Loi Sapin 2 : une meilleure protection des consommateurs

Loi Sapin 2 : une meilleure protection des consommateursLe projet de loi dit « Sapin 2 » a été adopté par l’Assemblée nationale en première lecture (1). Actuellement à l’état de

projet, ce texte a notamment pour ambition de participer à la modernisation de la vie économique et, grâce, entre autres mesures, à des initiatives en matière de protection des consommateurs et des épargnants (2).

Campagnes publicitaires pour des instruments financiers

A cette fin, le projet de loi Sapin 2 prévoit différentes mesures dont l’interdiction faite aux plateformes internet de réaliser des campagnes publicitaires qui proposent des instruments financiers potentiellement très risqués pour les particuliers. Cette mesure s’illustre comme l’un des aspects clé de mise en œuvre de cette ambition.

Cette mesure se justifie par les nombreuses plaintes déposées ces dernières années auprès de l’AMF de la part d’épargnants ayant réalisé des investissements sur des plateformes internet proposant des instruments financiers hautement spéculatifs, qui ont engendré pour 90% d’entre eux, des pertes d’argent significatives.

Les explications de l’AMF

L’AMF a mis en avant deux explications à cette situation que la loi Sapin 2 tente de maîtriser.

Tout d’abord, elle a révélé que plus de 9 clients sur 10 étaient perdants avec une perte moyenne de 10 000 euros sur 4 ans. En outre, l’impression selon laquelle les produits proposés étaient trop complexes pour des investisseurs non professionnels se confirme puisque les épargnants n’ont pas acquis, au fil des années, des connaissances leur permettant d’appréhender ces produits, et éviter alors les pertes d’argent (3).

Les services de l’AMF ont par ailleurs constaté une forte présence des communications à caractère promotionnel sur internet pour ces instruments financiers, et les plaintes des particuliers mettent souvent en avant le rôle de ces communications à caractère promotionnel dans leur premier contact avec les plateformes distribuant ces instruments financiers.

La loi Sapin 2 à la recherche d’un autre mécanisme

Compte tenu des lacunes du dispositif légal actuel ne permettant pas d’éviter des pertes répétées et importantes aux clients non-professionnels, la loi Sapin 2 cherche un autre mécanisme destiné à limiter l’exposition de ces clients à ces produits, d’autant plus que la directive 2014-65-UE (4) autorise les États membres à prendre des mesures additionnelles de protection des investisseurs en cas de circonstances exceptionnelles faisant porter des risques sur les investisseurs.

Dès lors, l’interdiction de toute information à caractère promotionnel pour des instruments financiers à risque s’est imposée au regard de l’ampleur des plaintes enregistrées par l’AMF et leur forte progression.

Définition du démarchage

Rappelons que l’article L.341-1 du Code monétaire et financier définit la notion de démarchage comme « toute prise de contact non sollicitée, par quelque moyen que ce soit, avec une personne physique ou une personne morale déterminée, en vue d’obtenir, de sa part, un accord ».

Par ailleurs, l’article L.341-10 du Code monétaire et financier dispose que le démarchage est interdit pour « les produits dont le risque maximum n’est pas au moment de la souscription ou pour lesquels le risque de perte est supérieur au montant de l’apport financier initial ».

Interdire la promotion d’instruments financiers

Il est donc cohérent d’interdire la promotion d’instruments financiers hautement spéculatifs qui font déjà l’objet d’interdiction de démarchage.

