l’Arcep ;
  • le fait que les enquêteurs doivent, sauf exception dûment justifiée, laisser les originaux des documents reçus en copie à la disposition de la personne faisant l’objet de l’enquête. L’Arcep ne peut conserver que les documents utiles à l’enquête, lesquels doivent, sur simple demande des opérateurs télécoms et sauf opposition tenant aux nécessités de la procédure, leur être restitué ;
  • que toute mesure d’enquête doit être relatée dans un procès-verbal signé par l’Arcep (même si aucun fait susceptible de constituer des manquements ou une infraction réglementaire n’est constaté), dont une en copie doit être remise à l’opérateur télécoms concernés, comportant certains éléments obligatoires (date, lieu, nature des constatations opérées, déroulé des opérations, pièces recueillies, éventuels incidents, explications ou observations de la personne concernée et mention de ce que celle-ci a été informée de ses droits).

Critique. On regrette toutefois que le CPCE n’impose pas à l’Arcep d’autres garanties des droits des opérateurs télécoms, notamment :

  • la fixation d’un délai d’enquête (qui pourrait par exemple être d’un an maximum) dans sa décision d’enquête et dans les ordres de mission ;
  • l’information des opérateurs télécoms mis en cause des suites données aux investigations, notamment de l’utilisation des éléments recueillis au cours d’une enquête à d’autres fins que celles assignées aux enquêteurs et notamment, dans une autre procédure, concomitante ou ultérieure.

Frédéric Forster
Edouard Lemoalle
Lexing Droit Télécoms

(1) Décis. 2014-0625-RDPI du 27-5-2014.
(2) Décis 2014-0623-RDPI du 27-5-2014.
(3) Décis 2014-0624-RDPI du 27-5-2014.
(4) Décis 2014-0626-RDPI du 27-5-2014.
(5) Décis 2014-0627-RDPI du 27-5-2014.
(6) Ord. 2014-329 du 12-3-2014 relative à l’économie numérique.
(7) Décis 2013-331 QPC du 5-7-2013, Sté Numéricâble SAS et autre.
(8) CPCE, art L 36-11.
(9) CPCE, art L 32-4.
(10) CPCE, art L 32-5.

 




Les pouvoirs de sanction de l’Arcep exigent de l’indépendance

Les pouvoirs de sanction de l'Arcep exigent de l'indépendanceDe nouvelles dispositions du Code des postes et des communications électroniques (CPCE) viennent préciser les conditions dans lesquelles l’Arcep exerce son pouvoir de sanction des opérateurs télécoms et des acteurs d’internet, dans le respect du principe d’impartialité.

Contexte. Le 5 juillet 2013, le Conseil constitutionnel a déclaré contraires à la Constitution les douze premiers alinéas de l’article L 36-11 du Code des postes et communications électroniques (CPCE), consacrés à l’exercice par l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (Arcep) de son pouvoir de sanction (1).

En l’occurrence, a posé problème le rôle joué par le directeur général de l’Arcep qui, nommé par le président de celle-ci, est placé sous son autorité et assiste aux délibérations. Il revenait au directeur général d’adresser la mise en demeure à l’exploitant de réseaux ou au fournisseur du réseau, mise en demeure par laquelle s’ouvre la procédure de sanction (2). Or, les services de l’Arcep sont placés sous l’autorité du président de cette autorité. En conséquence, les dispositions du CPCE n’assuraient pas la séparation au sein de l’Arcep entre, d’une part, les fonctions de poursuite et d’instruction des éventuels manquements et, d’autre part, les fonctions de jugement des mêmes manquements.

Une impartialité adaptée aux spécificités de la régulation des télécoms. Le gouvernement s’est orienté vers une séparation analogue à celle de la Cnil, à savoir une séparation fonctionnelle avec une scission du collège de régulation en deux sous-collèges distincts dans le cas d’une procédure de sanction (3). C’était d’ailleurs le vœu émis par l’Arcep qui souligna la difficulté qu’il aurait à transposer purement et simplement à l’Arcep l’architecture retenue pour l’Autorité de la concurrence (4) ; ici, la singularité de la régulation sectorielle est déterminante puisqu’il faut respecter l’indépendance statutaire exigée des directives de l’Union pour les « autorités nationales règlementaires » dans le secteur des communications électroniques (5). Une telle exigence d’indépendance n’existe pas pour l’Autorité de la concurrence.

