La Libra, cryptomonnaie de Facebook, ouvre de nouvelles perspectives d’utilisation qui devront potentiellement s’accompagner d’évolutions réglementaires.

Le fonctionnement de Libra

Au mois de juin 2019, Facebook et l’association « libra.org »* dévoilaient le White Paper, c’est-à-dire la présentation technique, de la nouvelle cryptomonnaie intitulée la « Libra » (1).

Cette cryptomonnaie a essentiellement vocation à permettre de faciliter et de démocratiser les paiements en ligne, notamment via l’outil Messenger de Facebook et Whatsapp (l’application « Calibra », développée par Facebook, constituera également un moyen de réaliser ces échanges de cryptomonnaies).

Cette devise numérique devrait également permettre d’effectuer des paiements dans un certain nombre d’enseignes grand public.

Concrètement, cette cryptomonnaie se distingue par deux spécificités majeures :

• elle repose sur un protocole blockchain dit « de permission ». Cela implique que l’accès doit être préalablement accordé pour faire tourner un nœud de validation. La plupart des cryptomonnaies, telles que le Bitcoin, sont « sans permission » c’est-à-dire que n’importe qui peut décider d’acquérir du matériel de minage pour devenir un nœud du réseau. Actuellement, une trentaine d’entreprises ont accepté d’investir pour administrer un des nœuds du réseau (font notamment partie de ces investisseurs : Facebook, Uber, Spotify, Coinbase, Visa, eBay et Paypal). Cela signifie donc que ce sont ces entreprises qui assureront la gouvernance du réseau. Le White Paper précise d’ores et déjà que « les décisions majeures concernant les politiques ou les choix techniques nécessitent l’obtention de deux tiers des voix » . Ce même White Paper souligne qu’à terme l’objectif est de basculer vers une formule « sans permission » mais qu’il « n’existe actuellement pas de solution éprouvée capable d’offrir l’ampleur, la stabilité et la sécurité nécessaires pour prendre en charge des milliards de personnes et de transactions à travers le monde dans le cadre d’un réseau sans permission » ;
• la Libra devrait être une monnaie « stable » (un « stablecoin ») et ne devrait donc pas subir la volatilité des cours. Le White Paper indique en effet que « la Libra est conçue pour être une cryptomonnaie numérique stable qui repose entièrement sur une réserve d’actifs réels (la « réserve Libra ») et qui est soutenue par un réseau d’échanges concurrentiel pour l’achat et la vente de la Libra ». La volatilité de la Libra sera donc en principe équivalente à la volatilité des actifs sous-jacents (devises nationales et titres gouvernementaux), c’est-à-dire faible, du moins en comparaison des cryptomonnaies actuelles.

Alors que les législateurs américains ont exprimé leurs préoccupations quant au fait de permettre à une grande entreprise de technologie de créer une devise mondiale alternative échappant au contrôle des autorités nationales, le ministre de l’Économie et des finances français, a également émis des réserves quant au déploiement de cette cryptomonnaie dans l’Union européenne.

Ce dernier a en effet souligné qu’une telle cryptomonnaie était susceptible de porter atteinte à « la souveraineté monétaire des États », soulignant les risques « systémiques » d’une monnaie qui serait détenue par un seul acteur ayant plus de de deux milliards d’utilisateurs, et en a profité pour rappeler qu’il était nécessaire de mettre en place une régulation spécifique.

La nature juridique de la Libra

Une première interrogation concerne la qualification juridique du token Libra.

Pour l’AMF, un token pourrait être, un bien meuble incorporel, un titre financier, un contrat financier, une part sociale, une monnaie légale ou une monnaie électronique (2).

Le 5 mars 2018, la Banque de France publiait un rapport indiquant que les cryptomonnaies ne pouvaient pas être considérées comme des monnaies :

• « ayant cours légal » au sens de l’article L.111-1 du Code monétaire et financier, puisque la seule monnaie ayant cours légal est l’euro ;
• « électroniques » au sens de l’article de l’article L.315-1 du Code monétaire et financier puisqu’elles ne sont pas émis contre remise de fonds et ne sont pas assortis d’une garantie légale de remboursement à tout moment et à la valeur nominale en cas de paiement non autorisé.

Le Conseil d’État avait considéré dans une décision d’avril 2018 que le « bitcoin » devait être considéré comme un « bien meuble incorporel » (3).

Aux États-Unis, c’est la qualification de « titre financier » qui prédomine pour les tokens au regard du « Howey Test » et de l’existence d’une attente de profits de la part des investisseurs (4).

La nature de « stablecoin » de la Libra, qui devrait reposer sur une réserve d’actifs réels et ne pas connaître de volatilité, tendrait à la distinguer du « titre financier » d’investissement.

Cet adossement du token à une réserve d’actifs réels pourrait également lui permettre de s’approcher des caractéristiques de la monnaie électronique.

Cela pourrait être l’objectif recherché par Facebook, son White Paper faisant justement un rapprochement entre cryptomonnaie et « monnaie numérique » cette dernière étant définie de la façon suivante :

« Un type de monnaie conçu pour être utilisé sous une forme numérique. La cryptomonnaie est une monnaie numérique » (1).

La Libra et les données personnelles

Si elles disposent d’un nombre important d’informations « sociales » des utilisateurs, les entreprises du GAFA ont un accès particulièrement limité aux données « financières » de leurs membres, en raison du secret bancaire.

Sur ce point, le White Paper de Libra indique que :

« Facebook a créé Calibra, une filiale réglementée, d’une part pour garantir la séparation des données sociales aux données financières, mais également pour créer et opérer des services en utilisant le réseau Libra ».

Les conditions générales Calibra prévoient que :

« Calibra ne partagera pas des informations de compte ou des données financières avec Facebook Inc. ou tout autre tiers sans l’accord du client (…) ».

Ainsi, si Calibra conditionne l’utilisation de l’application à un accord sur le partage des données financières avec Facebook, cela permettra à cette dernière d’avoir accès à certaines données stratégiques d’un utilisateur :

• ses coordonnées bancaires ;
• son solde ;
• ses habitudes de consommation.

Au-delà de Facebook, l’adhésion à l’association Libra pourrait justifier un partage des données financières entre ses membres.

La pseudonymisation des utilisateurs, inhérente aux blockchains, devrait constituer un garde-fou à d’éventuelles recoupements entre les données « sociales » et « financières » d’une personne, ce que semble confirmer le White Paper :

« La blockchain Libra fonctionne sur la base de pseudonymes. Elle permet aux utilisateurs de détenir une ou plusieurs adresses qui ne sont pas liées à leur identité réelle ».

Cependant, la lutte contre le blanchiment qui constitue une des problématiques centrales des cryptomonnaies (justement en raison de ces procédés d’anonymisation), pourrait justifier la levée de l’anonymat.

Il parait donc rationnel que Facebook et Calibra disposent de moyens techniques pour lever cet anonymat.

Quel horizon pour Libra ?

Officiellement, le lancement de la Libra est prévu pour la fin du 1er semestre 2020.

Cependant, outre les incertitudes sur la participation de certains acteurs au projet (Visa et Mastercard auraient reconsidérés leur engagement (5)) et les problématiques juridiques évoquées ci-dessus, des considérations fiscales et de droit de la concurrence pourraient également remettre en question cette initiative.

En effet, le ministre de l’Économie et des finances français a demandé à l’Organisation pour la coopération et le développement économiques (OCDE) qui travaille actuellement sur la taxation des principaux acteurs du numérique, de se prononcer sur la question de la fiscalité des cryptomonnaies :

« Je souhaite que l’OCDE engage à son tour des réflexions sur le rapprochement des modèles de fiscalité des transactions sur les cryptoactifs », a affirmé le ministre des Finances. « Il est nécessaire que les modèles fiscaux soient les mêmes, de façon à ce que nous ayons des stratégies d’arbitrage réglementaires qui soient les mêmes à travers la planète ».

On peut enfin noter les problématiques de droit de la concurrence (situation de monopoles, ententes horizontales, etc.) que risque d’engendrer une association regroupant les plus importants acteurs du web et des services de paiement.

Marie-Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Pierre Guynot de Boismenu
Lexing Contentieux informatique

* Note : le 1er December 2020, l’association Libra a été renommée Diem Association. 

(1) Livre blanc LIBRA, Association Libra, juin 2019.

(2) AMF, Synthèse des réponses à la consultation publique portant sur les Initial Coin Offerings (ICO) et point d’étape sur le programme « UNICORN », 22 février 2018.