En conséquence, le projet de loi Sapin 2 aménage l’article L.533-12-1 du Code monétaire et financier en ces termes :

« Les prestataires de services d’investissement ne peuvent adresser directement ou indirectement, par voie électronique, des communications à caractère promotionnel à des clients non-professionnels, notamment des clients potentiels, relatives à la fourniture de services d’investissement portant sur des contrats financiers qui ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé ou un système multilatéral de négociation, relevant de l’une des catégories de contrats définies par le règlement général de l’Autorité des marchés financiers et présentant l’une des caractéristiques suivantes :

  • le risque maximum n’est pas connu au moment de la souscription ;
  • le risque de perte est supérieur au montant de l’apport financier initial ;
  • le risque de perte rapporté aux avantages éventuels correspondants n’est pas raisonnablement compréhensible au regard de la nature particulière du contrat financier proposé ».
Interdiction contrôlé par deux autorités administratives

Le respect de cette interdiction sera contrôlé par deux autorités administratives qui réguleront chacune le domaine qui lui est propre. Ainsi, la régulation sera assurée conjointement par l’Autorité des marchés financiers qui a été désignée comme l’autorité de mise en œuvre de la mesure et l’Autorité de régulation des professionnels de la publicité qui veillera, dans le cadre de ses missions, au bon respect de la mise en œuvre de cette interdiction par les régies publicitaires.

Le Conseil d’état a validé ce mécanisme puisqu’il a estimé que « ces dispositions, certes susceptibles d’affecter le principe constitutionnel de liberté d’entreprendre et, le cas échéant, de porter atteinte, dans son exercice, au droit de propriété, n’instituaient pas une interdiction générale et absolue, dès lors que leur champ d’application était nettement circonscrit » (5).

Les dispositions envisagées devront néanmoins faire l’objet d’une notification auprès de la Commission européenne, conformément à l’article 24, paragraphe 12, de la directive 2014-65-UE. De surcroît, au niveau européen, la directive sur les marchés d’instruments financiers applicable à compter du 3 janvier 2018 permettra à chaque superviseur national d’interdire sur son territoire la commercialisation de produits financiers qu’il juge dangereux (6).

Réduction de la durée de validité du chèque

Parallèlement, le projet de loi Sapin 2 participe également à la protection des consommateurs et des investisseurs en réduisant la durée de validité du chèque à 6 mois (7).

Ce dispositif de protection du consommateur est justifié par la volonté de réduire, notamment l’incertitude liée au délai d’encaissement du chèque.

En effet, la conséquence juridique de l’émission d’un chèque est de transférer immédiatement la provision de l’émetteur au porteur. Dès lors, l’émetteur du chèque doit provisionner son compte à hauteur au moins du montant du chèque émis, au risque d’être sanctionné pénalement pour défaut de provision (8).

Cette mesure résulte des recommandations formulées dans le cadre de la consultation conduite en 2015 qui a permis l’expression des représentants des utilisateurs.

Entrée en vigueur

Le projet de loi Sapin 2 devrait entrer en vigueur le 1er juillet 2017.

Frédéric Forster
Charlotte Le Fiblec
Lexing Droit Télécoms

(1) Projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique. AN, Dossier législatif.
(2) Discours de Michel Sapin devant la commission des lois, des finances, et des affaires économiques le 21-6-2016.
(3) Rapport de l’AMF.
(4) Directive 2014-65-UE concernant les marchés d’instruments financiers du 15-6-2014, art. 24 paragraphe 12.
(5) Avis du Conseil d’état sur un projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.
(6) Directive MIFID II 2016-65-CE.
(7) Modification de l’article L.131-59 du Code monétaire et financier.
(8) Article L.131-78 du Code monétaire et financier, article L.163-2 du Code monétaire et financier.




Loi Evin : dernières actualités jurisprudentielles

Loi Evin : dernières actualités jurisprudentielles Loi Evin – Après une période d’accalmie sur le plan judiciaire, l’actualité se trouve soudain marquée par deux nouvelles décisions relatives à l’application de la loi Evin. La plus récente est un arrêt de la 1ère chambre civile de la Cour de cassation du 3 juillet 2013 (1), qui rejette le pourvoi formé par la SA Ricard à l’encontre de l’arrêt de la Cour d’appel de Paris qui avait jugé illicite la campagne titrant « Un Ricard des rencontres ». Elle fait l’objet d’un commentaire dans notre Blog tendances sous l’intitulé « La publicité intrusive dans le domaine des boissons alcooliques ».