Ainsi, l’article L 130 du CPCE institue une formation restreinte chargée de prononcer les sanctions et composée des trois membres du collège le plus récemment nommés, à l’exception du président de l’Arcep. Les membres de la formation restreinte ne prennent pas part aux délibérations de l’Arcep relatives aux règlements de différends, à l’ouverture d’une enquête administrative ainsi qu’aux mises en demeure.

A cet égard, les nouvelles dispositions prévoient aussi que l’Arcep peut désormais rendre publique ses mises en demeure et les assortir d’obligations de se conformer à des étapes intermédiaires.

Les acteurs ou services sur internet également concernés. L’article L 36-11 du CPCE a également été modifié : l’Arcep peut désormais sanctionner un fournisseur de services de communication au public en ligne (FSCPL), ce qui en pratique correspond aux fournisseurs (éditeur, diffuseur) de services, de contenus et d’applications offerts au public par voie électronique (portails, services de musique, services audiovisuels, etc.), en particulier via l’internet, mais pas uniquement (par exemple, chaînes de télévision diffusée par ADSL). Google, Facebook, Dailymotion ou encore Amazon font partie des FSCPL dont les sites internet sont les plus visités en France. Mais il convient de rappeler qu’un simple consommateur mettant des informations à disposition sur l’internet peut aussi constituer un FSCPL.

Cet ajustement met fin à l’inégalité entre les opérateurs et les acteurs d’internet. En effet, alors qu’un acteur d’internet pouvait, en cas de méconnaissance de la décision de règlement de différend par l’opérateur télécoms, saisir l’Arcep d’une demande de sanction à son encontre, l’inverse n’était pas possible auparavant. Désormais, la méconnaissance de toute décision de l’Arcep réglant un différend pourra donc être sanctionnée, quelle que soit la nature juridique de l’activité exercée par la partie au différend.

Conclusion. Les modalités d’application de ces nouvelles dispositions seront précisées prochainement par décret. Mais force est de constater déjà que la décision du Conseil constitutionnel relative à l’Arcep a eu des implications limitées. Ces nouvelles dispositions n’ont assurément pas bouleversé l’organisation de cette autorité administrative indépendante ! Elles confirmeraient donc que la Constitution n’impose pas une séparation organique au sein des autorités de régulation avec une architecture institutionnelle distinguant entre un collège pour décider des poursuites et une commission des sanctions. Ce modèle a été pourtant retenu pour l’Autorité des marchés financiers, l’Autorité de contrôle prudentiel, la Commission de régulation de l’électricité ou encore l’Hadopi.

Frédéric Forster
Edouard Lemoalle
Lexing Droit Télécoms

(1) Cons. const. Décis. 2013-331 QPC du 5-7-2013, Sté Numéricâble SAS et autre.
(2) La mise en demeure de l’Arcep vise à exiger de l’exploitant ou du fournisseur le respect d’une obligation ; la sanction peut être prononcée lorsque l’exploitant ou le fournisseur ne se met pas en conformité dans les délais fixés à la mise en demeure. Le mécanisme est classique pour les autorités administratives indépendantes puisqu’il s’agit d’une procédure en deux temps, la mise en demeure, tout d’abord, dont le non-respect conduit à une sanction, ensuite. C’est pourquoi la mise en demeure comporte un délai dans lequel la personne faisant l’objet de la mise en demeure doit se mettre en conformité avec les exigences formulées.
(3) Ord. 2014-329 du 12 mars 2014 relative à l’économie numérique.
(4) Avis 2014-0191 du 11-2-2014 portant sur un projet d’ordonnance relative à l’économie numérique.
(5) Dir. 2002/21/CE du 7-3-2002, art 3.




Première étape du rétablissement du pouvoir de sanction de l’Arcep

Première étape du rétablissement du pouvoir de sanction de l'ArcepOn se souvient que les dispositions législatives sur lesquelles se fondait le pouvoir de sanction de l’Arcep avaient été jugées contraires à la Constitution par une décision du Conseil constitutionnel du 5 juillet 2013 se prononçant sur une question prioritaire de constitutionnalité (1).