(3) Aménagement de la fiscalité pour les crypto-monnaies, Post du 09-06-2018 ; Conseil d’État, 26-04-2018, Monsieur G. et autres, Nos 417809, 418030, 418031, 418032, 418033.

(4) Des tokens qualifiés de « Securities » aux termes du Howey Test, Post du 30-10-2018.

(5) Visa, Mastercard, Others Reconsider Involvement in Facebook’s Libra Network, The Wall Street Journal, 02-10-2019.

 

L’AMF a publié une « cartographie des marchés et des risques » dont une partie porte sur les actifs numériques adossés à des Blockchains.

Ce rapport de l’AMF, daté du 2 juillet 2019 (1), se concentre notamment sur l’évolution du comportement des utilisateurs, en analysant notamment le ratio entre les demandes d’informations, les plaintes et les réclamations adressées à EIS (épargnes info services).

Cartographie des marchés et des risques

Il apparait donc que le nombre global de demandes liées aux crypto-actifs ont largement progressés sur l’année 2018 :

Il apparait néanmoins que la tendance a évolué puisque les investisseurs formulent plus de réclamations et moins de demandes d’informations :

Cette analyse permet donc de confirmer que de plus en plus de français ont dépassé le stade de la prise d’information et ont investi dans ces nouveaux actifs numériques. L’augmentation du nombre de réclamations adressées à l’AMF impliquera probablement une hausse du nombre des actions en justice dans les mois à venir.

En parallèle de ce rapport, et dans le prolongement de l’adoption de la loi PACTE, la directrice des affaires juridiques de l’AMF, Madame Anne Maréchal, a récemment déclaré que l’autorité de réglementation était « en pourparlers avec trois ou quatre candidats pour lancer une ICO (initial coin Offering) » (2).

Cela permettra donc d’en savoir plus sur la démarche et les critères pris en compte par l’AMF pour délivrer de tels visas.

L’objectif global poursuivi par l’AMF est donc d’encadrer de façon plus stricte les levées de fond en crypto-monnaies, qui sont la principale raison du mécontentement et des réclamations des utilisateurs (le nombre d’ICO frauduleuse ou ne reposant sur aucun projet véritable était particulièrement élevé) pour sécuriser les investissements des particuliers.

Il semble donc que le cadre juridique relatif aux crypto-actifs, et aux levées de fonds via ces actifs numériques, soit en phase de connaitre d’importantes évolutions.

Marie-Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Pierre Guynot de Boismenu
Lexing Contentieux informatique

(1) Cartographie des marchés et des risques
(2) Déclaration de l’AMF

Une cour d’appel chilienne a ordonné la réouverture du compte bancaire d’une plateforme d’échange de  cryptomonnaie.

Fermeture de la plateforme d’échange de cryptomonnaies

La société Orionx, dont l’activité consistait à fournir une plateforme d’échange en ligne destinée à permettre à ses utilisateurs de convertir leurs devises « classiques » contre des cryptomonnaies et de faire des échanges de cryptomonnaies, était titulaire d’un compte de dépôt ouvert auprès de la banque d’Etat : Banco Estado.

Or, à la fin du mois de mars 2018, la Banco Estado avait clôturé le compte de cette société, justifiant cela par l’absence de cadre réglementaire relatif à l’échange de cryptomonnaies.

La société Orionx avait alors saisi les autorités judiciaires chiliennes pour contester cette décision.

La cour d’appel chilienne ordonne la réouverture

Par une décision rendue au mois de juillet 2018, la quatrième chambre de la Cour d’appel de Santiago a ordonné la réouverture du compte de la société Orionx, qualifiant notamment la décision de clôture « d’arbitraire et d’illégale ».

Cette décision est fondée sur l’article 19-2 de la Constitution chilienne qui garantit le droit à l’égalité devant la loi.

En effet, le fait de priver certaines sociétés du droit à un compte bancaire, alors qu’aucune loi ou décision de justice n’interdisait l’activité de plateforme d’échange de cryptomonnaies, constituait une décision abusive, instaurant une inégalité injustifiée.

Réglementation des plateformes d’échanges et des cryptomonnaies

À la fin du mois d’avril, le tribunal antimonopole du Chili (Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, TDLC) avait également décidé que deux banques, Banco del Estado de Chile et Itau Corpbanca, devaient rouvrir les comptes précédemment fermés de la plateforme d’échange de cryptomonnaie «Buda».

En mai 2018, le président de la Banque centrale du Chili, Mario Marcel, avait annoncé qu’il envisageait de développer un cadre réglementaire pour les plateformes d’échanges et les cryptomonnaies, afin de mieux gérer les risques associés à cette activité.

En France, les pouvoirs publics précisent également leur positionnement sur l’opportunité d’une règlementation des cryptomonnaies.

Le projet de loi PACTE propose de confier à l’Autorité des marchés financiers, un rôle de validation des projets d’ICO («Initial Coin Offering») et le rapport Landau préconise de privilégier une démarche volontaire des acteurs de la blockchain plutôt que d’instituer une règlementation rigide.

Marie-Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Pierre Guynot de Boismenu
Département Contentieux informatique

Notes complémentaires :

• Chili : Les banques ferment les comptes bancaires des échangeurs de crypto-monnaies, Cryptonaute, 15-04-2018.
• Chili : Le tribunal ordonne aux banques de rouvrir les comptes des échangeurs de crypto-monnaie, Cryptonaute, 26-04-2018.
• Le président de la Banque centrale du Chili examine la réglementation des cryptomonnaies, CoinNewsTelegraph, 24-05-2018.
• La cour d’appel du Chili ordonne à la banque de reprendre ses activités avec Crypto Exchange Orionx, 16-07-2018.
• Au Chili : la cour d’appel se prononce en faveur d’une crypto-bourse contre une banque locale, CanardCoinCoin, 19-07-2018.

La « Texas State Securities Board » (TSSB) a adressé une lettre de mise en demeure à la société DavorCoin.

La société DavorCoin avait lancé un programme de prêt qui promettait aux investisseurs un retour sur investissement significatif.

Aux yeux de la TSSB, une telle activité s’apparente à de la proposition de « titres non enregistrés » (unregistrered Securities), c’est-à-dire non enregistrés auprès de la « Securities and Exchanges Commission » (SEC).

DavorCoin : Cadre légal

Aux Etats Unis, la vente de titres non enregistrés est, sauf dans certains cas particuliers, interdite.

En effet, la « Rule 144 » de la Securities and Exchanges Commission prévoit une liste de conditions permettant de proposer à la vente des titres non enregistrés.

Les titres proposés doivent notamment contenir des informations publiques et adéquates en ce qui concerne leurs performances historiques.

Les faits reprochés à DavorCoin

Lors de l’ICO (« Initial Coin Offering » : c’est-à-dire une levée de fonds auprès du grand public via des cryptomonnaies) de la société DavorCoin, les investisseurs potentiels étaient invités à acheter le jeton du projet, en utilisant d’autres cryptomonnaies pour participer au programme de prêt.

Dans sa mise en demeure, le TSSB reproche à DavorCoin de ne pas avoir fourni aux investisseurs des informations fiables.

En effet, elle estimait que les titres émis par DavorCoin contenaient des informations frauduleuses et trompeuses dans le seul but d’attirer les investisseurs : dans ses déclarations commerciales, DavorCoin faisait des projections financières excessivement positives puisqu’elle indiquait, par exemple, qu’avec un investissement initial de 30.000 dollars, il était possible de gagner jusqu’à 513 dollars par jours.

Outre ces promesses jugées irréalistes, la TSSB reprochait également à DavorCoin de ne pas avoir fourni certaines informations essentielles telles que la localisation géographique de l’entreprise ou le modèle économique permettant de réaliser ces performances financières (le « White Paper »).

Portée de la mise en demeure DavorCoin

Cette mise en demeure (1) intervient quelques jours après la mise en cause d’autres sociétés ayant procédé à des ICO similaires (R2B Coin et BitConnect).

Un recours collectif est prévu pour les différentes sociétés à l’origine de ces pratiques.

L’agence a déclaré que, bien que son mandat ne cherche pas à réglementer les cryptomonnaies, elle continuera à surveiller les projets de cryptomonnaie ayant pour objet d’offrir des rendements aux investisseurs.

Dans un communiqué (2) envoyé à CoinDesk, Joseph Rotunda, directeur de l’application de la TSSB, a commenté :

« Comme les cryptomonnaies continuent de susciter une attention considérable dans les médias et l’intérêt du public, ces offres illégales et frauduleuses de cryptomonnaie constituent une grave menace pour les investisseurs traditionnels. les risques importants associés à une offre, les investisseurs traditionnels peuvent très bien être exposés à des dommages irréparables ».

