Rapport blockchain de l’Observatoire-forum des chaînes de blocs

L’Observatoire-forum des chaînes de blocs de l’UE a publié son rapport sur l’innovation blockchain en Europe.

L’Observatoire-forum des chaînes de blocs de l’Union européenne a été lancé par la Commission européenne, avec le soutien du Parlement européen, le 1er février 2018. A l’occasion de son lancement, la Commission européenne énonçait que l’Observatoire-forum mettrait en lumière les grandes évolutions de la blockchain, encouragerait les acteurs européens dans ce secteur et permettrait de renforcer l’engagement européen auprès de plusieurs parties prenantes actives dans ce domaine.

C’est dans cette optique que l’Observatoire-forum des chaînes de blocs de l’Union européenne a publié son rapport sur l’innovation blockchain en Europe le 27 juillet 2018. Ainsi, ce rapport fait état de la situation actuelle de l’innovation blockchain en Europe, en soulignant ses forces, faiblesses et en formulant des recommandations.

L’impulsion de l’Union européenne en faveur de la blockchain

En matière de recherche, la Commission européenne a accordé 80 millions d’euros à des projets européens relatifs à la blockchain. Une grande diversité de projets européens dans divers secteurs existe, dont un quart en Union européenne avec la majorité au Royaume-Uni. Près de 60% des grandes entreprises développent une technologie blockchain ou souhaitent développer une telle technologie. Les services financiers et bancaires sont parmi les premiers à avoir compris le potentiel que pouvait offrir la blockchain. En nombre de projets débutés, Paris se positionne en 6ème place du top 10 des villes pour le développement de la blockchain.

L’Union européenne a une communauté forte en matière de blockchain, aussi bien au niveau des ingénieurs et développeurs que des entrepreneurs. Les gouvernements encouragent le développement de la technologie blockchain tant au niveau européen qu’au niveau national.

Nécessité de clarification légale et réglementaire de la blockchain

L’Observatoire-forum des chaînes de blocs de l’Union européenne souligne le fait que toute nouvelle technologie est susceptible de conduire à des questions légales et règlementaires et nécessite un cadre légal et règlementaire clair pour parvenir à s’étendre à grande échelle. Or, la blockchain ne bénéficie pas d’une telle clarté pour le moment. Toutefois, l’avantage de l’Europe est d’avoir un cadre législatif et règlementaire général très développé et pouvant être utilisé pour y intégrer de nouveaux développements technologiques.

Il existe en droit européen un principe de neutralité technologique en vertu duquel les lois doivent être neutres sur le plan technologique, c’est-à-dire qu’elles ne doivent pas être spécifiques à une technologie en particulier. A ce titre, il ne devrait donc pas falloir s’attendre à une législation spécifique à la blockchain au niveau européen. Cependant, la question se pose de savoir comment appliquer la législation existante aux nouvelles réalités de la blockchain.

L’un des principaux challenges pour la blockchain est une nécessité de clarification légale et règlementaire

Pour le moment, dans de nombreux secteurs concernés par la blockchain, une telle clarification n’existe pas. Or, un manque de clarification risque de freiner l’innovation, dans la mesure où les entrepreneurs pourraient craindre d’investir dans la technologie blockchain, de peur que celle-ci ne soit pas conforme à une législation à venir. En outre, le rapport fait état d’un urgent besoin de clarification en matière de classification des tokens.

Conciliation de la blockchain et du Règlement général sur la protection des données (RGPD)

Un autre challenge que rencontre la blockchain est la conciliation avec le Règlement général sur la protection des données à caractère personnel (RGPD). De prime abord, la logique de la blockchain semble être totalement éloignée de celle du RGPD. En effet, alors que le RGPD envisage une base de données comme un mécanisme centralisé de collecte, stockage et traitement de données, la blockchain est décentralisée. En matière de droit des individus, la blockchain est en constante évolution et des données peuvent y être ajoutées mais jamais supprimées. Cette possibilité semble opposée au droit conféré par le RGPD aux individus de voir leurs données modifiées pour permettre de garantir leur exactitude. Concernant la conformité du transfert de données hors de l’Union européenne, le RGPD exige que les pays vers lesquels ces données sont transférées présentent un niveau de protection des données adéquat. Or, dans les blockchain publiques, il n’est pas possible de sélectionner de façon limitative où les données vont.

Néanmoins, l’Observatoire-forum des chaînes de blocs de l’Union européenne atténue cette apparente incompatibilité en soulignant certains points de convergence entre le RGPD et la blockchain. La blockchain et le RGPD partagent un même objectif de souveraineté des données. La blockchain pourrait alors devenir un outil permettant d’atteindre cet objectif. Il convient de garder à l’esprit que la blockchain est encore une technologie immature et qu’il est donc toujours possible de trouver des moyens de la mettre en conformité avec le RGPD. En théorie, la blockchain devrait permettre d’encourager le principe de protection dès la conception en favorisant la mise en conformité des applications et des plateformes en l’intégrant dans leur code.

Les priorités émergentes de la blockchain dans l’Union européenne

L’Observatoire-forum des chaînes de blocs dans l’Union européenne conclut sur les priorités émergentes de la blockchain dans l’Union européenne.

La première priorité est la clarification du cadre législatif et règlementaire. Cette clarification permettra de résoudre les tensions entre la blockchain et le RGPD, de clarifier le statut légal, fiscal et comptable des tokens et de s’assurer que les projets légitimes relatifs à la blockchain sont dotés de comptes bancaires.

La deuxième priorité est de continuer à se concentrer sur l’éducation et la recherche. La recherche est un avantage indéniable pour l’Europe. Le fait de favoriser l’éducation permettra de trouver un moyen pour remédier à la pénurie de talents en matière de blockchain, concernant les développeurs ainsi que d’autres métiers.

La troisième priorité est de continuer à mener à l’adoption de la technologie blockchain par les secteurs privés et publics. Le financement de 80 millions d’euros par la Commission européenne pour les projets européens en relation avec la blockchain en constitue un bon exemple.

La quatrième priorité consiste à continuer à promouvoir la collaboration dans l’espace blockchain.

Enfin, la cinquième priorité est de favoriser l’innovation blockchain en continuant à étudier son écosystème et à fournir des données sur sa croissance et sa condition, comme le font l’Observatoire-forum des chaînes de blocs de l’Union européenne et d’autres initiatives.

Marie Soulez
Solène Gérardin
Lexing Propriété intellectuelle contentieux




Mise en demeure de DavorCoin par Texas State Securities Board

DavorCoin

La « Texas State Securities Board » (TSSB) a adressé une lettre de mise en demeure à la société DavorCoin.

La société DavorCoin avait lancé un programme de prêt qui promettait aux investisseurs un retour sur investissement significatif.

Aux yeux de la TSSB, une telle activité s’apparente à de la proposition de « titres non enregistrés » (unregistrered Securities), c’est-à-dire non enregistrés auprès de la « Securities and Exchanges Commission » (SEC).

DavorCoin : Cadre légal

Aux Etats Unis, la vente de titres non enregistrés est, sauf dans certains cas particuliers, interdite.

En effet, la « Rule 144 » de la Securities and Exchanges Commission prévoit une liste de conditions permettant de proposer à la vente des titres non enregistrés.

Les titres proposés doivent notamment contenir des informations publiques et adéquates en ce qui concerne leurs performances historiques.