Cette situation devrait être corrigée par l’article 1er de la loi 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises, qui contient une disposition permettant de rétablir la procédure par laquelle l’Arcep peut sanctionner les manquements des opérateurs télécoms.

En effet, cet article prévoit le rétablissement, par ordonnance, d’une procédure de sanction conforme au principe d’impartialité applicable aux autorités indépendantes, par une séparation plus nette des fonctions de « poursuite » et de « jugement ».

En conséquence, les dispositions que le gouvernement adoptera par ordonnance auront pour objectif d’adapter la procédure de sanction de l’Arcep aux exigences du principe d’impartialité applicable aux autorités administratives indépendantes, telles qu’elles résultent de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et du Conseil constitutionnel.

Afin d’opérer une distinction claire entre, d’une part, le titulaire des fonctions de poursuites et d’instruction et, d’autre part, le titulaire de la fonction de prononcer de la sanction, deux options nous semblent envisageables :

  •  créer une commission des sanctions au sein de l’Arcep, à l’instar de l’Autorité de contrôle prudentiel dans le secteur bancaire. Cette commission serait composée de membres différents de ceux du collège de l’Arcep, et serait exclusivement chargée de rendre des décisions finales dans le cadre des procédures de sanction. Le collège resterait ainsi compétent pour déclencher des poursuites et instruire lorsqu’il constate un manquement potentiel aux obligations d’un opérateur de télécoms. Le champ de compétence de la commission des sanctions se limiterait strictement aux décisions de sanctions ;
  •  créer une formation restreinte du collège (par exemple, 3 des 7 membres de l’instance de régulation) à laquelle serait confié le pouvoir de prononcer la sanction. Dans cette hypothèse, le déclenchement des poursuites et l’instruction de l’affaire relèverait de la compétence du collège, les membres de la formation restreinte ne prenant pas part à ces phases procédurales. Ces derniers seraient également exclus de la prérogative de mise en demeure préalable à la sanction.

Les projets de mesures envisagées par le gouvernement devront en tout état de cause, être soumis pour avis au Conseil d’Etat, à l’Arcep, à la Commission consultative des communications électroniques dans laquelle sont notamment représentés les principaux opérateurs télécoms, les utilisateurs des services de communications électroniques et les collectivités territoriales et à la Commission supérieure du service public des postes et des communications électroniques dans laquelle sont représentés les parlementaires.

 Frédéric Forster
Lexing Droit Télécoms

(1) Lire notre précédent billet du 11-7-2013.




Sanction des opérateurs télécoms par l’Arcep

ArcepLe feuilleton de la mise en conformité des modalités d’accès aux fourreaux de France Télécom pour le déploiement du réseau en fibre optique de Numéricâble vient de connaître un nouveau rebondissement ! Les pouvoirs de l’Arcep sont inconstitutionnels sur un point de droit qui pourrait constituer, pour les opérateurs télécoms, une voie salutaire de contestation des procédures en cours et instances non définitivement jugées à ce jour.

Saisi par le Conseil d’État (1) d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) posée par les sociétés Numéricâble SAS et NC Numéricâble à propos d’une décision de l’Arcep, le Conseil constitutionnel s’est prononcé sur la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit de plusieurs dispositions de l’article L 36-11 du code des postes et des communications électroniques (CPCE).

Pour l’essentiel, les requérants invoquaient le défaut d’impartialité des décisions de sanction prononcées par l’Arcep, en méconnaissance de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen. Le Conseil constitutionnel a déclaré le 5 juillet 2013 (2) les dispositions contestées inconstitutionnelles, dans la mesure où la séparation des fonctions d’instruction et de jugement de l’Arcep n’est pas assurée.

Les conditions dans lesquelles elle peut le faire, prévues par l’article L 36-11 du CPCE avaient pourtant été validées en 1996 par le Conseil constitutionnel (3). L’intervention de la procédure de la QPC après la révision du 23 juillet 2008 a toutefois relancé le débat.

Une sanction espérée et longtemps attendue !

Le cumul du pouvoir d’engager une procédure et de juger n’est, certes, pas contraire aux principes généraux du droit français (4) et à la jurisprudence européenne (5). Mais, l’article L 132 du CPCE (précisant que l’Arcep « dispose de services qui sont placés sous l’autorité de son président ») révèle le pouvoir hiérarchique du président de l’Arcep sur l’ensemble des services, ce qui implique un pouvoir d’instruction sur les services, un pouvoir de réformation et, enfin, un pouvoir de substitution.