Marie-Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Pierre Guynot de Boismenu
Lexing Contentieux informatique

(1) TSSB, Décision du 2-2-2018 et Communiqué du 3-2-2018
(2) CoinDesk, Communiqué du 5-2-2018

Un rapport de 107 pages sur les cryptomonnaies a été remis le 4 juillet 2018 au ministère de l’Économie et des Finances.

Contexte

Le 22 janvier 2018, Monsieur Bruno Le Maire, ministre de l’Économie et des Finances a commandé à Monsieur Jean-Pierre Landau, sous-gouverneur honoraire de la Banque de France, un rapport sur les cryptomonnaies (1).

Ce rapport devait comporter :

• un panorama des cryptomonnaies et de leurs potentialités ;
• un avis sur le statut juridique et financier de ces actifs ;
• une analyse de l’impact qu’un marché mature des cryptomonnaies pourrait avoir sur le fonctionnement et la stabilité des systèmes financiers ;
• une proposition d’orientation sur l’évolution souhaitable de la réglementation nationale, européenne et internationale.

Synthèse des suggestions du rapport Landau

Selon le rapport Landau, «trois principes devraient guider les politiques publiques» :

• ne pas réguler directement les cryptomonnaies ;
• créer un environnement favorable au développement de la technologie ;
• en contrepartie, circonscrire étroitement les risques, ce qui impose de limiter strictement l’exposition du secteur financier aux cryptomonnaies.

La préconisation d’une certaine souplesse réglementaire

Sur le plan réglementaire, et plus spécifiquement sur la nécessité de réguler ou non les cryptomonnaies, la position prise par Monsieur Landau est claire :

À l’exception essentielle de la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, une règlementation directe n’est pas non plus nécessaire, car les risques sont aujourd’hui circonscrits.

D’après le rapport Landau, «il faut sans doute accepter de vivre temporairement dans une certaine ambiguïté» dans la mesure où le risque d’une régulation directe est triple :

• figer dans les textes une évolution rapide de la technologie ;
• se tromper sur la nature véritable de l’objet que l’on réglemente ;
• orienter l’innovation vers l’évasion règlementaire.

Concernant la lutte antiblanchiment, le rapport rappelle, à juste titre, le caractère limité des échanges illicites via les cryptomonnaies : en effet, sur la base d’un recoupement entre plusieurs études sur le sujet, il apparait que le nombre de transactions illicites réalisées sur la blockchain Bitcoin représenterait entre 0.1 et 6% de l’ensemble des transactions.

Il est néanmoins rappelé que ces pratiques devront faire l’objet d’une attention particulière.

Le rapport Landau souligne, en outre, la nécessité d’une régulation dans des domaines autres que le droit pénal, indiquant par exemple qu’en matière fiscale, une catégorisation peut s’avérer nécessaire.

En ce qui concerne la question de la matière fiscale, le rapport Landau se positionne en faveur d’une harmonisation du régime comptable et fiscal et parait ainsi aller dans le sens de la récente décision du Conseil d’Etat du 26 avril 2018 :

• plus-values sur cession de biens meubles pour une cession occasionnelle :
• régime des BNC dans le cas où l’activité est plus régulière.

Portée du rapport Landau dans le contexte réglementaire actuel

Le positionnement pris dans ce rapport semble conforter l’état d’esprit général des pouvoirs publics concernant la régulation des cryptomonnaies, consistant à encourager des mesures souples plutôt qu’à imposer un cadre juridique rigide.

C’est en tout cas le positionnement actuel du Plan d’Action pour la Croissance et la Transformation des Entreprises qui préconise, concernant la question des «Initial Coin Offering», de s’en tenir pour l’instant à une démarche volontaire (Introduction d’un visa volontaire de l’Autorité des marchés financiers) de la part des émetteurs de jetons :

L’Autorité des marchés financiers examinera les documents élaborés par les émetteurs de jetons en amont de leur offre (White Paper) et donnera un visa aux entreprises émettrices de jetons respectant certains critères précis de nature à protéger les épargnants. Ce visa ne sera pas obligatoire. L’Autorité des marchés financiers pourra exiger que les émetteurs se dotent d’un statut de personne morale, qu’ils mettent en place un mécanisme de séquestre des fonds recueillis et un dispositif d’identification et de connaissance du client. La liste des entreprises respectant les critères de l’Autorité des marchés financiers (dite « liste blanche ») constituera un repère précieux pour les investisseurs qui souhaitent financer des projets sérieux et créateurs de valeur.

Marie-Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Pierre Guynot de Boismenu
Département contentieux informatique

Le projet de loi PACTE prévoit d’apporter un cadre juridique aux Initial Coin Offering (ICO) (1), offres de jetons virtuels.

Le manque de règlementation des ICOs (Initial Coin Offering)

Qu’est-ce que l’ Initial Coin Offering (ICO) ou offre initiale de jetons numériques ?

L’ICO est une levée de fonds pour une start-up utilisant un moyen d’enregistrement électronique partagé (DLT) comme la technologie blockchain. En échange de ces fonds, les start-up vont donner des «tokens» (jetons) émis avec la technologie blockchain qui seront échangés sur des plateformes spécialisés.

Les droits qu’offrent les tokens peuvent être très variés, allant de droits financiers simples comme l’accès à un certain pourcentage des profits de la start-up à des droits financiers plus complexes comme des droits aux profits réalisés sur une partie de l’activité. Les tokens sont souvent un droit d’acheter les produits ou services futurs de la société.

Il s’agit d’un phénomène récent qui a pris de l’ampleur dans le courant de l’année 2017. Mi-mai 2018, déjà 7 Initial Coin Offering avaient été levées en France pour un montant levé de près de 80 millions d’euros.

Toutefois, malgré le développement de ce phénomène, aucune règlementation en la matière n’existe à ce jour. Les «jetons» émis peuvent être qualifiés juridiquement de différentes manières selon leurs caractéristiques propres (titres financiers, bien divers, etc.). Cependant, comme constaté par l’Autorité des marchés financiers dans le cadre du programme UNICORn (Universal Node to ICO’s Research & Network), la plupart de ces jetons ne répondent pas aux éléments de définition des titres financiers en droit français (2).

Le but de l’instauration d’un cadre juridique est de permettre de distinguer les projets sérieux des projets potentiellement frauduleux et de disposer d’une information fiable pour évaluer la qualité des projets ou des sociétés financées.

Projet de loi PACTE : vers une règlementation des Initial Coin Offering

Dans un premier temps, plusieurs options ont été envisagées mais n’ont finalement pas été retenues. La première option était de rendre ces règles obligatoires dans le but d’assurer que tous les acteurs faisant appel à l’épargne des français soient en mesure de satisfaire à ces règles minimales. Néanmoins, cette option a été écartée dans la mesure où il n’existe pas de règles à l’échelle internationale, la mise en place de règles contraignantes seulement à une échelle nationale conduirait à une fuite des acteurs innovants choisissant le recours à ce mode de levée de fonds.

La seconde option envisagée était de permettre à l’Autorité des marchés financiers de délivrer un visa à toute offre destinée au marché français, indépendamment de la localisation de l’émetteur. Toutefois, cette option a également été écartée en raison de l’interrogation sur la capacité de l’AMF à contrôler effectivement que les conditions posées sont remplies par l’émetteur étranger.

L’article 26 du projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises «PACTE» ajoute plusieurs articles au Code monétaire et financier.

Le nouvel article L.552-2 prévu par le projet de loi PACTE définit un jeton comme «tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits, pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien».

Le nouvel article L.552-3 prévu par le projet de loi PACTE dispose qu’ «une offre au public de jetons consiste à proposer au public, sous quelque forme que ce soit, de souscrire à ces jetons». Est écartée du champ d’application de l’offre public de jetons l’offre de jetons ouverte à la souscription par un nombre limité de personnes, fixé par le règlement général de l’AMF, agissant pour compte propre.

Les conditions retenues pour solliciter un visa de l’AMF

Le projet de loi PACTE prévoit que, préalablement à toute offre au public de jetons, les émetteurs peuvent solliciter un visa de l’AMF. Contrairement à l’option qui avait été proposée, il s’agit d’une règle facultative.

Pour pouvoir obtenir un visa de l’AMF, des conditions doivent être réunies, d’une part, concernant le document d’information établi par les émetteurs et, d’autre part, concernant les émetteurs eux-mêmes.