Les faits reprochés à DavorCoin

Lors de l’ICO (« Initial Coin Offering » : c’est-à-dire une levée de fonds auprès du grand public via des cryptomonnaies) de la société DavorCoin, les investisseurs potentiels étaient invités à acheter le jeton du projet, en utilisant d’autres cryptomonnaies pour participer au programme de prêt.

Dans sa mise en demeure, le TSSB reproche à DavorCoin de ne pas avoir fourni aux investisseurs des informations fiables.

En effet, elle estimait que les titres émis par DavorCoin contenaient des informations frauduleuses et trompeuses dans le seul but d’attirer les investisseurs : dans ses déclarations commerciales, DavorCoin faisait des projections financières excessivement positives puisqu’elle indiquait, par exemple, qu’avec un investissement initial de 30.000 dollars, il était possible de gagner jusqu’à 513 dollars par jours.

Outre ces promesses jugées irréalistes, la TSSB reprochait également à DavorCoin de ne pas avoir fourni certaines informations essentielles telles que la localisation géographique de l’entreprise ou le modèle économique permettant de réaliser ces performances financières (le « White Paper »).

Portée de la mise en demeure DavorCoin

Cette mise en demeure (1) intervient quelques jours après la mise en cause d’autres sociétés ayant procédé à des ICO similaires (R2B Coin et BitConnect).

Un recours collectif est prévu pour les différentes sociétés à l’origine de ces pratiques.

L’agence a déclaré que, bien que son mandat ne cherche pas à réglementer les cryptomonnaies, elle continuera à surveiller les projets de cryptomonnaie ayant pour objet d’offrir des rendements aux investisseurs.

Dans un communiqué (2) envoyé à CoinDesk, Joseph Rotunda, directeur de l’application de la TSSB, a commenté :

« Comme les cryptomonnaies continuent de susciter une attention considérable dans les médias et l’intérêt du public, ces offres illégales et frauduleuses de cryptomonnaie constituent une grave menace pour les investisseurs traditionnels. les risques importants associés à une offre, les investisseurs traditionnels peuvent très bien être exposés à des dommages irréparables ».

Marie-Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Pierre Guynot de Boismenu
Lexing Contentieux informatique

(1) TSSB, Décision du 2-2-2018 et Communiqué du 3-2-2018
(2) CoinDesk, Communiqué du 5-2-2018




Publication du rapport Landau sur les cryptomonnaies

Un rapport de 107 pages sur les cryptomonnaies a été remis le 4 juillet 2018 au ministère de l’Économie et des Finances.

Contexte

Le 22 janvier 2018, Monsieur Bruno Le Maire, ministre de l’Économie et des Finances a commandé à Monsieur Jean-Pierre Landau, sous-gouverneur honoraire de la Banque de France, un rapport sur les cryptomonnaies (1).

Ce rapport devait comporter :

  • un panorama des cryptomonnaies et de leurs potentialités ;
  • un avis sur le statut juridique et financier de ces actifs ;
  • une analyse de l’impact qu’un marché mature des cryptomonnaies pourrait avoir sur le fonctionnement et la stabilité des systèmes financiers ;
  • une proposition d’orientation sur l’évolution souhaitable de la réglementation nationale, européenne et internationale.

Synthèse des suggestions du rapport Landau

Selon le rapport Landau, «trois principes devraient guider les politiques publiques» :

  • ne pas réguler directement les cryptomonnaies ;
  • créer un environnement favorable au développement de la technologie ;
  • en contrepartie, circonscrire étroitement les risques, ce qui impose de limiter strictement l’exposition du secteur financier aux cryptomonnaies.

La préconisation d’une certaine souplesse réglementaire

Sur le plan réglementaire, et plus spécifiquement sur la nécessité de réguler ou non les cryptomonnaies, la position prise par Monsieur Landau est claire :

À l’exception essentielle de la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, une règlementation directe n’est pas non plus nécessaire, car les risques sont aujourd’hui circonscrits.

D’après le rapport Landau, «il faut sans doute accepter de vivre temporairement dans une certaine ambiguïté» dans la mesure où le risque d’une régulation directe est triple :

  • figer dans les textes une évolution rapide de la technologie ;
  • se tromper sur la nature véritable de l’objet que l’on réglemente ;
  • orienter l’innovation vers l’évasion règlementaire.

Concernant la lutte antiblanchiment, le rapport rappelle, à juste titre, le caractère limité des échanges illicites via les cryptomonnaies : en effet, sur la base d’un recoupement entre plusieurs études sur le sujet, il apparait que le nombre de transactions illicites réalisées sur la blockchain Bitcoin représenterait entre 0.1 et 6% de l’ensemble des transactions.

Il est néanmoins rappelé que ces pratiques devront faire l’objet d’une attention particulière.

Le rapport Landau souligne, en outre, la nécessité d’une régulation dans des domaines autres que le droit pénal, indiquant par exemple qu’en matière fiscale, une catégorisation peut s’avérer nécessaire.

En ce qui concerne la question de la matière fiscale, le rapport Landau se positionne en faveur d’une harmonisation du régime comptable et fiscal et parait ainsi aller dans le sens de la récente décision du Conseil d’Etat du 26 avril 2018 :

  • plus-values sur cession de biens meubles pour une cession occasionnelle :
  • régime des BNC dans le cas où l’activité est plus régulière.

Portée du rapport Landau dans le contexte réglementaire actuel

Le positionnement pris dans ce rapport semble conforter l’état d’esprit général des pouvoirs publics concernant la régulation des cryptomonnaies, consistant à encourager des mesures souples plutôt qu’à imposer un cadre juridique rigide.

C’est en tout cas le positionnement actuel du Plan d’Action pour la Croissance et la Transformation des Entreprises qui préconise, concernant la question des «Initial Coin Offering», de s’en tenir pour l’instant à une démarche volontaire (Introduction d’un visa volontaire de l’Autorité des marchés financiers) de la part des émetteurs de jetons :

L’Autorité des marchés financiers examinera les documents élaborés par les émetteurs de jetons en amont de leur offre (White Paper) et donnera un visa aux entreprises émettrices de jetons respectant certains critères précis de nature à protéger les épargnants. Ce visa ne sera pas obligatoire. L’Autorité des marchés financiers pourra exiger que les émetteurs se dotent d’un statut de personne morale, qu’ils mettent en place un mécanisme de séquestre des fonds recueillis et un dispositif d’identification et de connaissance du client. La liste des entreprises respectant les critères de l’Autorité des marchés financiers (dite « liste blanche ») constituera un repère précieux pour les investisseurs qui souhaitent financer des projets sérieux et créateurs de valeur.

Marie-Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Pierre Guynot de Boismenu
Département contentieux informatique

(1) Rapport de Jean-Pierre Landau sur les crypto-monnaies, 4 juill. 2018




Vers une règlementation de l’ICO (Initial Coin Offering)

Initial Coin OfferingLe projet de loi PACTE prévoit d’apporter un cadre juridique aux Initial Coin Offering (ICO) (1), offres de jetons virtuels.

Le manque de règlementation des ICOs (Initial Coin Offering)

Qu’est-ce que l’ Initial Coin Offering (ICO) ou offre initiale de jetons numériques ?

L’ICO est une levée de fonds pour une start-up utilisant un moyen d’enregistrement électronique partagé (DLT) comme la technologie blockchain. En échange de ces fonds, les start-up vont donner des «tokens» (jetons) émis avec la technologie blockchain qui seront échangés sur des plateformes spécialisés.