L’autre décision a été prononcée le 23 mai 2013 par le Tribunal de grande instance de Paris (2) et concerne deux annonces publicitaires parues en faveur du champagne de la marque Tsarine dans le journal Le Monde du 28 février 2011, et une communication en relation avec ces annonces sur le site internet de l’annonceur.

Les condamnations

Les promoteurs de cette campagne – l’annonceur, son agence de communication et le support- ont été condamnés à verser à l’ANPAA des dommages et intérêts qui se caractérisent par leur mode de calcul et leur montant. Les dommages et intérêts alloués à l’ANPAA pour la parution unique des deux annonces dans le journal Le Monde s’élèvent à la somme de 15 000 euros, qui correspond au coût de l’espace acquis par l’annonceur auprès du support. L’avertissement est à prendre au sérieux et l’importance du plan média d’une campagne doit donc être dorénavant pris en considération dans l’évaluation des risques encourus dans ce secteur particulier.

Les pages du site Internet ont donné lieu à l’allocation à l’ANPAA d’une somme de 8 000 euros à tire de dommages et intérêts, fixée en considération du fait que cette diffusion, dont la durée n’a pas été précisée, « a touché un public plus ciblé d’amateurs et clients potentiels ayant eux-mêmes pris l’initiative de consulter ce site ».

La campagne

La première des deux annonces presse représentait une bouteille de champagne Tsarine sur un fond neutre, désignée par la mention « Fournisseur Officiel » figurant sous la mention César Académie des Arts et Techniques du Cinéma, illustrée par la statuette remise aux gagnants de ce prix. La seconde annonce représentait également, sur toute sa partie droite, une bouteille de champagne Tsarine et une liste faisant référence aux catégories des nominés au meilleur film, meilleur acteur, etc., au milieu de laquelle apparaissait la mention « meilleur champagne » désignant le produit de l’annonceur.

Le site internet représentait la bouteille de champagne Tsarine accompagnée de la mention « signe extérieur de richesse intérieure » et comportait, sous une rubrique consacrée à l’actualité du cinéma, une invitation à « retrouver les champagnes Tsarine dans les films » en consultant un défilé d’affiches de films.

L’analyse du tribunal

Après avoir rappelé les termes de l’article L 3323-4 du Code de la santé publique, le tribunal a déclaré qu’« il suffit que la publicité mette en valeur une boisson alcoolisée en dépassant le cadre autorisé par la loi Evin et l’article précité, notamment en l’associant à un contexte festif ou à des personnalités valorisantes, pour que l’infraction aux dispositions légales soit constituée ».

L’association d’une marque de champagne à la cérémonie des Césars et aux meilleurs acteurs et personnalités du cinéma a donc été considérée comme un exemple d’infraction à ce texte. Le titre de « fournisseur officiel » de l’Académie des Césars n’a pas suffi à justifier la présentation, pourtant épurée pour l’une et humoristique pour l’autre, de ces annonces sur le fondement de l’article L 3323-4 en cause, qui autorise « les références (…) aux distinctions obtenues ».

Cette autorisation aurait pourtant pu être utilisée pour valider ces annonces, à tout le moins la première, dans la mesure où le texte ne définit pas cette notion de « distinctions obtenues », ce qui permet d’en déduire que la sélection d’une marque de champagne par un organisme constitue une distinction, obtenue au terme d’un appel d’offres.

Ces annonces ne comportaient par ailleurs aucune référence à des personnalités déterminées et leur présentation était d’une sobriété qui contraste avec les fastes inhérents au monde du cinéma, tels qu’ils sont déployés lors des cérémonies annuelles de remises de prix.

Ces considérations auraient pu, à tout le moins, dissuader l’ANPAA d’engager des poursuites judiciaires à raison de ces annonces, mais le fait qu’elles n’ont pas eu cet effet démontre l’importance que représentent pour elle les associations d’idées entre les boissons alcooliques et les univers dominés par des personnalités, même si elles ne sont ni dénommées, ni représentées.