Tout d’abord, les émetteurs doivent établir un document ayant pour but de donner toute information utile au public sur l’offre proposée et sur l’émetteur. Ce document d’information et les communications à caractère promotionnel relatives à l’offre au public doivent présenter un contenu exact, clair et non trompeur et permettant de comprendre les risques afférents à l’offre.

Ensuite, l’émetteur des jetons doit, d’une part, être constitué sous la forme d’une personne morale établie ou immatriculée en France et, d’autre part, mettre en place tout moyen permettant le suivi et la sauvegarde des actifs recueillis dans le cadre de l’offre.

Après examen du document d’information, des projets de communications à caractère promotionnel destinées au public postérieurement à la délivrance du visa et des pièces justificatives des garanties apportées, l’AMF peut apposer son visa. Ultérieurement, l’AMF peut retirer son visa si elle constate que l’offre proposée n’est plus conforme ou ne présente plus les garanties prévues.

Le 14 juin 2018, le Conseil d’Etat a donné son avis sur ce projet de loi (3) et a relevé le caractère innovant du projet par la création de ce régime national «qui n’est imposé ni par le droit de l’Union européenne ni par le droit international et qui présente un caractère optionnel».

Le 18 juin 2018, le projet de loi PACTE a été présenté en Conseil des ministres (4). A partir de septembre 2018, le projet de loi sera examiné au Parlement.

Marie Soulez
Solène Gérardin
Lexing Propriété intellectuelle contentieux

(1) Projet de loi pour la croissance et la transformation des entreprises, Doc. Ass. nat. n° 1088 du 19-6-2018.
(2) Etude d’impact, Doc. Ass. nat. du 20-6-2018, p. 345.
(3) CE, 14 juin 2018, avis n°394.599 et 395.021
(4) Le Plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises, présenté en Conseil des ministres le 18-6-2018.

Par une décision du 26 avril 2018, le Conseil d’Etat a modifié les règles fiscales applicables aux crypto-monnaies.

Le cadre en vigueur depuis 2014 pour les crypto-monnaies

Aux termes d’une « actualité » du 11 juillet 2014, la direction générale des finances publiques avait fait connaitre l’insertion au BOFIP d’un certain nombre de paragraphes relatifs à la fiscalité du « bitcoin ».

Il était ainsi prévu qu’en ce qui concerne les opérations de rachat et de revente de ces crypto-monnaies :

• les produits tirés de cette activité, lorsqu’elle est exercée à titre occasionnel, sont des revenus relevant des prévisions de l’article 92 du Code général des impôts (donc des bénéfices non commerciaux) ;
• si l’activité est exercée à titre habituelle, elle relève du régime de l’article 34 du Code général des impôts (donc des bénéfices industriels et commerciaux).

L’objet de la requête

Une première requête a été enregistrée le 31 janvier 2018 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat. Quatre autres requêtes ont été enregistrées par la suite au 9 février 2018.

L’objet, identique, de ces requêtes était d’annuler, pour excès de pouvoir les paragraphes 1080 et 730 – 740 des commentaires administratifs publiés le 11 juillet 2014 au BOFIP, relatifs à la soumission au régime des bénéfices non commerciaux (BNC) des opérations de vente de bitcoin.

Le raisonnement proposé par le Conseil d’Etat

Le raisonnement suivi par le Conseil d’Etat a été le suivant :

• l’article 92 du Code général des impôts dispose que : « sont considérés comme provenant de l’exercice d’une profession non commerciale ou comme revenus assimilés aux bénéfices non commerciaux, les bénéfices des professions libérales, des charges et offices dont les titulaires n’ont pas la qualité de commerçants et de toutes occupations, exploitations lucratives et sources de profits ne se rattachant pas à une autre catégorie de bénéfices ou de revenus » ;
• dès lors, cet article 92 s’applique à des bénéfices qui ne sont pas appréhendées par une autre disposition du Code ;
• Or, l’article 150 UA du Code général des impôts encadre « les plus-values réalisées lors de la cession à titre onéreux de biens meubles ou de droits relatifs à ces biens » ;
• et le bitcoin est un « bien meuble incorporel ». L’article 516 du Code civil prévoyant en effet que « tous les biens sont meubles ou immeubles » et que le bitcoin ne peut pas être considéré comme un immeuble ;
• ainsi, « l’imposition de profits tirés de leur cession par des particuliers relève, en principe, des dispositions de l’article 150 UA précité ».

Ce ne sera donc que par « exception » que les bénéfices tirés des crypto-monnaies que sont les « bitcoins » seront soumis aux dispositions de l’article 92 du Code général des impôts et constitueront des « bénéfices non commerciaux ». A ce propos, le Conseil d’Etat précise que :

« les gains issus d’une opération de cession, le cas échéant unique, d’unités de ‘bitcoin’ sont ainsi susceptibles d’être imposés dans la catégorie des bénéfices non commerciaux dans la mesure où ils (…) sont la contrepartie de la participation du contribuable à la création et au fonctionnement de ce système d’unité de compte virtuel ».

Ce dernier cas de figure concerne visiblement les opérations de cession de bitcoin qui ont été gagnés suite à du minage.

Le Conseil d’Etat a donc estimé que le fait de soumettre, de façon générale, l’ensemble des produits tirés de la cession à titre occasionnel d’unité de « bitcoin » sont des revenus relevant des prévisions de l’article 92, sans en restreindre l’application aux activités de minage, entrainait une méconnaissance des articles du Code général des impôts.

En conséquence, le Conseil d’Etat a fait partiellement droit aux requêtes en annulant certains alinéas des paragraphes en question.

Ainsi, en synthèse (2) :

• la cession régulière de bitcoin relève du régime des BIC ;
• la cession occasionnelle de bitcoin relève du régime des plus-values de cession de biens meubles ;
• la cession de bitcoin gagnés à la suite d’une activité de minage relève du régime des BNC.

La conséquence de cette décision est la cession occasionnelle de bitcoin passe donc :

• du régime des BNC soumis à un impôt progressif par paliers, allant de 14% et 45% ;
• au régime des PV de cessions de biens meubles, soumis à un impôt fixe de 19%.

Remarques

Deux remarques peuvent être formulées quant à cette décision.

En premier lieu, cette décision ne parle pas des « cryptomonnaies » au sens large mais se réfère uniquement au « bitcoin ». Il est cependant probable que cette décision concerne également les gains réalisés avec d’autres cryptomonnaies et que cette terminologie résulte seulement du fait que les « actualités » du BOFIP parlaient de « bitcoin » (même s’il est à peu près certain que la direction générale des impôts n’entendait pas réserver ce cadre légal au seul bitcoin).

En second lieu, il semble que la frontière entre cession « occasionnelle » et « régulière » soit poreuse et difficilement vérifiable : ces opérations ont en effet lieu sur des plateformes d’échanges.

En tout état de cause, il s’agit d’une décision « favorable » pour le monde des cryptomonnaies.

Marie-Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Pierre Guynot de Boismenu
Lexing Contentieux informatique

(1) Conseil d’État, 26 avril 2018, Monsieur G. et autres, Nos 417809, 418030, 418031, 418032, 418033.
(2) Voir également le Post de P.-Y. Fagot, M. Ouattara du 25-05-2018.

La Banque de France rappelle que les crypto-actifs ne sont pas des monnaies, dans une publication du 5 mars 2018 (1).

La Banque de France avait déjà tenu une position similaire dans une publication du 5 décembre 2013 (2).

L’absence de qualification légale des crypto-actifs

D’une part, la Banque de France considère que les crypto-actifs ne sont pas reconnus comme monnaie ayant cours légal. En effet, au sens de l’article L.111-1 du Code monétaire et financier, la seule monnaie ayant cours légal en France est l’euro. Par conséquent, les crypto-actifs ne peuvent pas être qualifiés en France de monnaie ayant cours légal.

D’autre part, les crypto-actifs ne répondent pas non plus à la définition de moyens de paiement au sens du Code monétaire et financier et plus particulièrement à la définition de monnaie électronique, étant donné qu’ils ne sont pas émis contre remise de fonds. L’article L.315-1 du Code monétaire et financier qui transpose l’article 2, 2, de la directive 2009/110/CE (3), définit la monnaie électronique comme une valeur monétaire qui est stockée sous une forme électronique, y compris magnétique, représentant une créance sur l’émetteur, qui est émise contre la remise de fonds aux fins d’opérations de paiement et qui est acceptée par une personne physique ou morale autre que l’émetteur de monnaie électronique.

La Banque de France souligne le fait que les crypto-actifs n’offrent aucune garantie de sécurité, de convertibilité et de valeur, contrairement à la monnaie ayant cours légal dans la mesure où, les crypto-actifs ne sont pas assortis, dans l’Union européenne, d’une garantie légale de remboursement à tout moment et à la valeur nominale en cas de paiement non autorisé.