Les droits qu’offrent les tokens peuvent être très variés, allant de droits financiers simples comme l’accès à un certain pourcentage des profits de la start-up à des droits financiers plus complexes comme des droits aux profits réalisés sur une partie de l’activité. Les tokens sont souvent un droit d’acheter les produits ou services futurs de la société.

Il s’agit d’un phénomène récent qui a pris de l’ampleur dans le courant de l’année 2017. Mi-mai 2018, déjà 7 Initial Coin Offering avaient été levées en France pour un montant levé de près de 80 millions d’euros.

Toutefois, malgré le développement de ce phénomène, aucune règlementation en la matière n’existe à ce jour. Les «jetons» émis peuvent être qualifiés juridiquement de différentes manières selon leurs caractéristiques propres (titres financiers, bien divers, etc.). Cependant, comme constaté par l’Autorité des marchés financiers dans le cadre du programme UNICORn (Universal Node to ICO’s Research & Network), la plupart de ces jetons ne répondent pas aux éléments de définition des titres financiers en droit français (2).

Le but de l’instauration d’un cadre juridique est de permettre de distinguer les projets sérieux des projets potentiellement frauduleux et de disposer d’une information fiable pour évaluer la qualité des projets ou des sociétés financées.

Projet de loi PACTE : vers une règlementation des Initial Coin Offering

Dans un premier temps, plusieurs options ont été envisagées mais n’ont finalement pas été retenues. La première option était de rendre ces règles obligatoires dans le but d’assurer que tous les acteurs faisant appel à l’épargne des français soient en mesure de satisfaire à ces règles minimales. Néanmoins, cette option a été écartée dans la mesure où il n’existe pas de règles à l’échelle internationale, la mise en place de règles contraignantes seulement à une échelle nationale conduirait à une fuite des acteurs innovants choisissant le recours à ce mode de levée de fonds.

La seconde option envisagée était de permettre à l’Autorité des marchés financiers de délivrer un visa à toute offre destinée au marché français, indépendamment de la localisation de l’émetteur. Toutefois, cette option a également été écartée en raison de l’interrogation sur la capacité de l’AMF à contrôler effectivement que les conditions posées sont remplies par l’émetteur étranger.

L’article 26 du projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises «PACTE» ajoute plusieurs articles au Code monétaire et financier.

Le nouvel article L.552-2 prévu par le projet de loi PACTE définit un jeton comme «tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits, pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien».

Le nouvel article L.552-3 prévu par le projet de loi PACTE dispose qu’ «une offre au public de jetons consiste à proposer au public, sous quelque forme que ce soit, de souscrire à ces jetons». Est écartée du champ d’application de l’offre public de jetons l’offre de jetons ouverte à la souscription par un nombre limité de personnes, fixé par le règlement général de l’AMF, agissant pour compte propre.

Les conditions retenues pour solliciter un visa de l’AMF

Le projet de loi PACTE prévoit que, préalablement à toute offre au public de jetons, les émetteurs peuvent solliciter un visa de l’AMF. Contrairement à l’option qui avait été proposée, il s’agit d’une règle facultative.

Pour pouvoir obtenir un visa de l’AMF, des conditions doivent être réunies, d’une part, concernant le document d’information établi par les émetteurs et, d’autre part, concernant les émetteurs eux-mêmes.

Tout d’abord, les émetteurs doivent établir un document ayant pour but de donner toute information utile au public sur l’offre proposée et sur l’émetteur. Ce document d’information et les communications à caractère promotionnel relatives à l’offre au public doivent présenter un contenu exact, clair et non trompeur et permettant de comprendre les risques afférents à l’offre.

Ensuite, l’émetteur des jetons doit, d’une part, être constitué sous la forme d’une personne morale établie ou immatriculée en France et, d’autre part, mettre en place tout moyen permettant le suivi et la sauvegarde des actifs recueillis dans le cadre de l’offre.

Après examen du document d’information, des projets de communications à caractère promotionnel destinées au public postérieurement à la délivrance du visa et des pièces justificatives des garanties apportées, l’AMF peut apposer son visa. Ultérieurement, l’AMF peut retirer son visa si elle constate que l’offre proposée n’est plus conforme ou ne présente plus les garanties prévues.

Le 14 juin 2018, le Conseil d’Etat a donné son avis sur ce projet de loi (3) et a relevé le caractère innovant du projet par la création de ce régime national «qui n’est imposé ni par le droit de l’Union européenne ni par le droit international et qui présente un caractère optionnel».

Le 18 juin 2018, le projet de loi PACTE a été présenté en Conseil des ministres (4). A partir de septembre 2018, le projet de loi sera examiné au Parlement.

Marie Soulez
Solène Gérardin
Lexing Propriété intellectuelle contentieux

(1) Projet de loi pour la croissance et la transformation des entreprises, Doc. Ass. nat. n° 1088 du 19-6-2018.
(2) Etude d’impact, Doc. Ass. nat. du 20-6-2018, p. 345.
(3) CE, 14 juin 2018, avis n°394.599 et 395.021
(4) Le Plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises, présenté en Conseil des ministres le 18-6-2018.




La blockchain future révolution dans le secteur de la musique ?

blockchain futureMarie Soulez participe le 12 juin à la Gaité Lyrique à un débat sur les enjeux de la blockchain dans le secteur de la musique.

Qu’est-ce que la blockchain ? Quels sont les enjeux économiques et juridiques pour le secteur de la musique ? Autant de questions au centre de la table ronde à laquelle participera Marie Soulez à la Gaité Lyrique à l’invitation de l’association Dauphine culture.

La blockchain est une technologie de stockage et de transmission d’informations sans organe de contrôle. Elle a déjà connu une large médiatisation au travers de la fameuse crypto-monnaie dénommée « bitcoin ».

Mais la blockchain ne se limite pas à cette expérience.

La blockchain au cœur d’enjeux technologiques, économiques et sociaux

La mondialisation et la dématérialisation des échanges sont autant de terrains propices au développement de cette technologie dans bien d’autres secteurs.

La blockchain se retrouve ainsi au cœur des enjeux technologiques, économiques, voire sociaux de demain. Au-delà de la monnaie, ce sont les échanges de biens culturels et, en particulier, le secteur de la musique qui sont, aujourd’hui, le champ de nombreuses expérimentations reposant sur la blockchain.

Quels enjeux pour la blockchain dans le secteur de la musique ?

Quels seront les impacts de cette technologie aux niveaux économique et juridique ? S’agira-t-il d’une révolution ou d’une disruption ? Au cours de ce débat, chacun des intervenants sera invité à apporter un éclairage sur ces questions à partir de son expertise.