Il est vrai que l’association de certaines marques d’alcool particulièrement prisées par un jeune public à des sportifs de haut niveau dénommés et mis en scène sur des sites internet dédiés à l‘opération n’a pas été critiquée, ce qui est surprenant, au vu des principes invoqués au soutien des actions judiciaires engagées à l’encontre de producteurs de vins français.

Ces principes doivent néanmoins être pris en considération, quitte à les combattre quand ils vont au-delà des exigences du législateur.

Tel est, à notre sens, le cas lorsque l’ANPAA déclare que « les seules distinctions officielles du champagne Tsarine sont énumérées sur son site à la rubrique « actualités et récompenses » et consistent en étoiles et médailles décernées par un guide des vins et lors de concours ».

Il convient en effet d’observer que l’article L 3323-4 ne réduit pas les « distinctions obtenues » à celles qui sont délivrées par la profession, pas plus qu’il ne définit la notion de « profession » ou les personnes qui sont aptes à délivrer ces « distinctions ».

Tout débat sur ce point n’est donc pas clôt et il serait utile de le poursuivre devant la Cour d’appel de Paris, en lui posant clairement la question du bien fondé d’un jugement reposant sur une interprétation d’une notion, en l’occurrence celle de « distinctions obtenues », visée dans un texte de loi qui ne prévoit aucune disposition visant à la restreindre à des hypothèses clairement déterminées. La réponse à cette question conditionne l’appréciation de la légalité des autres éléments de ces annonces, puisqu’ils illustrent la référence à la distinction obtenue par le champagne de la marque Tsarine et son producteur.

Les suites possibles de cette procédure doivent donc être suivies avec attention.

Alain Bensoussan Avocats
Lexing Droit des médias

(1) Cass. 1e civ. n° 12-22633, 3-7-2013.
(2) TGI Paris 23-5-2013




La publicité intrusive dans le domaine des boissons alcooliques

publicité intrusiveLa Cour de cassation a statué, le 3 juillet 2013, dans l’affaire concernant la campagne Ricard titrant « un Ricard des rencontres » (1). Elle a confirmé l’arrêt d’appel (2), qui avait ordonné le retrait et la suppression des applications Ricard 3 D et Ricard Mix, sur tout support, de la mention « Un Ricard, des rencontres », avec ses illustrations des affiches, et du film basé sur ce thème des rencontres. Les motifs de cette décision concernent, pour partie, le contenu de cette campagne et, pour l’autre partie, le mode de diffusion de ses applications.

Rappelons que cette campagne, lancée en juin 2011, comportait un film et quatre affiches ayant en commun de représenter une bouteille de Ricard, et le slogan « Un Ricard, des rencontres », diffusés sur Internet, dans la presse et à la radio, ainsi que des applications gratuites intitulées Ricard 3D et Ricard Mix Codes. Chacun des visuels était de la couleur du résultat de la rencontre du Ricard avec de l’eau, de la glace, de la grenadine, et de la menthe, et chacun de ces éléments étaient symbolisé par un chiffre précédé du signe #.

Le contenu de la campagne

Il a été confirmé, sans grande surprise, que le slogan renvoie les consommateurs « non à un mélange d’ingrédients, ou à un cocktail, mais au rapprochement entre personnes, associant la boisson alcoolique avec la possibilité de nouer des relations inattendues et fortuites » et constitue ainsi « une incitation directe à consommer du Ricard dans le but de vivre des moments de convivialité ».

Le sigle #, suivi d’un chiffre correspondant à un ingrédient, a été considéré comme ayant finalité pour d’attirer l’attention du consommateur « et plus particulièrement du consommateur jeune, sensible aux nouvelles technologies ». La Cour de cassation en a déduit que ces éléments sont « étrangers aux seules indications énumérées par l’article L 3323-4 du code de la santé publique », et que les mesures de retrait et d’interdiction prises par la Cour d’appel de Paris étaient donc légalement justifiées.