La préconisation d’une réglementation des activités liées aux crypto-actifs par la Banque de France

Par ailleurs, la Banque de France préconise une réglementation des activités liées aux crypto-actifs pour quatre motifs principaux :

1. La lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme ;
2. La protection des investisseurs ;
3. La préservation de l’intégrité des marchés, y compris face au cyber risque ;
4. Les préoccupations de stabilité financière.

La préconisation d’un élargissement de l’encadrement des prestations de services associées aux crypto-actifs

La Banque de France et l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) préconisent un élargissement de l’encadrement des prestations de services associées aux crypto-actifs de manière à couvrir deux champs :

Réglementer les services offerts à l’interface entre la sphère réelle et les crypto-actifs

La Banque de France et l’ACPR préconisent la mise en place d’un statut de prestataires de services en crypto-actifs. Cette évolution réglementaire pourrait s’inscrire dans le prolongement de la révision de la 4e directive de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (4), en cours d’adoption par l’Union européenne (qui sera alors la «5e directive LCB-FT» ). Un statut de prestataires de services en crypto-actifs permettrait, en premier lieu, de lutter contre le blanchiment et le financement du terrorisme qui constitue une priorité, mais également de les soumettre à des règles portant notamment sur la sécurité des opérations et sur la protection de la clientèle. Ce statut pourrait également couvrir les services concernant les transactions entre crypto-actifs.

Encadrer les placements en crypto-actifs

L’encadrement réglementaire des prestataires de service en crypto-actifs pourrait être complété d’une limitation de la possibilité pour certaines entreprises régulées, telles que les banques et assurances, d’intervenir sur ces crypto-actifs.

Par ailleurs, l’Autorité des marchés financiers (AMF) considère que l’offre de dérivés sur crypto-monnaies nécessite un agrément et ne doit pas faire l’objet de publicité par voie électronique.

Dans le but d’assurer une meilleure efficacité de la réglementation, ces dispositions supposent une évolution des textes législatifs nationaux et européens dans le cadre d’une coordination européenne et internationale.

Marie Soulez
Solène Gérardin
Lexing Propriété intellectuelle contentieux

(1) Banque de France, L’émergence du bitcoin et autres crypto-actifs : enjeux, risques et perspectives, Focus n° 16 du 5.3.2018.
(2) Banque de France, Les dangers liés au développement des monnaies virtuelles : l’exemple du bitcoin, Focus n° 10 du 5.12.2013.
(3) Directive 2009/110/CE du 16 septembre 2009 concernant l’accès à l’activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements, JOUE L 267 du 10.10.2009, p. 7–17.
(4) Directive (UE) 2015/849 du 20 mai 2015 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme, JOUE L 141 du 5.6.2015, p. 73–117.

L’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers suisse (la FINMA) vient de publier un « guide pratique » des  Initial Coin Offering (ICO) (1).

Rappel du fonctionnement d’une ICO

Une ICO constitue une levée de fonds pour un projet lié à la technologie blockchain auquel on peut participer en investissant en cryptomonnaies (généralement des bitcoins ou des éthers).

Ainsi, en échange par exemple d’un bitcoin (dont le cours au 21 octobre 2018 est de 8.600 euros), un investisseur recevra 300 tokens.

Ce token constitue une unité de valeur associée au projet. Pour faire un parallèle, c’est comme si pour 8.600 euros je recevais 300 actions de la société X mais que ces 300 actions pouvaient me permettre de faire plus que de simplement suivre son cours et de l’échanger sur des plateformes de trading.

La catégorisation des tokens

Le guide pratique de la FINMA distingue trois catégories de tokens, ce qui permet de cerner avec plus de précision l’utilité de ce « bien meuble » difficilement identifiable.

Il existerait donc trois catégories de tokens :

• le jeton de paiement : « la catégorie « Jetons de paiement » (synonyme de « cryptomonnaies » pures) inclut les jetons qui sont acceptés comme moyen de paiement pour l’achat de marchandises ou de services dans les faits ou selon l’intention de l’organisateur ou qui doivent servir à la transmission de fonds et de valeurs. Les cryptomonnaies ne confèrent aucun droit à l’égard d’un émetteur » ;
• le jeton d’utilité : la FINMA qualifie de « jetons d’utilité » les jetons censés donner accès à un usage ou à un service numérique et qui s’appuient sur l’utilisation d’une infrastructure de type blockchain ;
• le jeton d’investissement : la catégorie des « jetons d’investissement » regroupe les jetons qui représentent des valeurs patrimoniales. De tels jetons peuvent notamment représenter une créance au sens du droit des obligations envers l’émetteur ou un droit de sociétariat dans le sens du droit des sociétés. Des parts des revenus futurs d’une entreprise ou des flux de capitaux futurs sont par exemple promis aux détenteurs de jetons d’investissement. Sous l’angle de la fonction économique, le jeton représente ainsi notamment une action, une obligation ou un instrument financier dérivé. La catégorie des jetons d’investissement peut également inclure les jetons censés rendre négociables sur la blockchain des objets de valeur physiques.

Il faut préciser que ces trois catégories ne sont pas imperméables et qu’un token rentre généralement dans les trois catégories.

Prenons un exemple : une société veut créer un projet d’application en ligne de pari utilisant la technologie blockchain (laquelle permettra par exemple d’horodater les gains et pertes réalisés par chaque joueur ainsi que le résultat des compétitions sportives). Cette société organise une ICO pour permettre à son projet de voir le jour et émet des tokens lesquels seront distribués aux investisseurs.

A la date de clôture de l’ICO, les tokens seront distribués aux investisseurs.

Ce token a donc :

• une utilité : parier sur les évènements sportifs via l’application. Il s’analyse donc en premier lieu comme un « jeton d’utilité » ;
• un prix (ex : 0.0001 bitcoin, laquelle évolue par ailleurs dans la mesure où le prix des jetons est négociable sur des plateformes d’échanges de cryptomonnaies). Si son utilité première est de permettre de parier sur des évènements sportifs via l’application, il n’est pas exclu que certains commerçants acceptent de se faire payer avec ce jeton (en espérant par exemple que celui-ci prenne de la valeur, ou au regard du fait que la transmission de ce jeton présente des avantages que d’autres jetons n’ont pas). A ce titre, ce jeton rentrera dans la catégorie des « jetons de paiements » ;
• une valeur dont le cours varie (car il est échangeable sur les plateformes d’échanges de cryptomonnaies) et peut impliquer des « parts des revenus futurs ». En effet, pour la grande majorité de ceux qui investissent dans les ICO, l’objectif est avant tout d’acheter un jeton 0.0001 bitcoin en espérant qu’il en vaille 0.001 à la fin de l’année. A ce titre ce jeton présente, au moins pour certains, les caractéristiques du « jeton d’investissement ».

Qualification de « valeur mobilière »

L’interrogation centrale de la FINMA est de savoir si les tokens peuvent être considérés comme des « valeurs mobilières ».

En droit suisse, les valeurs mobilières sont des « papiers-valeurs, des droits-valeurs, des dérivés et des titres intermédiés qui sont standardisés et susceptibles d’être diffusés en grand nombre sur le marché » .

En droit français, aux termes d’une combinaison des articles L.228-1 du Code de commerce et des articles L.211-2 et suivants du Code monétaire et financier, les valeurs mobilières peuvent se définir comme des titres émis par des personnes morales, publiques ou privées, transmissibles par inscription en compte ou tradition, qui confèrent des droits identiques par catégorie et donnent accès, directement ou indirectement, à une quotité du capital de la personne morale émettrice ou à un droit de créance général sur son patrimoine.

Pour la FINMA, seuls les « jetons d’investissement » peuvent être associés à des « valeurs mobilières » s’ils représentent un droit-valeur et que les jetons sont standardisés et susceptibles d’être diffusés en grand nombre sur le marché. La qualité de « valeurs mobilières » est donc refusée :

• aux jetons de paiement, au motif que « leur fonction économique ne présente aucune analogie avec les valeurs mobilières traditionnelles » ;
• aux jetons d’utilité, au motif que ceux-ci « confèrent uniquement un droit d’accès à un usage ou à un service numériques » et que « la référence au marché des capitaux typique pour les valeurs mobilières fait défaut ».

Cette différence de traitement implique donc que le statut de « valeur mobilière » sera conféré au token au regard de sa fonction.