Intervenants

  • Benoît Defamie : ingénieur des Arts et Métiers, consultant et formateur depuis 20 ans, il a créé en 2017 dr.groov’ (une box mensuelle 100% musique) et est en charge du développement de BlockchainyourIP auprès du secteur culturel.
  • Pamela E. Hute : autrice, compositrice et interprète, diplômée de Sciences Po, elle partage son temps entre son travail comme consultante en communication, son engagement à La GAM (Guilde des Artistes de la Musique) et à l’IAO (International Artists Organization), le label qu’elle a fondé en 2016 (My Dear Recordings), et sa carrière d’artiste. Après 3 albums studios, dont deux publiés chez tôt Ou tard, elle vient de sorir un nouvel EP.
  • Marie Soulez : avocate à la Cour d’appel de Paris et spécialiste du droit de la propriété littéraire et artistique, elle dirige le département contentieux de la propriété intellectuelle du cabinet Lexing Alain Bensoussan Avocats. Elle préside la commission Réalité virtuelle de l’Association du droit des robots (ADDR), et est chargée d’enseignement en droit de la propriété intellectuelle et Cloud Computing à Centrale Supelec.
  • Xavier Costaz : directeur de projets et innovation à la Sacem, en charge du projet de blockchain Elixir. Il a rejoint la Sacem en 2014 en tant que Directeur de projet transverse. Il a rapidement été impliqué dans les sujets d’innovation en mettant en place des partenariats avec des écoles, des startups et des acteurs du marché ou technologiques sur les sujets big data, machine learning, crowdsourcing, blockchain, fingerprinting… Précédemment il a travaillé en tant que consultant et Manageur chez ATKearney et PMP suite à un diplôme d’ingénieur de l’école polytechnique.
  • Virginie Savi de Tové : modératrice.

Rendez-vous

Mardi 12 juin 2018 à 19h00

Accès libre (dans la limite des places disponibles)

Les Débats Dauphine Culture sont des manifestations de l’association Dauphine culture. Les partenaires 2018 sont la Gaîté Lyrique, La Cité internationale des arts et la BPI du Centre Georges Pompidou.

Eric Bonnet
Directeur de la communication juridique




Aménagement de la fiscalité pour les crypto-monnaies

crypto-monnaiesPar une décision du 26 avril 2018, le Conseil d’Etat a modifié les règles fiscales applicables aux crypto-monnaies.

Le cadre en vigueur depuis 2014 pour les crypto-monnaies

Aux termes d’une « actualité » du 11 juillet 2014, la direction générale des finances publiques avait fait connaitre l’insertion au BOFIP d’un certain nombre de paragraphes relatifs à la fiscalité du « bitcoin ».

Il était ainsi prévu qu’en ce qui concerne les opérations de rachat et de revente de ces crypto-monnaies :

L’objet de la requête

Une première requête a été enregistrée le 31 janvier 2018 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat. Quatre autres requêtes ont été enregistrées par la suite au 9 février 2018.

L’objet, identique, de ces requêtes était d’annuler, pour excès de pouvoir les paragraphes 1080 et 730 – 740 des commentaires administratifs publiés le 11 juillet 2014 au BOFIP, relatifs à la soumission au régime des bénéfices non commerciaux (BNC) des opérations de vente de bitcoin.

Le raisonnement proposé par le Conseil d’Etat

Le raisonnement suivi par le Conseil d’Etat a été le suivant :

  • l’article 92 du Code général des impôts dispose que : « sont considérés comme provenant de l’exercice d’une profession non commerciale ou comme revenus assimilés aux bénéfices non commerciaux, les bénéfices des professions libérales, des charges et offices dont les titulaires n’ont pas la qualité de commerçants et de toutes occupations, exploitations lucratives et sources de profits ne se rattachant pas à une autre catégorie de bénéfices ou de revenus » ;
  • dès lors, cet article 92 s’applique à des bénéfices qui ne sont pas appréhendées par une autre disposition du Code ;
  • Or, l’article 150 UA du Code général des impôts encadre « les plus-values réalisées lors de la cession à titre onéreux de biens meubles ou de droits relatifs à ces biens » ;
  • et le bitcoin est un « bien meuble incorporel ». L’article 516 du Code civil prévoyant en effet que « tous les biens sont meubles ou immeubles » et que le bitcoin ne peut pas être considéré comme un immeuble ;
  • ainsi, « l’imposition de profits tirés de leur cession par des particuliers relève, en principe, des dispositions de l’article 150 UA précité ».

Ce ne sera donc que par « exception » que les bénéfices tirés des crypto-monnaies que sont les « bitcoins » seront soumis aux dispositions de l’article 92 du Code général des impôts et constitueront des « bénéfices non commerciaux ». A ce propos, le Conseil d’Etat précise que :

« les gains issus d’une opération de cession, le cas échéant unique, d’unités de ‘bitcoin’ sont ainsi susceptibles d’être imposés dans la catégorie des bénéfices non commerciaux dans la mesure où ils (…) sont la contrepartie de la participation du contribuable à la création et au fonctionnement de ce système d’unité de compte virtuel ».

Ce dernier cas de figure concerne visiblement les opérations de cession de bitcoin qui ont été gagnés suite à du minage.

Le Conseil d’Etat a donc estimé que le fait de soumettre, de façon générale, l’ensemble des produits tirés de la cession à titre occasionnel d’unité de « bitcoin » sont des revenus relevant des prévisions de l’article 92, sans en restreindre l’application aux activités de minage, entrainait une méconnaissance des articles du Code général des impôts.

En conséquence, le Conseil d’Etat a fait partiellement droit aux requêtes en annulant certains alinéas des paragraphes en question.

Ainsi, en synthèse (2) :

  • la cession régulière de bitcoin relève du régime des BIC ;
  • la cession occasionnelle de bitcoin relève du régime des plus-values de cession de biens meubles ;
  • la cession de bitcoin gagnés à la suite d’une activité de minage relève du régime des BNC.

La conséquence de cette décision est la cession occasionnelle de bitcoin passe donc :

  • du régime des BNC soumis à un impôt progressif par paliers, allant de 14% et 45% ;
  • au régime des PV de cessions de biens meubles, soumis à un impôt fixe de 19%.

Remarques

Deux remarques peuvent être formulées quant à cette décision.

En premier lieu, cette décision ne parle pas des « cryptomonnaies » au sens large mais se réfère uniquement au « bitcoin ». Il est cependant probable que cette décision concerne également les gains réalisés avec d’autres cryptomonnaies et que cette terminologie résulte seulement du fait que les « actualités » du BOFIP parlaient de « bitcoin » (même s’il est à peu près certain que la direction générale des impôts n’entendait pas réserver ce cadre légal au seul bitcoin).

En second lieu, il semble que la frontière entre cession « occasionnelle » et « régulière » soit poreuse et difficilement vérifiable : ces opérations ont en effet lieu sur des plateformes d’échanges.

En tout état de cause, il s’agit d’une décision « favorable » pour le monde des cryptomonnaies.

Marie-Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Pierre Guynot de Boismenu
Lexing Contentieux informatique

(1) Conseil d’État, 26 avril 2018, Monsieur G. et autres, Nos 417809, 418030, 418031, 418032, 418033.
(2) Voir également le Post de P.-Y. Fagot, M. Ouattara du 25-05-2018.




Les crypto-actifs ne sont pas reconnus comme monnaie

crypto-actifs

La Banque de France rappelle que les crypto-actifs ne sont pas des monnaies, dans une publication du 5 mars 2018 (1).

La Banque de France avait déjà tenu une position similaire dans une publication du 5 décembre 2013 (2).

L’absence de qualification légale des crypto-actifs

D’une part, la Banque de France considère que les crypto-actifs ne sont pas reconnus comme monnaie ayant cours légal. En effet, au sens de l’article L.111-1 du Code monétaire et financier, la seule monnaie ayant cours légal en France est l’euro. Par conséquent, les crypto-actifs ne peuvent pas être qualifiés en France de monnaie ayant cours légal.