Le cadre Légal des applications Ricard Mix et Ricard Mix Codes

La loi du 21 juillet 2009 a ajouté à l’article L 3323-2 du Code de la santé publique un paragraphe qui autorise la publicité des boissons alcooliques :

    « Sur les services de communication en ligne à l’exclusion de ceux qui, par leur caractère, leur présentation ou leur objet, apparaissent comme étant principalement destinés à la jeunesse, ainsi que ceux édités par des associations, sociétés et fédérations sportives ou des ligues professionnelles au sens du code du sport, sous réserve que la propagande ou la publicité ne soit ni intrusive, ni interstitielle. »

La loi du 21 juin 2004, dite LCEN, précise qu’ « On entend par communication au public en ligne toute transmission, sur demande individuelle, de données numériques n’ayant pas un caractère de correspondance privée par un procédé de communication électronique permettant l’échange réciproque d’informations entre l’émetteur et le récepteur. ».

S’agit-il d’un service de communication en ligne ?

L’application mobile téléchargeable Ricard Mix Codes sur iPhone, par les titulaires d’un compte iTunes, à partir d’un lien vers l’App store de ce site, consistait à récupérer les Ricard Mix Codes permettant d’accéder aux recettes de cocktails proposées par la marque sous l’appellation Mix Ricard.

L’inscription devait avoir lieu par le compte Facebook des utilisateurs, qui devaient scanner différents éléments, tels que le code-barres d’une bouteille de Ricard, le logo Ricard, les visuels de la campagne « Un Ricard des rencontres » pour récupérer ces Mix Codes et constituer leur galerie de Mix Ricard.

Il était proposé aux utilisateurs de l’application, qui avaient accédé à un Mix Code et à la recette correspondante, de le partager sur leur mur Facebook, ce qui avait pour effet, en cas de réponse positive, de faire apparaître sur leur mur un message du type « J’ai découvert la Rencontre # 20 ATOMIC RICARD .Vous aussi récupérez les Ricard Mix avec l’application Ricard Mix Codes. Disponible sur l’App store. ».

L’ANPAA soutenait que cette application n’est pas un « service de communication en ligne », dès lors que son fonctionnement ne nécessite pas une connexion Internet, ce qui était contesté par la société Ricard et son agence de communication digitale.

L’attestation stipulant que « l’application Ricard Mix Codes est disponible uniquement pour les mobiles iPhone et ne fonctionne que par le biais d’une connexion Internet » a prévalu sur les arguments et le rapport d’expertise non contradictoire fourni par l’ANPAA.

S’agit-il d’une publicité principalement destinée à la jeunesse ?

La société Ricard a démontré que l’application en cause n’était pas principalement destinée à la jeunesse, en produisant aux débats une étude datée du 16 février 2010, dont il résulte que « les possesseurs d’iPhone sont constitués à 64% d’hommes âgés de 25 à 44 ans». Elle a produit devant la Cour d’appel une autre étude, dont il résulte « qu’en France, au moins 58% des utilisateurs de Facebook sont âgés de 25 ans ou plus ».

S’agit-il d’une publicité intrusive ?

Le débat sur le caractère intrusif de la publicité diffusée au travers de cette application a été le dernier, et s’est soldé par une nouvelle victoire de l’ANPAA. Le juge des référés avait déjà retenu, dans son ordonnance du 5 août 2011, « que le fait de passer par le réseau social Facebook ne constitue pas seulement un service de communication en ligne, mais amène la société Ricard à faire de la publicité de manière intrusive, puisque l’intégralité des informations publiées sur Facebook, à l’exception du profil, peut être consultée » (3).

Une telle motivation n’était pas particulièrement convaincante, en raison de l’incompatibilité qui existe entre la possibilité de consulter une publicité et le caractère intrusif de cette même publicité qui doit, par hypothèse, être imposée aux internautes de manière brutale, intempestive et incontournable. La Cour d’appel a confirmé le caractère intrusif du mode de publicité en cause, en distinguant l’application Ricard Mix Codes de l’application Ricard 3D.