On peut donc légitimement s’interroger sur le statut d’un token entrant dans les trois catégories. Cela semble induire qu’un même token puisse être une « valeur mobilière » mais également autre chose : un bien meuble ? une monnaie numérique ? un droit d’utilisation ?

Le fait de traiter les tokens d’investissement comme des « valeurs mobilières » entrainera un certain nombre d’obligations pour les émetteurs comme celle d’établir un prospectus d’émission, conformément à l’article 652a du Code (suisse) des obligations lequel contiendra un certain nombre d’information de nature à éclairer l’investisseur.

Actuellement, les ICO se réfèrent généralement, de façon volontaire, à des « white papers » qui fournissent un certain nombre d’informations sur le projet (technologie utilisée, composition de l’équipe de développeurs etc.).

Soumission des tokens à la loi sur le blanchiment d’argent

Selon la FINMA :

« L’émission de jetons de paiement représente une émission de moyens de paiements assujettie, dès lors que les jetons peuvent être techniquement transmis sur une infrastructure de type blockchain. Cela peut être le cas dès la date de l’ICO ou ultérieurement ».

Elle exclut l’applicabilité de la loi sur le blanchiment d’argent aux jetons d’utilité qui permettent simplement d’utiliser un service « à des fins extérieures au service financier » et ne se prononce pas sur les tokens d’investissement.

Dans la mesure où un même token peut avoir une utilité, une fonction de paiement et d’investissement, il semble délicat, en pratique, d’opérer une telle différence de traitement.

Marie-Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Pierre Guynot de Boismenu
Lexing Contentieux informatique

(1) Guide pratique ICO pour les questions d’assujettissement concernant les initial coin offerings (ICO), Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) 16-2-2018 .
(2) Panorama des enjeux juridiques de la blockchain, Blockchain Partner 2017.

La Cour suprême de New York a été saisie du piratage d’une cryptomonnaie : « Ether », impliquant également des faits de vol et de violences.

Une rançon en cryptomonnaie « Ether »

Le premier semestre de l’année 2017 a été marqué par le développement d’une infraction inédite : le « Ransonware » consistant à immobiliser les serveurs en y introduisant un virus et à réclamer une rançon en cryptomonnaie pour procéder à leur déblocage.

De façon assez surprenante, cette pratique que l’on pourrait qualifier de « négative » avait eu un effet « positif » sur le cours des cryptomonnaies puisqu’un grand nombre d’entreprises avaient acquis des cryptomonnaies (principalement du Bitcoin) pour être en mesure de payer rapidement les attaquants.

Plus traditionnels, les faits dont a été saisie la Cour Suprême de New York en cette fin d’année 2017 méritent cependant d’être relevés au regard du cumul des infractions qu’ils impliquent (1).

Ether, la cryptomonnaie de la Blockchain Ethereum

Dans la nuit du 4 novembre 2017, l’accusé a donné rendez-vous à une personne de son entourage dont il savait qu’elle détenait un portefeuille électronique contenant pour 1.8 millions d’Ether, la cryptomonnaie de la Blockchain Ethereum.

Un complice, déguisé en taximan pour les besoins de l’opération, a ensuite contraint la victime à lui remettre ses clés et son téléphone ce qui a ensuite permis à l’accusé de se rendre à son domicile pour lui dérober son portefeuille électronique.

Et quelques heures plus tard, on pouvait constater sur la blockchain Ethereum, dont l’ensemble des transactions est librement accessible en ligne, que 1.8 millions d’Ether passaient d’un compte à un autre.

Les charges retenues

Pour l’ensemble de ces faits, les charges retenues contre l’accusé sont les suivantes :

• vol qualifié ;
• kidnapping ;
• cambriolage ;
• usage illicite d’une arme à feu ;
• possession illicite d’un bien appartenant à autrui ;
• « Computer Trespass » que l’on peut rapprocher de l’intrusion fraudueleuse dans un système de traitement automatique de données (STAD) (article 323-1 du Code pénal) ;
• « Computer Tampering » qui est comparable au fait d’entraver ou de fausser le fonctionnement d’un système de traitement automatisé de données (article 323-2 du Code pénal).

Commentaire

L’explosion récente des cryptomonnaies (dont le cours des principales a globalement été multiplié par 10 durant l’année 2017) a fait beaucoup de nouveaux millionnaires ce qui n’a évidemment pas échappé à certains.

En effet, ces millions ne sont pas détenus dans des coffres-forts mais généralement dans des « wallets » qui peuvent être immatériels (des portefeuilles numériques) mais également physiques (des « hardware wallet » prenant la forme de disques durs ou de clés USB).

Ces derniers, s’ils sont en principe résistants contre les attaques informatiques, c’est en tout cas le critère central qui est recherché par les consommateurs, ne sont en revanche pas à l’abri d’une appropriation physique.

Cette affaire permet de mettre en évidence les interactions qui existent entre la criminalité « classique » et « numérique », ce que soulignait d’ailleurs le procureur dans cette affaire :

« This case demonstrates the increasingly common intersection between cyber and violent crime ».

Marie-Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Pierre Guynot de Boismenu
Lexing Contentieux informatique

(1) The new York County District Attorney’s Office Press Release, Tuesday, December 12, 2017.

Un participant mécontent des résultats d’une ICO a intenté une class action contre les fondateurs de la blockchain Tezos.

Contexte de l’affaire Tezos

Pour mémoire, cette ICO (initial Coin Offering) avait permis de lever plus de 232 millions d’euros en 2017 (plus grosse levée de fonds recensée dans ce domaine).

L’affaire (1), portée devant la Cour supérieur de Californie (comté de San Francisco) fait suite aux rumeurs de luttes intestines entre les deux fondateurs de Tezos lesquelles seraient susceptibles d’affecter la bonne gestion des fonds récoltés à travers cette ICO.

Pour ces raisons, le développement de la blockchain Tezos aurait été en deçà des objectifs fixés et le prix des contrats à terme avait considérablement baissé sur les plateformes d’échanges de cryptomonnaie : ce point est aujourd’hui à nuancer car, suivant le formidable élan du Bitcoin depuis la rentrée 2017 (et plus généralement de l’année 2017), le cours de la cryptomonnaie Tezos a doublé depuis le 25 octobre 2017 (nuançons à nouveau : il s’agit du cours IOU – «I owe you » – dans la mesure où les jetons n’ont pas encore été émis), date de la plainte.

Les fondements invoqués

Considérant que les virements en cryptomonnaie effectués par les participants à l’Initial Coin Offering sont des investissements et non des dons, le demandeur accuse les organisateurs de l’ICO d’avoir contrevenu :

• aux dispositions des articles 5(a) et 5(c) du « Securities Act » de 1933 (2) qui interdit de proposer ou de faire une promotion interétatique ou par le biais d’outils de communication digitales de titres sans avoir procédé à un enregistrement préalable de ces titres ;
• aux dispositions de l’article 17(a)(1), (2) et (3) du même texte, qui interdit :
  • d’user de manœuvres et d’artifices pour faire la promotion d’un titre ;
  • de faire des déclarations mensongères sur la valeur réelle d’un titre en vue d’obtenir la remise de fonds ;
  • de manière plus générale, de s’engager dans tout type de pratique susceptible de s’analyser comme une fraude ou une tromperie à l’égard de l’acheteur.

De manière plus générale, elle considère que certaines manœuvres des organisateurs de l’ICO ont organisé une publicité trompeuse et déloyale autour de cette levée de fonds en faisant de fausses déclarations et en procédant à d’importantes omissions dans les informations fournies aux investisseurs.

Les faits reprochés

Le demandeur prétend en effet que les organisateurs de l’ICO auraient :

• fait des déclarations trompeuses sur le statut du développement Tezos menant à l’Initial Coin Offering en affirmant notamment que des sociétés comme Ernst & Young, Deloitte et LexiFi avaient adopté Tezos dans leurs laboratoires de développement : les entreprises ont cependant affirmé que même si elles considèrent la technologie du projet comme une solution Blockchain viable et prometteuse, elles ne l’avaient pas mise en œuvre ;
• trompé les acheteurs potentiels de « tokens » sur le temps qu’il faudrait pour achever le développement et lancer la Blockchain.

Les implications potentielles de cette affaire

Les suites de ce procès pourraient avoir de sérieuses implications, à la fois pour Tezos et pour les Initial Coin Offering en général.

L’avocat de l’un des défendeurs au procès, a déclaré que ces accusations étaient parfaitement infondées et que leur démarche de défense serait offensive.