Si ce pouvoir hiérarchique ne trouve en principe pas à s’appliquer s’agissant des poursuites en matière de sanction, il n’en reste pas moins que cet article L 132 conduit à une impression fâcheuse de confusion des rôles en matière de sanction. A cet égard, les opérateurs de communications électroniques se prévalent depuis plusieurs années (et les neuf sages de la rue Montpensier leur ont finalement donné raison !) de la « théorie des apparences » pour constater que le directeur général est largement soumis au pouvoir hiérarchique du président, ce qui faisait naître des doutes objectifs sur son indépendance en matière de poursuites.

Au plan de l’apparence, il existe donc une situation de partialité pour l’Arcep à apparaître comme un organe où les différentes fonctions d’accusation, de poursuite et de jugement ne sont pas strictement distinguées.

Un fondement juridique spécifique et autonome ?

Le Conseil constitutionnel ne mentionne pas expressément dans sa décision 2013-331 QPC le « droit au procès équitable », alors que la question s’y rapportait et que ce dernier droit est là encore rattaché depuis 2005 à l’article 16 de la Déclaration de 1789 (6).

Sans doute, le Conseil considère que l’atteinte avérée à l’impartialité le dispense de se prononcer sur celui tiré d’une atteinte à l’équité du procès (7). Cela permet, par ailleurs, au droit constitutionnel français d’apparaître comme un droit spécifique, autonome et propre (malgré une indiscutable convergence des interprétations constitutionnelle et conventionnelle).

L’absence d’annulation fondée expressément sur une atteinte à l’équité du procès serait-elle à mettre en perspective avec le caractère subsidiaire de ce droit en France ?

En tout état de cause, elle rend malaisée l’identification du fondement constitutionnel de l’ensemble des droits procéduraux et garanties des justiciables devant l’Arcep et les autres autorités de régulation. En effet, alors que les dispositions de l’article 6 §1 de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) ont connu une très large postérité dans les secteurs régulés, le droit constitutionnel français à l’impartialité y reste quant à lui un droit encore méconnu : faut-il distinguer le droit à l’impartialité du droit à un procès équitable ? Faut-il présenter le droit à l’impartialité comme une exigence autonome ?

Si beaucoup d’encre a coulé sur la question de la compatibilité de la procédure des autorités de régulation avec les exigences du procès équitable, celle de l’apport potentiel du « principe d’indépendance et d’impartialité » (8) à la garantie des droits des opérateurs de communications électroniques a en revanche largement été passée sous silence.

Si d’une manière générale, il existe bien une interprétation convergente du Conseil constitutionnel et de la Cour européenne des droits de l’homme dans l’interprétation des droits, des divergences peuvent subsister.

Il conviendra alors de mettre l’accent sur les différents problèmes pouvant survenir en la matière, principalement au regard de la jurisprudence constitutionnelle. C’est ainsi que devront être discutée :

  • les difficultés éventuelles concernant le respect du contradictoire et l’égalité des armes ;
  • l’impartialité des membres de l’Arcep dans l’hypothèse où l’un d’entre eux aurait eu à connaître d’un éventuel manquement à une réglementation à un stade ou à un autre de l’élaboration de cette même réglementation ;
  • le respect du droit d’accès à un tribunal dans l’hypothèse d’un refus de transmission d’un document administratif aux opérateurs de communications électroniques par l’Arcep ;
  • le respect du délai raisonnable de jugement du simple fait de l’instauration d’une nouvelle réglementation en cours de procédure de sanction ou de règlement de différend, etc.

Alain Bensoussan Avocats
Lexing Droit Télécoms.