D’autre part, les crypto-actifs ne répondent pas non plus à la définition de moyens de paiement au sens du Code monétaire et financier et plus particulièrement à la définition de monnaie électronique, étant donné qu’ils ne sont pas émis contre remise de fonds. L’article L.315-1 du Code monétaire et financier qui transpose l’article 2, 2, de la directive 2009/110/CE (3), définit la monnaie électronique comme une valeur monétaire qui est stockée sous une forme électronique, y compris magnétique, représentant une créance sur l’émetteur, qui est émise contre la remise de fonds aux fins d’opérations de paiement et qui est acceptée par une personne physique ou morale autre que l’émetteur de monnaie électronique.

La Banque de France souligne le fait que les crypto-actifs n’offrent aucune garantie de sécurité, de convertibilité et de valeur, contrairement à la monnaie ayant cours légal dans la mesure où, les crypto-actifs ne sont pas assortis, dans l’Union européenne, d’une garantie légale de remboursement à tout moment et à la valeur nominale en cas de paiement non autorisé.

La préconisation d’une réglementation des activités liées aux crypto-actifs par la Banque de France

Par ailleurs, la Banque de France préconise une réglementation des activités liées aux crypto-actifs pour quatre motifs principaux :

  1. La lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme ;
  2. La protection des investisseurs ;
  3. La préservation de l’intégrité des marchés, y compris face au cyber risque ;
  4. Les préoccupations de stabilité financière.

La préconisation d’un élargissement de l’encadrement des prestations de services associées aux crypto-actifs

La Banque de France et l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) préconisent un élargissement de l’encadrement des prestations de services associées aux crypto-actifs de manière à couvrir deux champs :

Réglementer les services offerts à l’interface entre la sphère réelle et les crypto-actifs

La Banque de France et l’ACPR préconisent la mise en place d’un statut de prestataires de services en crypto-actifs. Cette évolution réglementaire pourrait s’inscrire dans le prolongement de la révision de la 4e directive de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (4), en cours d’adoption par l’Union européenne (qui sera alors la «5e directive LCB-FT» ). Un statut de prestataires de services en crypto-actifs permettrait, en premier lieu, de lutter contre le blanchiment et le financement du terrorisme qui constitue une priorité, mais également de les soumettre à des règles portant notamment sur la sécurité des opérations et sur la protection de la clientèle. Ce statut pourrait également couvrir les services concernant les transactions entre crypto-actifs.

Encadrer les placements en crypto-actifs

L’encadrement réglementaire des prestataires de service en crypto-actifs pourrait être complété d’une limitation de la possibilité pour certaines entreprises régulées, telles que les banques et assurances, d’intervenir sur ces crypto-actifs.

Par ailleurs, l’Autorité des marchés financiers (AMF) considère que l’offre de dérivés sur crypto-monnaies nécessite un agrément et ne doit pas faire l’objet de publicité par voie électronique.

Dans le but d’assurer une meilleure efficacité de la réglementation, ces dispositions supposent une évolution des textes législatifs nationaux et européens dans le cadre d’une coordination européenne et internationale.

Marie Soulez
Solène Gérardin
Lexing Propriété intellectuelle contentieux

(1) Banque de France, L’émergence du bitcoin et autres crypto-actifs : enjeux, risques et perspectives, Focus n° 16 du 5.3.2018.
(2) Banque de France, Les dangers liés au développement des monnaies virtuelles : l’exemple du bitcoin, Focus n° 10 du 5.12.2013.
(3) Directive 2009/110/CE du 16 septembre 2009 concernant l’accès à l’activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements, JOUE L 267 du 10.10.2009, p. 7–17.
(4) Directive (UE) 2015/849 du 20 mai 2015 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme, JOUE L 141 du 5.6.2015, p. 73–117.




Publication par la FINMA d’un « guide pratique » sur les ICO

ICOL’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers suisse (la FINMA) vient de publier un « guide pratique » des  Initial Coin Offering (ICO) (1).

Rappel du fonctionnement d’une ICO

Une ICO constitue une levée de fonds pour un projet lié à la technologie blockchain auquel on peut participer en investissant en cryptomonnaies (généralement des bitcoins ou des éthers).

Ainsi, en échange par exemple d’un bitcoin (dont le cours au 21 octobre 2018 est de 8.600 euros), un investisseur recevra 300 tokens.

Ce token constitue une unité de valeur associée au projet. Pour faire un parallèle, c’est comme si pour 8.600 euros je recevais 300 actions de la société X mais que ces 300 actions pouvaient me permettre de faire plus que de simplement suivre son cours et de l’échanger sur des plateformes de trading.

La catégorisation des tokens

Le guide pratique de la FINMA distingue trois catégories de tokens, ce qui permet de cerner avec plus de précision l’utilité de ce « bien meuble » difficilement identifiable.

Il existerait donc trois catégories de tokens :

  • le jeton de paiement : « la catégorie « Jetons de paiement » (synonyme de « cryptomonnaies » pures) inclut les jetons qui sont acceptés comme moyen de paiement pour l’achat de marchandises ou de services dans les faits ou selon l’intention de l’organisateur ou qui doivent servir à la transmission de fonds et de valeurs. Les cryptomonnaies ne confèrent aucun droit à l’égard d’un émetteur » ;
  • le jeton d’utilité : la FINMA qualifie de « jetons d’utilité » les jetons censés donner accès à un usage ou à un service numérique et qui s’appuient sur l’utilisation d’une infrastructure de type blockchain ;
  • le jeton d’investissement : la catégorie des « jetons d’investissement » regroupe les jetons qui représentent des valeurs patrimoniales. De tels jetons peuvent notamment représenter une créance au sens du droit des obligations envers l’émetteur ou un droit de sociétariat dans le sens du droit des sociétés. Des parts des revenus futurs d’une entreprise ou des flux de capitaux futurs sont par exemple promis aux détenteurs de jetons d’investissement. Sous l’angle de la fonction économique, le jeton représente ainsi notamment une action, une obligation ou un instrument financier dérivé. La catégorie des jetons d’investissement peut également inclure les jetons censés rendre négociables sur la blockchain des objets de valeur physiques.

Il faut préciser que ces trois catégories ne sont pas imperméables et qu’un token rentre généralement dans les trois catégories.

Prenons un exemple : une société veut créer un projet d’application en ligne de pari utilisant la technologie blockchain (laquelle permettra par exemple d’horodater les gains et pertes réalisés par chaque joueur ainsi que le résultat des compétitions sportives). Cette société organise une ICO pour permettre à son projet de voir le jour et émet des tokens lesquels seront distribués aux investisseurs.

A la date de clôture de l’ICO, les tokens seront distribués aux investisseurs.

Ce token a donc :

  • une utilité : parier sur les évènements sportifs via l’application. Il s’analyse donc en premier lieu comme un « jeton d’utilité » ;
  • un prix (ex : 0.0001 bitcoin, laquelle évolue par ailleurs dans la mesure où le prix des jetons est négociable sur des plateformes d’échanges de cryptomonnaies). Si son utilité première est de permettre de parier sur des évènements sportifs via l’application, il n’est pas exclu que certains commerçants acceptent de se faire payer avec ce jeton (en espérant par exemple que celui-ci prenne de la valeur, ou au regard du fait que la transmission de ce jeton présente des avantages que d’autres jetons n’ont pas). A ce titre, ce jeton rentrera dans la catégorie des « jetons de paiements » ;
  • une valeur dont le cours varie (car il est échangeable sur les plateformes d’échanges de cryptomonnaies) et peut impliquer des « parts des revenus futurs ». En effet, pour la grande majorité de ceux qui investissent dans les ICO, l’objectif est avant tout d’acheter un jeton 0.0001 bitcoin en espérant qu’il en vaille 0.001 à la fin de l’année. A ce titre ce jeton présente, au moins pour certains, les caractéristiques du « jeton d’investissement ».