En effet, les dispositions du « Securities Act », et plus généralement le cadre légal américain, sont susceptibles d’être écartées dans la mesure où la participation à cette levée de fond numérique était en principe interdite aux résidents américains, justement pour ne pas que ce texte de loi trouve à s’appliquer : un certain nombre d’ICOs prévoient des dispositions similaires dans leur « White Paper » -lesquelles peuvent s’assimiler aux conditions générales de l’ICO-, justement pour éviter de rentrer en contradiction avec le droit américain.

Reste à voir si cet argument emportera la conviction des juges dans la mesure où l’exclusion des participants américains était simplement mise en œuvre par une case à cocher par laquelle les participants certifiaient qu’ils n’étaient pas américains (mais aucun procédé technique, tel qu’un localisateur d’adresses IP, n’avait été mis en place sur la plateforme).

L’issue du procès dépendra également des résultats de l’ICO, une fois que la Blockchain sera lancée et que les jetons seront échangeables sur les plateformes d’échange de cryptomonnaie : en effet, il est probable que malgré la mauvaise publicité engendrée par ce procès, le projet Tezos étant, selon la grande majorité des spécialistes du secteur de la blockchain, une des blockchains les plus prometteuses des années à venir.

Un enrichissement soudain du (ou des) demandeur(s) (puisqu’il s’agit d’une class action) pourrait orienter la position des juges, au moins sur le bien-fondé de la fraude et de la tromperie à l’égard de l’acheteur.

Marie-Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Pierre Guynot de Boismenu
Lexing Contentieux informatique

(1) Stan Higgins, “Tezos Founders Sued for Securities Fraud in Potential Class Action”, CoinDesk.com 3-11-2017.
(2) Securities Act of 1933 [as amended through p.l. 112-106, approved april 5, 2012]

Un homme d’affaires a été accusé par la SEC d’avoir escroqué des investisseurs en organisant des ICO frauduleuses.

Pour rappel, une Initial Coin Offering est une méthode de levée de fonds fonctionnant via l’émission d’actifs numériques (des « tokens ») échangeables contre des cryptomonnaies durant la phase de démarrage d’un projet, reposant sur la technologie Blockchain.

Il s’agit de la première accusation de la SEC (Securities and Exchanges Commission, l’équivalent américain de l’AMF, Autorité des Marchés Financiers), à l’encontre d’une société recourant au principe de l’Initial Coin Offering.

D’après les déclarations de la SEC, l’accusé aurait procédé à la vente de tokens pour des projets (REcoin, société d’investissement immobilier, et DRCWorld, société d’investissement dans les diamants) qui ne reposaient sur aucun modèle économique concret et sur des affirmations mensongères.

En effet, alors que l’ Initial Coin Offering « REcoin » (dont la levée de fonds avait pour but d’investir dans l’immobilier) était soit disant supportée par une équipe d’avocats, de professionnels, de courtiers et de comptables, la SEC affirme que l’accusé Monsieur Z. n’avait en réalité recruté personne pour mener à bien ce projet.

De la même manière, alors que les résultats affichés de cette Initial Coin Offering présentaient un montant global collecté de 2 à 4 millions de dollards, la SEC prétend que seul 300.000 dollards ont en réalité été recueillis.

De façon générale, ces sociétés d’investissement ne reposaient sur rien puisque qu’aucun bien immobilier, ni aucun diamant ne soutenait ces projets.

Le procureur a déclaré que :

« Z. et ses associés ont attiré les investisseurs en leur promettant des rendements en utilisant de nouvelles ICO, alors que Z. savait qu’aucun bien immobilier ni aucun diamant ne soutenait réellement ces investissements ».

Les deux entreprises et les actifs de Z. ont été gelés à la suite d’une décision judiciaire d’urgence rendue par un tribunal fédéral de Brooklyn, à New York.

Dans ses déclarations faites à la Cour de district de New-York, l’agent du FBI en charge des investigations se réfère explicitement à des faits d’escroquerie, affirmant notamment que :

« Le défendeur, Z., conjointement avec d’autres, a sciemment prévu et d’employer des dispositifs manipulateurs et trompeurs, contraires à la Règle 1 Ob 5 du Règlements de la ‘Securities and Exchange Commission’ des États-Unis ».

L’existence d’arnaques dans le monde des Initial Coin Offering n’est pas surprenante au regard de la multiplication des levées de fonds utilisant cette technologie et du peu de contrôle exercé par les autorités sur ce type de financement.

En effet, la rédaction du « white paper » (le mémoire censé expliquer le modèle économique du projet) n’est soumise à aucun contrôle.

L’Autorité des marchés financiers soulignait justement, il y a peu, le risque d’escroquerie inhérent à ce type d’investissement

Marie-Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Pierre Guynot de Boismenu
Lexing Contentieux informatique

Notes complémentaires :
Department of Justice, U.S. Attorney’s Office, Eastern District of New York, “Brooklyn Businessman Charged with Fraud in Connection With Two Initial Coin Offerings”, Release Wednesday, November 1, 2017.
D. Cuny, « Levées de fonds en Bitcoin : ‘‘Attention aux arnaques ! ‘’ dit l’AMF », La Tribune, 18-9-2017.

La blockchain est incontournable au point que d’aucuns la qualifient de plus grande révolution depuis internet.

Décryptage avec Charles du Boullay, président de CDC Arkhinéo (groupe Caisse des dépôts). Propos recueillis par Polyanna Bigle.

Parle-t-on de la ou des blockchain(s) ?

Aujourd’hui on peut parler des Blockchains car de nombreux acteurs publics et privés ont lancé des expérimentations sur l’utilisation de la technologie blockchain pour d’autres cas que la monnaie virtuelle.

La première blockchain est apparue en 2008 avec la monnaie numérique bitcoin, son principe repose sur un chaînage des traces des échanges.

La technologie blockchain permet de constituer une base de données (Chain) transparente, sécurisée qui contient l’historique de tous les échanges effectués entre ses utilisateurs depuis sa création. Cette base de données est sécurisée et distribuée : elle est partagée par ses différents utilisateurs, sans intermédiaire, ce qui permet à chacun de vérifier la validité de la chaîne. Elle fonctionne sans organe central de contrôle.

Une blockchain publique peut donc être assimilée à un grand livre comptable public, anonyme et infalsifiable. Tout le monde peut potentiellement le consulter librement et gratuitement, sans pouvoir le détruire.

Comment ça marche ?

A ce jour, toutes les blockchains publiques fonctionnent nécessairement avec une monnaie. Bitcoin est la première et la plus importante.

Les transactions effectuées entre les utilisateurs du réseau sont regroupées par blocs. Chaque bloc est créé, puis validé par les noeuds du réseau appelés les “mineurs”, selon des techniques qui dépendent du type de blockchain. Dans la blockchain du bitcoin, cette technique est appelée le “Proof-of-Work”, preuve de travail, et consiste en la résolution d’un problème algorithmique.

Le bloc créé est daté. Une fois validé, il est ajouté à la chaîne de blocs et les transactions sont alors visibles pour l’ensemble du réseau.

Pour la blockchain bitcoin, la complexité du problème algorithmique s’adapte pour que ce processus prenne une dizaine de minutes. Cette technologie/service, si elle est prometteuse, n’est pas encore mature et ne le sera pas avant 3-5 ans.

Arkhinéo a-t-elle recours à cette technologie ? Si oui dans quels domaines ?

CDC Arkhinéo a adopté le principe d’un chaînage des archives dès 2007, avant l’arrivée de la technologie BlockChain/Bitcoin. Chaque client dispose d’une chaîne de ses archives. Cela lui permet d’avoir l’assurance qu’aucune archive ne pourra être détruite, remplacée ou qu’aucune archive ne serait insérée à son insu. Cela permet également pour chacun de nos clients, au-delà de l’intégrité de chaque archive qu’il nous confie (sur laquelle nous nous engageons), de garantir l’intégrité de toute la chaîne de ses archives. De même, la totalité des journaux et des données de configuration est conservée sous forme de chaînes dédiées.

Nous sommes dans le cas d’une Blockchain « privée », sauf que CDC Arkhinéo ne se limite pas à conserver la trace des échanges comme dans le cas de la technologie Blockchain mais conserve aussi les « documents » eux-mêmes.

Quels sont les enjeux notamment juridiques liés à l’utilisation de cette technologie ?

Cette question pourrait permettre de présenter les axes de réflexion autour de la blockchain, les secteurs dans lesquels cette technologie n’est pas encore utilisée mais pourrait l’être, etc.