(1) CE 29-4-2013 n° 356976 demandant l’annulation de la décision Arcep n° 2011-1469 du 20-12-2011.
(2) CC décis. 2013-331 QPC du 5-7-2013 sur le pouvoir de sanction de l’Arcep.
(3) CC décis. 96-378 DC du 23-7-1996 sur le pouvoir réglementaire et de sanction de l’Arcep.
(4) CE Ass. 3-12-1999, Didier, concl. Seban : « aucun principe général du droit n’interdit que siège au sein de l’instance disciplinaire la personne qui a engagé les poursuites disciplinaires » (en matière de contentieux de la fonction publique : CE 11-7-1958, Tordo ; CE 11-5-1960, Ministre de l’agriculture c/ Laniez ; CE 12-7-1969 n° 72648, Le Bris).
(5) De jurisprudence constante, le moment du procès équitable peut être retardé pour des impératifs de souplesse et d’efficacité, pour faciliter le travail des organes qui ne sont pas intégrés aux structures judiciaires ordinaires mais qui peuvent néanmoins être amenés à prendre des sanctions relevant de la matière civile (suspension ou retrait du droit d’exercice d’une profession) ou pénale (sanctions pécuniaires). La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) considère, à propos des organes administratifs ou disciplinaires, que 2 situations également acceptables peuvent se présenter : « ou bien lesdites juridictions remplissent elles-mêmes les exigences de l’article 6 § 1, ou bien elles n’y répondent pas mais subissent le contrôle ultérieur de pleine juridiction présentant, lui, les garanties de cet article » (CEDH 20-5-1998, Gautrin et a. c/ France ; 10-2-1983, Albert et Le Compte c/ Belgique ; 27-8-2002 n° 58188/00, Didier c/ France).
(6) Bien que le Conseil constitutionnel y fasse référence dès 2003 (CC 20-11-2003 n° 2003-484 DC), ce n’est qu’en 2005 (CC 20-1-2005 n° 2004-510 DC) que le droit au procès équitable a véritablement été reconnu comme principe à valeur constitutionnelle, fondé sur l’article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme de 1789.
(7) En ce sens, voir CC 2-7-2010 n° 2010-10 QPC, sur la composition des tribunaux maritimes commerciaux pour atteinte au principe d’indépendance et d’impartialité du juge.
(8) En 2003, le Conseil rattache l’indépendance des juges non professionnels à l’article 16 (CC 20-2-2003 n° 2003-466 DC), contrairement à l’indépendance des magistrats professionnels garantie de longue date par l’article 64 de la Constitution pour les juridictions judiciaires (CC 9-7-1970 n° 70-40 DC) et comme constituant un principe fondamental reconnu par les lois de la République, issu de la loi du 24 mai 1872, pour les juridictions administratives (CC 22-7-1980 n° 80-119 DC).




Publication du rapport d’activité de l’Arcep pour l’année 2012

ArcepLe rapport d’activité de l’Arcep pour l’année 2012 s’inscrit dans un contexte marqué par des évolutions profondes du secteur des télécommunications (1). Ainsi, alors que l’économie mondiale est plongée en pleine crise économique, l’Arcep relève que le montant des investissements n’a jamais été aussi important depuis les dix dernières années qu’en 2012, puisque ceux-ci se sont élevés à dix milliards d’euros, alors que le chiffre d’affaires des opérateurs enregistrait, lui, une baisse et le trafic écoulé une augmentation.
La pression concurrentielle induite par le lancement, en janvier 2012, des services de téléphonie mobile de Free, n’est évidemment pas étranger à ces phénomènes dans la mesure où les prix de détail dans ce secteur ont considérablement, baissé (près de -12 % en moyenne selon l’Arcep).

L’année 2012 a également été caractérisée par le déploiement des infrastructures qui ont permis le lancement, en 2013, des offres 4G des trois premiers opérateurs mobiles. Ces offres sont le résultat d’un processus d’attribution par mise aux enchères d’une partie du spectre de fréquences rendues disponibles par l’abandon des services de télévision analogique, notamment, (dividende numérique), l’Arcep considérant que ce processus a permis à l’Etat français de valoriser son patrimoine immatériel dans d’excellentes conditions financières.

Le passage du haut débit vers le très haut débit, par l’accélération du déploiement des réseaux en fibres optiques et la généralisation des technologies FttH y compris dans les zones non denses du territoire français, a été un autre évènement marquant de l’année 2012.