Qualification de « valeur mobilière »

L’interrogation centrale de la FINMA est de savoir si les tokens peuvent être considérés comme des « valeurs mobilières ».

En droit suisse, les valeurs mobilières sont des « papiers-valeurs, des droits-valeurs, des dérivés et des titres intermédiés qui sont standardisés et susceptibles d’être diffusés en grand nombre sur le marché » .

En droit français, aux termes d’une combinaison des articles L.228-1 du Code de commerce et des articles L.211-2 et suivants du Code monétaire et financier, les valeurs mobilières peuvent se définir comme des titres émis par des personnes morales, publiques ou privées, transmissibles par inscription en compte ou tradition, qui confèrent des droits identiques par catégorie et donnent accès, directement ou indirectement, à une quotité du capital de la personne morale émettrice ou à un droit de créance général sur son patrimoine.

Pour la FINMA, seuls les « jetons d’investissement » peuvent être associés à des « valeurs mobilières » s’ils représentent un droit-valeur et que les jetons sont standardisés et susceptibles d’être diffusés en grand nombre sur le marché. La qualité de « valeurs mobilières » est donc refusée :

  • aux jetons de paiement, au motif que « leur fonction économique ne présente aucune analogie avec les valeurs mobilières traditionnelles » ;
  • aux jetons d’utilité, au motif que ceux-ci « confèrent uniquement un droit d’accès à un usage ou à un service numériques » et que « la référence au marché des capitaux typique pour les valeurs mobilières fait défaut ».

Cette différence de traitement implique donc que le statut de « valeur mobilière » sera conféré au token au regard de sa fonction.

On peut donc légitimement s’interroger sur le statut d’un token entrant dans les trois catégories. Cela semble induire qu’un même token puisse être une « valeur mobilière » mais également autre chose : un bien meuble ? une monnaie numérique ? un droit d’utilisation ?

Le fait de traiter les tokens d’investissement comme des « valeurs mobilières » entrainera un certain nombre d’obligations pour les émetteurs comme celle d’établir un prospectus d’émission, conformément à l’article 652a du Code (suisse) des obligations lequel contiendra un certain nombre d’information de nature à éclairer l’investisseur.

Actuellement, les ICO se réfèrent généralement, de façon volontaire, à des « white papers » qui fournissent un certain nombre d’informations sur le projet (technologie utilisée, composition de l’équipe de développeurs etc.).

Soumission des tokens à la loi sur le blanchiment d’argent

Selon la FINMA :

« L’émission de jetons de paiement représente une émission de moyens de paiements assujettie, dès lors que les jetons peuvent être techniquement transmis sur une infrastructure de type blockchain. Cela peut être le cas dès la date de l’ICO ou ultérieurement ».

Elle exclut l’applicabilité de la loi sur le blanchiment d’argent aux jetons d’utilité qui permettent simplement d’utiliser un service « à des fins extérieures au service financier » et ne se prononce pas sur les tokens d’investissement.

Dans la mesure où un même token peut avoir une utilité, une fonction de paiement et d’investissement, il semble délicat, en pratique, d’opérer une telle différence de traitement.

Marie-Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Pierre Guynot de Boismenu
Lexing Contentieux informatique

(1) Guide pratique ICO pour les questions d’assujettissement concernant les initial coin offerings (ICO), Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) 16-2-2018 .
(2) Panorama des enjeux juridiques de la blockchain, Blockchain Partner 2017.




L’utilisation abusive du terme Blockchain face à la SEC

terme BlockchainLa Security and Exchange Commission entend renforcer son contrôle sur l’utilisation du terme Blockchain.

Une utilisation « abusive » du terme Blockchain

La « Security and Exchange Commission » (SEC) (1), l’équivalent Américain de l’Autorité des Marchés Financiers (AMF) a annoncé lundi 22 janvier 2018 (2) qu’elle allait s’atteler à un contrôle plus assidu des sociétés, cotées sur différents marchés, qui utilisent le terme Blockchain dans leur dénomination sociale pour améliorer la valorisation de leurs actions (3).

En effet, durant l’année 2017, un certain nombre de sociétés ont noués des partenariats de convenance avec des start-up spécialisées dans la crypto-monnaie ou dans la blockchain ont simplement changé leur dénomination sociale pour y ajouter une référence à la blockchain dans le seul but de d’attirer des investisseurs (4).

A titre d’illustration, la compagnie de thés glacés « Long Island Iced Tea Corp » a profité de cet effet de mode pour se renommer « Long Blockchain Island » et faire un communiqué de presse en annonçant qu’elle allait s’appuyer sur la technologie blockchain, ce qui a permis à son action de faire un bon de près de 200%.

Usage du terme Blockchain, manœuvres sanctionnables ?

En France, l’état du droit sur la question semble propice à ce que la responsabilité des auteurs de ce type de pratiques puisse être engagée.

Diffusion d’informations fausses ou trompeuses ?

L’article L.465-3-2 du Code monétaire et financier dispose en son premier alinéa que :

Est puni des peines prévues au A du I de l’article L. 465-1 le fait, par toute personne, de diffuser, par tout moyen, des informations qui donnent des indications fausses ou trompeuses sur la situation ou les perspectives d’un émetteur ou sur l’offre, la demande ou le cours d’un instrument financier ou qui fixent ou sont susceptibles de fixer le cours d’un instrument financier à un niveau anormal ou artificiel ».

Ces dispositions du CMF semblent englober la pratique évoquée ci-dessus dans la mesure où les conditions posées par cet article semblent réunies :

  • l’infraction peut émaner de toute personne : sont donc naturellement visés les dirigeants qui prennent l’initiative de communiquer sur la blockchain ou de changer leur dénomination sociale pour y adjoindre certains « termes clés » ;
  • il y a bien une diffusion d’information puisque les sociétés qui tentent de profiter de l’effet de mode « blockchain » le font généralement en communiquant massivement sur le prétendu tournant stratégique que prend leur entreprise et en tout état de cause sur le changement de leur dénomination sociale ;
  • il y a bien une « indication fausse ou trompeuse sur la situation ou les perspectives d’un émetteur » dès lors que le dirigeant communique sur le sujet de la blockchain tout en sachant pertinemment que, le cas échéant, aucune action concrète de la société n’existe quant à l’utilisation de ces nouveaux procédés technologiques ;
  • enfin, l’élément moral, indispensable pour toute sanction pénale est caractérisé dès lors que l’utilisation de ce terme était justement d’induire le marché à penser que la société en question se positionnait sur un créneau porteur alors qu’il n’en n’était rien.

Les sanctions prévues pour ce type d’infraction sont celles de l’article L.465-1 du CMF, soit 5 ans de prison et 100 millions d’euros d’amende, ce montant pouvant être porté jusqu’au décuple du montant de l’avantage retiré du délit.

L’usage du terme Blockchain, une escroquerie ?

Selon l’article 313-1 du Code pénal :

L’escroquerie est le fait, soit par l’usage d’un faux nom ou d’une fausse qualité, soit par l’abus d’une qualité vraie, soit par l’emploi de manœuvres frauduleuses, de tromper une personne physique ou morale et de la déterminer ainsi, à son préjudice ou au préjudice d’un tiers, à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir un service ou à consentir un acte opérant obligation ou décharge ».