Nous sommes sur un marché émergeant en ce qui concerne la Blockchain. Comme pour tout nouveau marché, il faut 3 éléments : une technologie pertinente, un modèle économique/usage et un environnement juridique qui permette de reconnaître le service rendu et n’expose pas l’entreprise utilisatrice à des risques juridiques :

• la technologie : si elle n’est pas encore mature on peut imaginer qu’elle le sera à court terme ;
• le modèle économique/usage : il reste à définir mais là aussi, à partir du moment où un service rendu est pertinent, il mérite rémunération, donc le modèle économique ne devrait pas poser de problème ;
• l’environnement juridique : si, dans le cadre d’une Blockchain privée, il sera possible de fixer les responsabilités de chacune des entreprises utilisatrices, cela ne sera pas possible dans le cadre d’une Blockchain publique. Le grand intérêt de la blockchain repose sur le fait qu’elle soit publique, or l’avantage économique n’est prouvé que sur l’usage de blockchains privées pour répondre à des besoins de certains secteurs d’activité (il existe quelques exemples parlants dans le secteur financier). Le chantier est donc ouvert….

Polyanna Bigle
Lexing Droit Sécurité des systèmes d’information

Marie Soulez interviendra le 21 novembre 2016 lors d’un colloque organisé sur le thème de la blockchain. « Blockchain vous avez dit blockchain ? » : c’est le thème du colloque que HEC Alumni organise le 21 novembre 2016 à 19h à Paris en partenariat avec Columbia University Paris.

Technologie au cœur de tous les sujets, la blockchain pourrait bien être la prochaine révolution depuis Internet.

Apparue en 2008, elle s’est façonnée autour de l’application Bitcoin, qui utilise la crypto-monnaie comme moyen de paiement direct d’un membre du réseau à un autre, sans intermédiaire. Toutes les transactions effectuées sont alors enregistrées dans une « chaîne de blocs » qui constitue leur historique.

Le secteur bancaire et financier est naturellement le premier concerné par cette nouvelle technologie. Mais il n’est pas le seul. Nombreux sont les domaines d’activité pour lesquels la Blockchain pourrait jouer un rôle important.

Face à ces enjeux, le HUB HEC Digital, en association avec Columbia University Paris, consacre sa prochaine manifestation sur le thème :

Blockchain vous avez dit Blockchain ?

Le lundi 21 novembre
à 19h00 (accueil à 18h30)
Columbia University
4, rue de Chevreuse Paris 6 ème
M° Vavin

Nous aurons le plaisir d’avoir, au cours de cette soirée, les différents témoignages de :

• Eric Seulliet – HEC 74 – Président de la Fabrique du futur, association visant à démocratiser la prospective et promouvoir une innovation plus responsable et citoyenne ;
• Sébastien Jéhan CEO de Ledgys, société proposant des solutions de conceptions d’infrastructure de Blockchain ;
• Maître Marie Soulez, Avocate, Directrice de Département Propriété Intellectuelle / Start-up chez Alain Bensoussan Avocats Lexing, en particulier dans le monde musical ;
• Joern Rudolph, Directeur du programme Digital Deutsch Bank Munich et des projets Blockchain ;
• Eli Bailez, Etudiant Master Digital HEC et qui a réalisé une étude pour une banque Autralienne.

La conférence sera suivie d’un cocktail.

La manifestation est organisée par Pierre-Laurent Dugré et Yves Léon.

Inscription à cette adresse.

En pratique :

Nombre de places limitées : 100

Participation aux frais :

• Cotisants à l’Association : 25 euros ;
• Non cotisants et hors-HEC : 35 euros ;
• Hors poste cotisants : 15 euros ;
• Etudiants : 10 €

Seules les inscriptions avec paiement en ligne à l’association seront confirmées.

Eric Bonnet
Directeur du département Communication juridique

Un amendement a été adopté créant des dispositions visant à encadrer l’usage de la technologie Blockchain dans la loi Sapin 2.

Technologie Blockchain, une inscription légale

Après l’ordonnance du 28 avril 2016 créant les minibons, un nouveau type de bons de caisse qui aura la faculté d’utiliser la Blockchain, le référentiel légal de cette technologie se construit petit à petit (1).

La Blockchain est une base de données décentralisée, organisée sous forme de chaînes de bloc. Chaque bloc renferme des transactions validées par les membres du réseau eux-mêmes, agissant sous couvert d’un pseudonyme, sans passer par un tiers de confiance. Cela a pour effet de réduire les coûts, et supprimer les organes de contrôle. Tous les échanges sont effectués de manière transparente, sécurisée, et conservés dans un historique.

La technologie Blockchain dans la loi Sapin 2

Le projet de loi relatif à la transparence, la lutte contre la corruption, et la modernisation de la vie économique (Loi Sapin 2) (2) a pour ambition de lutter contre l’opacité, de faire reculer la corruption pour faire prospérer le commerce, et de permettre un financement plus diversifié de l’économie.

Le texte du projet de loi, adopté en première lecture le 14 juin 2016 par l’Assemblée nationale, autorise le gouvernement à l’article 34 ter (3) à prendre par ordonnance dans un délai de douze mois à compter de la promulgation de la loi, toutes mesures nécessaires concernant notamment l’adaptation du « droit applicable aux titres financiers et aux valeurs mobilières afin de permettre la représentation et la transmission, au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé ». La notion de « dispositif d’enregistrement électronique partagé » renvoyant à la Blockchain, le gouvernement met, par cet amendement, la priorité sur la réglementation de cette technologie, dans le secteur financier.

Technologie Blockchain : des projets en réserve

D’autres amendements qui concernaient également la Blockchain ont en revanche été retirés. Ils concernaient notamment la qualification d’actes authentiques attribuée aux opérations effectuées sur la Blockchain (4) ; et les transactions de titres non cotés d’entreprises, dont l’inscription sur la Blockchain aurait valu transfert de propriété (5).

Même s’il n’a pas été donné suite à l’intégralité des amendements, on retient la volonté du Gouvernement d’encadrer la Blockchain, ainsi que l’intérêt qui lui est porté.

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(1) Marie Soulez, « Les minibons pourront utiliser la technologie Blockchain », Alain-Bensoussan.com, 3-6-2016.
(2) Projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, Doc. Ass. Nat. n° 3623 du 30-3-2016.
(3) Projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, adopté en 1ère lecture par l’Assemblée nationale le 14 juin 2016, Doc. Ass. nat. TA n° 755.
(4) Amendement n°227 (Rect), retiré.
(5) Amendement n°229 (Rect), retiré.

L’ordonnance du 28 avril 2016 crée les minibons et inscrit pour la première fois la blockchain dans la loi.

La France est le deuxième pays européen après l’Estonie à intégrer la blockchain dans ses textes par l’adoption de l’ordonnance n°2016-520 du 28 avril 2016 relative aux bons de caisse et créant les minibons.

Un bon de caisse permet d’effectuer un placement à terme, d’une durée de cinq ans maximum. Ils sont de plus en plus utilisés, notamment sur les plateformes de financement participatif. Les minibons en sont une nouvelle catégorie, régis par les nouveaux articles L. 223-6 à 13 du Code monétaire et financier, qui entreront en vigueur au 1er octobre 2016.

Le nouvel article L. 223-12 du Code monétaire et financier dispose que « l’émission et la cession de minibons peuvent également être inscrites dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant l’authentification de ces opérations ». Le « dispositif d’enregistrement électronique partagé » fait référence à la blockchain.

Le rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 28 avril 2016 précise qu’ « un groupe de travail devra déterminer les conditions de réalisation d’un tel projet, afin notamment de garantir que la technologie est assez sûre et mature pour assurer la tenue d’un registre électronique distribué fiable, sécurisé et susceptible d’être audité ».

Si la blockchain fait ses premiers pas dans la loi française, cette technologie de stockage numérique décentralisé, sécurisé et induisant un coût de transmission minime a été élaborée en 2008 par Satoshi Nakamato (pseudonyme). Il s’agit d’une base de données ou registre regroupant la liste de tous les échanges effectués entre les utilisateurs de la blockchain depuis sa création.

Cette technologie a eu pour première application la crypto-monnaie « bitcoin », une multitude d’autres applications utilisant ce modèle se s’étant développées depuis.

A l’image de l’intégration des minibons dans notre corpus législatif, son régime se dessinera peu à peu, et on attend les prochaines étapes d’intégration légale de cette technologie.

Marie Soulez
Lexing Propriété intellectuelle contentieux

(1) Ordonnance n° 2016-520 du 28 avril 2016 relative aux bons de caisse (JO du 29-4-2016)
(2) Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2016-520 du 28 avril 2016 relative aux bons de caisse (JO du 29-4-2016)