Le nombre de logements éligibles au FttH a augmenté de près de 50 %, dont 20% dans les zones non denses, et ce, sans compter les logements raccordables à des réseaux très haut débit résultant de la conversion d’anciens réseaux câblés, notamment au travers des opérations dites de « montée en débit »

Dans le cadre du vaste débat qui entoure la question de la neutralité de l’internet et, plus particulièrement, celle de la place des régulateurs dans ce débat (2), l’Arcep a pris un certain nombre d’initiatives destinées, principalement, à lui permettre de développer son expertise dans le domaine de la compréhension des relations qui peuvent se nouer entre les acteurs du marché de l’interner.

Ainsi, l’autorité de régulation a-t-elle pris la décision, en mars 2012, de procéder à la collecte régulière de certaines informations sur les relations d’interconnexion entre les opérateurs et les FAI ou fournisseurs de contenus sur l’internet.

Concernant l’action en faveur des consommateurs, les tranches tarifaires applicables aux numéros commençant par 08 ont été revues et simplifiées et certains usages ou certaines pratiques mettant en cause ces numéros surtaxés ont été interdites.

Parallèlement, l’Arcep a continué et renforcé ses campagnes de mesure de la qualité e service, tant sur les réseaux fixes que sur les réseaux mobiles. Elle a également initié la réflexion sur la mise en œuvre de la conservation des numéros fixes dans le cadre des opérations de portabilité de ceux-ci.

Enfin, s’agissant de l’outre-mer, le rapport de l’Arcep détaille les actions engagées en 2012 pour le développement de l’accès au haut débit, les perspectives pour le très haut débit et rappelle les mesures prises en matière d’itinérance internationale dans le prolongement du règlement européen du 13 juin 2012, de baisse de la terminaison d’appel et de portabilité des numéros mobiles.

Frédéric Forster
Lexing Droit Télécoms

(1) Arcep, Rapport d’activité pour l’année 2012.
(2) Voir notre blog « Télécoms« .




L’Autorité de la concurrence se prononce sur la mutualisation des infrastructures

L’Autorité de la concurrence se prononce sur la mutualisation des infrastructures. L’arrivée de Free sur la marché de la téléphonie mobile, et les conditions dans lesquelles celle-ci a été rendue possible, continue de susciter beaucoup d’interrogations, notamment sur la viabilité d’un business model de type low cost alors que l’intensité capitalistique du secteur des télécommunications est par ailleurs bien connue de ses acteurs.

Alors que le régulateur sectoriel prône depuis quelques années les vertus de la concurrence par les infrastructures, en tant qu’élément important pour « assurer une dynamique concurrentielle et un haut niveau d’investissements » (1), l’Autorité de la concurrence, saisie par le ministre du redressement productif et la ministre déléguée chargée des PME, de l’innovation et de l’économie numérique, a rendu le 11 mars dernier un avis sur les conditions dans lesquelles la mutualisation entre opérateurs pouvait être envisagée (2).

Il faut dire que les conditions dans lesquelles Orange France accueille sur son réseau les abonnés Free a conduit à de nombreuses interrogations, voire à des fantasmes, dans la mesure où, par un coup de baguette magique et alors que le réseau de Free est encore peu déployé, Free a pu proposer à ses abonnés une offre disponible d’emblée sur l’ensemble du territoire national grâce à la couverture du réseau d’Orange.

Sans avoir eu à débourser d’abord quelques milliards d’euros avant de faire me premier euro de chiffre d’affaire, comme ce fut le cas pour les trois autres opérateurs, Free s’est donc retrouvée dans une situation où elle a pu proposer une offre nationale, a priori de bonne qualité technique et très peu chère.

Le résultat a été que les trois autres opérateurs ont été dans la quasi incapacité de répliquer commercialement suffisamment rapidement, ont perdu de nombreux clients, ce qui a déstabilisé leurs fondamentaux et les a conduit à annoncer des suppressions d’emploi, notamment, plus ou moins importantes selon l’opérateur concerné.

On comprend, dès lors, que le ministre du redressement productif et sa ministre déléguée se soient émus de cette situation et aient souhaité connaître la position des autorités sectorielle et de concurrence sur le sujet.

Ne se désolidarisant pas des positions prises par l’Arcep sur cette question, l’Autorité de la concurrence réaffirme son adhésion de principe à la concurrence par les infrastructures dont elle rappelle que « Ce modèle permet en effet de poursuivre plusieurs objectifs, parmi lesquels la mise en place d’une concurrence pérenne entre opérateurs de réseau, ainsi que la promotion de l’innovation et de la différenciation des offres. Il est également celui qui stimule le plus l’emploi et l’investissement » (3).