Cette pratique pourrait en effet tomber sous le coup de l’escroquerie dans la mesure où on retrouve bien :

  • « l’usage d’une fausse qualité ou l’abus d’une qualité vraie ». En effet en affirmant utiliser la technologie blockchain ou en communiquant à outrance sur l’utilisation de cette technologie alors que (i) soit cette technologie n’est pas utilisée (ii) soit elle ne l’est pas au point qu’un changement de dénomination sociale soit justifié, les dirigeants des sociétés concernées travestissent, de façon plus ou moins importante, la réalité ;
  • le fait de « tromper une personne physique ou morale ». En effet, l’objectif de cette stratégie étant d’amener certaines personnes, principalement des investisseurs, à penser que l’entreprise prend de nouvelles directions stratégiques orientées vers le numérique alors que cela n’est pas, ou en tout cas pas fondamentalement, le cas ;
  • une remise de fonds. En effet, le but de la démarche est de tromper les investisseurs à acheter des actions de leur société. Or, l’achat d’actions passe nécessairement par la remise de fonds ;
  • l’élément moral peut être considéré comme étant caractérisé de la même manière que dans le cas de la diffusion d’informations fausses ou trompeuses dans la mesure où il y’a bien une volonté de tromper l’investisseur pour réaliser des bénéfices.

L’escroquerie est punie de cinq ans d’emprisonnement et de 375 000 euros d’amende.

Ainsi, cette pratique, à première vue ingénieuse et spirituelle, semble tomber sous le coup du droit positif français et plus particulièrement du droit pénal.

Pour l’instant, la SEC a simplement annoncé qu’elle allait surveiller cette pratique et n’a pas donné d’indication particulière sur d’éventuelles sanctions.

De son côté l’AMF ne s’est pas encore prononcée sur la question.

Enfin, il n’est pas exclu que des investisseurs se sentant trompés empruntent la voie de l’action collective pour faire valoir leur droit à l’encontre de certaines sociétés indélicates instrumentalisant leur dénomination sociale.

Marie Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Pierre Guynot de Boismenu
Lexing Contentieux informatique

(1) “Opening Remarks at the Securities Regulation Institute”, Chairman Jay Clayton, Washington D.C. Jan. 22, 2018.
(2) “Six Accountants Charged with Using Leaked Confidential PCAOB Data in Quest to Improve Inspection Results for KPMG”, Press Release No 2018-6, Washington D.C., Jan. 22, 2018.
(3) “Securities exchange Act of 1934”, U.S. Securities and exchange commission, Release No. 82452, Washington, D.C. Jan. 5, 2018.
(4) “A brief introduction to blockchain”, Nancy Liao, John R. Raben, Sullivan & Cromwell executive director, YLS associate research scholar in law (Yale Law School Center for the Study of Corporate Law), oct. 12 2017.




Vol de crypto-monnaies Ether : infraction physique et numérique

EtherLa Cour suprême de New York a été saisie du piratage d’une cryptomonnaie : « Ether », impliquant également des faits de vol et de violences.

Une rançon en cryptomonnaie « Ether »

Le premier semestre de l’année 2017 a été marqué par le développement d’une infraction inédite : le « Ransonware » consistant à immobiliser les serveurs en y introduisant un virus et à réclamer une rançon en cryptomonnaie pour procéder à leur déblocage.

De façon assez surprenante, cette pratique que l’on pourrait qualifier de « négative » avait eu un effet « positif » sur le cours des cryptomonnaies puisqu’un grand nombre d’entreprises avaient acquis des cryptomonnaies (principalement du Bitcoin) pour être en mesure de payer rapidement les attaquants.

Plus traditionnels, les faits dont a été saisie la Cour Suprême de New York en cette fin d’année 2017 méritent cependant d’être relevés au regard du cumul des infractions qu’ils impliquent (1).

Ether, la cryptomonnaie de la Blockchain Ethereum

Dans la nuit du 4 novembre 2017, l’accusé a donné rendez-vous à une personne de son entourage dont il savait qu’elle détenait un portefeuille électronique contenant pour 1.8 millions d’Ether, la cryptomonnaie de la Blockchain Ethereum.

Un complice, déguisé en taximan pour les besoins de l’opération, a ensuite contraint la victime à lui remettre ses clés et son téléphone ce qui a ensuite permis à l’accusé de se rendre à son domicile pour lui dérober son portefeuille électronique.

Et quelques heures plus tard, on pouvait constater sur la blockchain Ethereum, dont l’ensemble des transactions est librement accessible en ligne, que 1.8 millions d’Ether passaient d’un compte à un autre.

Les charges retenues

Pour l’ensemble de ces faits, les charges retenues contre l’accusé sont les suivantes :

  • vol qualifié ;
  • kidnapping ;
  • cambriolage ;
  • usage illicite d’une arme à feu ;
  • possession illicite d’un bien appartenant à autrui ;
  • « Computer Trespass » que l’on peut rapprocher de l’intrusion fraudueleuse dans un système de traitement automatique de données (STAD) (article 323-1 du Code pénal) ;
  • « Computer Tampering » qui est comparable au fait d’entraver ou de fausser le fonctionnement d’un système de traitement automatisé de données (article 323-2 du Code pénal).

Commentaire

L’explosion récente des cryptomonnaies (dont le cours des principales a globalement été multiplié par 10 durant l’année 2017) a fait beaucoup de nouveaux millionnaires ce qui n’a évidemment pas échappé à certains.

En effet, ces millions ne sont pas détenus dans des coffres-forts mais généralement dans des « wallets » qui peuvent être immatériels (des portefeuilles numériques) mais également physiques (des « hardware wallet » prenant la forme de disques durs ou de clés USB).

Ces derniers, s’ils sont en principe résistants contre les attaques informatiques, c’est en tout cas le critère central qui est recherché par les consommateurs, ne sont en revanche pas à l’abri d’une appropriation physique.

Cette affaire permet de mettre en évidence les interactions qui existent entre la criminalité « classique » et « numérique », ce que soulignait d’ailleurs le procureur dans cette affaire :

« This case demonstrates the increasingly common intersection between cyber and violent crime ».

Marie-Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Pierre Guynot de Boismenu
Lexing Contentieux informatique

(1) The new York County District Attorney’s Office Press Release, Tuesday, December 12, 2017.




Une « Class action » contre l’Initial Coin Offering « Tezos »

Tezos Un participant mécontent des résultats d’une ICO a intenté une class action contre les fondateurs de la blockchain Tezos.

Contexte de l’affaire Tezos

Pour mémoire, cette ICO (initial Coin Offering) avait permis de lever plus de 232 millions d’euros en 2017 (plus grosse levée de fonds recensée dans ce domaine).

L’affaire (1), portée devant la Cour supérieur de Californie (comté de San Francisco) fait suite aux rumeurs de luttes intestines entre les deux fondateurs de Tezos lesquelles seraient susceptibles d’affecter la bonne gestion des fonds récoltés à travers cette ICO.

Pour ces raisons, le développement de la blockchain Tezos aurait été en deçà des objectifs fixés et le prix des contrats à terme avait considérablement baissé sur les plateformes d’échanges de cryptomonnaie : ce point est aujourd’hui à nuancer car, suivant le formidable élan du Bitcoin depuis la rentrée 2017 (et plus généralement de l’année 2017), le cours de la cryptomonnaie Tezos a doublé depuis le 25 octobre 2017 (nuançons à nouveau : il s’agit du cours IOU – «I owe you » – dans la mesure où les jetons n’ont pas encore été émis), date de la plainte.