Dès lors, se pose la question du supposé avantage concurrentiel dont aurait pu bénéficier Free en signant son accord d’itinérance avec Orange.

Cet avantage existe t-il réellement ? Suscite-t-il des préoccupations de concurrence particulières ? SI oui, ces préoccupations ne seraient-elles pas justifiées par les enjeux considérables que représentent les investissements énormes que demande le déploiement des réseaux de quatrième génération à un moment où les capacités financières des opérateurs sont plus réduites que par le passé ?

On le sait, tout rapprochement, même simplement fondé sur des bases contractuelles, d’acteurs présents au même niveau de la chaîne de valeur, est par nature à considérer avec attention car il peut déclencher des comportements de nature collusive et conduire à la mise en œuvre de pratiques anticoncurrentielles, soit d’entente, soit d’abus de position dominante collective.

Plus particulièrement, s’agissant du marché de la téléphonie mobile qui a déjà été analysé comme présentant des caractéristiques propices à ce genre de comportements, l’Autorité de la concurrence a dressé la liste des critères pertinents pour apprécier l’impact concurrentiel d’accords de partage d’infrastructures :

  • l’intensité de la coopération entre les parties à l’accord : partager des infrastructures passives ce n’est pas la même chose que de partager des fréquences ou des infrastructures actives ;
  • le pouvoir de marché acquis conjointement par les partenaires à l’accord, qui dépend de leur taille, de leur puissance et de leur complémentarité ;
  • les caractéristiques des zones concernées par l’accord : partager des infrastructures dans des zones peu denses a du sens ; le faire dans des zones denses est, en revanche, sujet à caution.

Ainsi, l’Autorité de la concurrence dégage t’elle les règles suivantes, tout en précisant qu’un examen au cas par cas restera toujours nécessaire :

  • un accord dans des zones peu denses ou dans des zones de déploiement prioritaires est envisageable, avec une réserve pour les accords de partage de fréquences ;
  • un accord limité aux infrastructures passives dans les zones denses peut se concevoir alors que le partage de fréquences dans de telles zones est quasiment à exclure et que le partage d’infrastructures actives doit y être regardé avec beaucoup d’attention et circonspection.

S’agissant plus spécifiquement de la relation nouée entre Free et Orange, l’Autorité réaffirme que la mutualisation, qu’elle avait elle-même suggérée, était nécessaire à l’émergence du quatrième opérateur, car de nature à abaisser les barrières à l’entrée constituées par les coûts de déploiement du réseau.

Pour autant, l’Autorité considère aujourd’hui que cette mutualisation doit être limitée dans le temps, afin de stimuler l’augmentation des investissements de Free, lui permettre de se différencier sur le marché grâce à la maîtrise de tous les éléments de son réseau et de limiter les effets négatifs sur le marché et sur les autres opérateurs en place.

Ainsi, alors que le contrat liant Free à Orange court encore jusqu’en 2018 pour l’itinérance 3G, l’Autorité de la concurrence préconise une extinction de ce contrat quelque part entre 2016 et 2018. La date précise devrait être déterminée après un examen conjoint entre l’Autorité de la concurrence et l’Arcep, tenant compte de l’augmentation de la couverture de Free et de ses investissements mis en perspective avec les obligations de sa licence.

Concernant l’itinérance 4G dont bénéficie Free auprès de SFR (mais qui n’a pas encore fait l’objet de la conclusion d’un contrat) l’Autorité de la concurrence considère qu’elle devrait rester cantonnée aux zones de déploiement prioritaires, en excluant les zones denses pour l’équipement desquelles Free aurait pu déposer une offre plus alléchante que celle qu’elle a faite au moment de la mise aux enchères des fréquences dans la bande des 800 MHz.

Frédéric Forster
Lexing Droit Télécoms

(1) Arcep, communiqué de presse du 12-3-2013.
(2) Autorité de la concurrence, avis 13-A-08 du 11-3-2013.
(3) Autorité de la concurrence, communiqué de presse du 12-3-2013.




Télécommunications : l’ Arcep saisit le Procureur de la République

ArcepA notre connaissance, c’est une première : l’ Arcep vient d’user des dispositions de l’article L. 36-10 du Code des postes et communications  électroniques (CPCE) pour informer le Procureur de la République de Paris de ce que la société Skype refusait de se déclarer auprès d’elle en qualité d’opérateur de communications électroniques.

L’article L. 36-10 permet au Président de l’ Arcep :

  • de saisir l’autorité de la concurrence des abus de position dominante et des pratiques entravant la libre concurrence dans le secteur des communications électroniques ;
  • d’informer le Procureur de la République de faits susceptibles de recevoir une qualification pénale.

L’activité de fourniture de services de communications électroniques au public (comme le service téléphonique consistant en l’acheminement de la voix sur des réseaux fixes ou des réseaux mobiles, ou encore le transport de données) et une activité qui, au titre des dispositions de l’article L. 33-1 du CPCE requiert la réalisation d’une formalité de déclaration préalable auprès de l’ Arcep.

Si cette obligation peut être assortie de quelques exceptions, également prévues par les dispositions des articles L. 33-1 et suivants du CPCE, sa non réalisation expose l’opérateur contrevenant aux sanctions prévues par les dispositions de l’article L.39 du CPCE qui prévoit une peine d’emprisonnement d’un an et une amende de 75 000 euros pour :

  • « établir ou faire établir une réseau ouvert au public, sans que la déclaration prévue à l’article L. 33-1 ait été faite, ou de la maintenir en violation d’une décision de suspension ou de retrait du droit d’établir un tel réseau ;
  • de fournir ou de faire fournir au public ou de commercialiser un service de communications électroniques, sans que la déclaration prévue à l’article L. 33-1 ait été faite, ou de le maintenir en violation d’une décision de suspension ou de retrait du droit de fournir un tel service. »

Ce différend entre l’Arcep et la société Skype n’est pas nouveau et on peut voir là la manifestation d’une certaine impuissance de l’autorité à ramener la société Skype dans le chemin de la régulation des communications électroniques.

En effet, la société Skype a toujours soutenu que son activité, loin d’être celle d’un fournisseur de services de communications électroniques, était en réalité une activité d’éditeur de logiciels. Certes, ses logiciels qui permettent d’établir des communications entre utilisateurs du produit, sur leurs téléphones mobiles ou fixes ou via leurs ordinateurs. Mais il s’agit, pour elle, d’opérations de transfert de données entre des équipements terminaux qui n’auraient que peu de lien avec l’activité d’opérateurs de communications électroniques.

Le raisonnement trouve très vite ses limites, dans la mesure où les échanges de communications que la société Skype autorise sont clairement des échanges qui permettent, effectivement, au « public », c’est-à-dire à l’ensemble des utilisateurs de son logiciel, d’entrer en communication avec tous les autres utilisateurs, partout dans le monde, et ce, moyennant une rémunération, souvent calculée comme le ferait un opérateur « classique », c’est-à-dire au temps passé ou au volume de données échangées.

L’enjeu pour la société Skype est de taille : le statut d’opérateur de communications électroniques n’est pas qu’honorifique. L’inscription sur la liste des opérateurs entraîne l’obligation, pour l’opérateur concerné, de respecter les contraintes mises à sa charge par le CPCE et, notamment son article L. 33-1, et de régler un certain nombre de taxes et redevances.

Reste maintenant à savoir quel sort le Procureur de la République réservera à l’information qu’il a reçue et s’il décidera, ou non, d’engager des poursuites pénales.

Frédéric Forster
Lexing Droit Télécoms

Communiqué de presse Arcep du 12 mars 2013.




Le nouveau Conseil national du numérique

nouveau Conseil national du numériqueLe nouveau Conseil national du numérique dont la composition a été élargie et les missions renouvelées est désormais composé de 30 membres (1). Il est présidé par Benoît Thieulin, directeur de l’agence Netscouade.

Le CNN qui participe à l’élaboration de la feuille de route numérique du gouvernement, va devoir rapidement plancher sur deux dossiers « brûlants » à savoir la neutralité du Net et la fiscalité des acteurs du numérique.

(1) Décret du 17 janvier 2013 portant nomination au Conseil national du numérique.