Les fondements invoqués

Considérant que les virements en cryptomonnaie effectués par les participants à l’Initial Coin Offering sont des investissements et non des dons, le demandeur accuse les organisateurs de l’ICO d’avoir contrevenu :

  • aux dispositions des articles 5(a) et 5(c) du « Securities Act » de 1933 (2) qui interdit de proposer ou de faire une promotion interétatique ou par le biais d’outils de communication digitales de titres sans avoir procédé à un enregistrement préalable de ces titres ;
  • aux dispositions de l’article 17(a)(1), (2) et (3) du même texte, qui interdit :
    • d’user de manœuvres et d’artifices pour faire la promotion d’un titre ;
    • de faire des déclarations mensongères sur la valeur réelle d’un titre en vue d’obtenir la remise de fonds ;
    • de manière plus générale, de s’engager dans tout type de pratique susceptible de s’analyser comme une fraude ou une tromperie à l’égard de l’acheteur.

De manière plus générale, elle considère que certaines manœuvres des organisateurs de l’ICO ont organisé une publicité trompeuse et déloyale autour de cette levée de fonds en faisant de fausses déclarations et en procédant à d’importantes omissions dans les informations fournies aux investisseurs.

Les faits reprochés

Le demandeur prétend en effet que les organisateurs de l’ICO auraient :

  • fait des déclarations trompeuses sur le statut du développement Tezos menant à l’Initial Coin Offering en affirmant notamment que des sociétés comme Ernst & Young, Deloitte et LexiFi avaient adopté Tezos dans leurs laboratoires de développement : les entreprises ont cependant affirmé que même si elles considèrent la technologie du projet comme une solution Blockchain viable et prometteuse, elles ne l’avaient pas mise en œuvre ;
  • trompé les acheteurs potentiels de « tokens » sur le temps qu’il faudrait pour achever le développement et lancer la Blockchain.

Les implications potentielles de cette affaire

Les suites de ce procès pourraient avoir de sérieuses implications, à la fois pour Tezos et pour les Initial Coin Offering en général.

L’avocat de l’un des défendeurs au procès, a déclaré que ces accusations étaient parfaitement infondées et que leur démarche de défense serait offensive.

En effet, les dispositions du « Securities Act », et plus généralement le cadre légal américain, sont susceptibles d’être écartées dans la mesure où la participation à cette levée de fond numérique était en principe interdite aux résidents américains, justement pour ne pas que ce texte de loi trouve à s’appliquer : un certain nombre d’ICOs prévoient des dispositions similaires dans leur « White Paper » -lesquelles peuvent s’assimiler aux conditions générales de l’ICO-, justement pour éviter de rentrer en contradiction avec le droit américain.

Reste à voir si cet argument emportera la conviction des juges dans la mesure où l’exclusion des participants américains était simplement mise en œuvre par une case à cocher par laquelle les participants certifiaient qu’ils n’étaient pas américains (mais aucun procédé technique, tel qu’un localisateur d’adresses IP, n’avait été mis en place sur la plateforme).

L’issue du procès dépendra également des résultats de l’ICO, une fois que la Blockchain sera lancée et que les jetons seront échangeables sur les plateformes d’échange de cryptomonnaie : en effet, il est probable que malgré la mauvaise publicité engendrée par ce procès, le projet Tezos étant, selon la grande majorité des spécialistes du secteur de la blockchain, une des blockchains les plus prometteuses des années à venir.

Un enrichissement soudain du (ou des) demandeur(s) (puisqu’il s’agit d’une class action) pourrait orienter la position des juges, au moins sur le bien-fondé de la fraude et de la tromperie à l’égard de l’acheteur.

Marie-Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Pierre Guynot de Boismenu
Lexing Contentieux informatique

(1) Stan Higgins, “Tezos Founders Sued for Securities Fraud in Potential Class Action”, CoinDesk.com 3-11-2017.
(2) Securities Act of 1933 [as amended through p.l. 112-106, approved april 5, 2012]




La première affaire d’arnaque à l’« Initial Coin Offering »

Un homme d’affaires a été accusé par la SEC d’avoir escroqué des investisseurs en organisant des ICO frauduleuses.

Pour rappel, une Initial Coin Offering est une méthode de levée de fonds fonctionnant via l’émission d’actifs numériques (des « tokens ») échangeables contre des cryptomonnaies durant la phase de démarrage d’un projet, reposant sur la technologie Blockchain.

Il s’agit de la première accusation de la SEC (Securities and Exchanges Commission, l’équivalent américain de l’AMF, Autorité des Marchés Financiers), à l’encontre d’une société recourant au principe de l’Initial Coin Offering.

D’après les déclarations de la SEC, l’accusé aurait procédé à la vente de tokens pour des projets (REcoin, société d’investissement immobilier, et DRCWorld, société d’investissement dans les diamants) qui ne reposaient sur aucun modèle économique concret et sur des affirmations mensongères.

En effet, alors que l’ Initial Coin Offering « REcoin » (dont la levée de fonds avait pour but d’investir dans l’immobilier) était soit disant supportée par une équipe d’avocats, de professionnels, de courtiers et de comptables, la SEC affirme que l’accusé Monsieur Z. n’avait en réalité recruté personne pour mener à bien ce projet.

De la même manière, alors que les résultats affichés de cette Initial Coin Offering présentaient un montant global collecté de 2 à 4 millions de dollards, la SEC prétend que seul 300.000 dollards ont en réalité été recueillis.

De façon générale, ces sociétés d’investissement ne reposaient sur rien puisque qu’aucun bien immobilier, ni aucun diamant ne soutenait ces projets.

Le procureur a déclaré que :

« Z. et ses associés ont attiré les investisseurs en leur promettant des rendements en utilisant de nouvelles ICO, alors que Z. savait qu’aucun bien immobilier ni aucun diamant ne soutenait réellement ces investissements ».

Les deux entreprises et les actifs de Z. ont été gelés à la suite d’une décision judiciaire d’urgence rendue par un tribunal fédéral de Brooklyn, à New York.

Dans ses déclarations faites à la Cour de district de New-York, l’agent du FBI en charge des investigations se réfère explicitement à des faits d’escroquerie, affirmant notamment que :

« Le défendeur, Z., conjointement avec d’autres, a sciemment prévu et d’employer des dispositifs manipulateurs et trompeurs, contraires à la Règle 1 Ob 5 du Règlements de la ‘Securities and Exchange Commission’ des États-Unis ».

L’existence d’arnaques dans le monde des Initial Coin Offering n’est pas surprenante au regard de la multiplication des levées de fonds utilisant cette technologie et du peu de contrôle exercé par les autorités sur ce type de financement.

En effet, la rédaction du « white paper » (le mémoire censé expliquer le modèle économique du projet) n’est soumise à aucun contrôle.

L’Autorité des marchés financiers soulignait justement, il y a peu, le risque d’escroquerie inhérent à ce type d’investissement

Marie-Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Pierre Guynot de Boismenu
Lexing Contentieux informatique

Notes complémentaires :
Department of Justice, U.S. Attorney’s Office, Eastern District of New York, “Brooklyn Businessman Charged with Fraud in Connection With Two Initial Coin Offerings”, Release Wednesday, November 1, 2017.
D. Cuny, « Levées de fonds en Bitcoin : ‘‘Attention aux arnaques ! ‘’ dit l’AMF », La Tribune, 18-9-2017.