S’agissant de l’application Ricard Mix Codes, la Cour a considéré que le texte du message envoyé par l’annonceur sur le mur Facebook de tout utilisateur de l’application ayant accepté de « partager avec son réseau d’amis Facebook » le résultat de ses recherches, « apparaît de manière inopinée et systématique » et revêt en conséquence un caractère intrusif.

L’autorisation de publication de ce message donnée à l’annonceur par l’utilisateur de l’application a été jugée inopérante, dans la mesure où l’utilisateur n’en maitrise pas le contenu, ce dont la Cour a déduit « que ces messages, à caractère intempestif, ne sauraient être assimilés à des correspondances privées ».

L’application Ricard 3D, également téléchargeable sur iPhone, mais sans passer par le compte Facebook de l’utilisateur, permet de visionner une bouteille de Ricard en 3D. Cette application a été jugée conforme aux dispositions précitées de l’article L 3323-2 du Code de la santé publique, mais son contenu a en revanche été jugé contraire à celles de l’article L 3323-4 de ce même code, sur la base d’une motivation en deux parties d’une grande sévérité.

Le premier motif tient au fait que la possibilité offerte par cette application de visionner une bouteille de Ricard en relief constitue une « présentation attractive, utilisant une forme d’image très en vogue, visant à promouvoir cette boisson alcoolique(…) ». Le second motif repose sur l’absence de message sanitaire accompagnant cette représentation.

La représentation du produit sous une forme esthétiquement attractive, sans commentaire d’aucune sorte, suffit donc à enfreindre les dispositions de l’article L 3323-4 du Code de la santé publique, selon la Cour d’appel de Paris.

Ce texte autorise pourtant la publicité en faveur des boissons alcooliques, ce qu’il convient de rappeler inlassablement, du fait de décisions de ce type qui déclarent illicites des publicités qui se limitent à montrer le produit sous son conditionnement d’une manière agréable plutôt que l’inverse, conformément au but poursuivi par toute publicité.

Cette application particulière n’a pas été évoquée devant la Cour de cassation.

L’application Ricard Mix Codes selon la Cour de cassation

Le raisonnement adopté par la Cour d’appel de Paris au sujet de cette application a été reprise mot pour mot par la Cour de cassation. Elle a précisé que la Cour d’appel a « caractérisé en quoi le fait que ce message soit relayé par l’intervention d’un internaute à l’intention de son « réseau d’amis » ne lui faisait pas perdre son caractère publicitaire, » et a de ce fait appliqué à juste titre les dispositions des articles L 3323-2 et suivants du Code de la santé publique. ».

Cet arrêt approuve donc un raisonnement qui utilise un critère de détermination de la notion de publicité intrusive qui laisse perplexe, puisqu’il est extérieur au mode de diffusion de la publicité considérée et à la manière dont elle apparaît sur les écrans d’ordinateurs, de tablettes ou de smartphones.

Ce critère repose en effet exclusivement sur le fait que le contenu de cette publicité est unilatéralement décidé par l’annonceur, ce dont il est déduit que l’accord donné par l’utilisateur pour sa publication sur son mur Facebook ne peut pas valoir accord de diffusion et transformer ce message publicitaire en correspondance privée.

Le caractère intrusif de cette publicité provient donc du fait que sa diffusion n’a pas été autorisée par la personne qui détient des droits sur l’espace utilisé pour sa diffusion.

Cette interprétation de la notion de publicité intrusive ne tient aucun compte de la cible à laquelle ladite publicité est destinée, alors qu’elle devrait occuper la première place, surtout lorsque son interdiction est prévue dans un texte de prévention et de lutte contre l’alcoolisme. Elle présente également l’inconvénient de dénier un peu rapidement toute valeur à l’autorisation de publication donnée à l’annonceur par l’utilisateur de l’application Ricard Mix Codes.

Si l’utilisateur ne connait pas le contenu précis du message dont il autorise la publication sur son mur Facebook, il en connait l’origine, le thème et le caractère publicitaire, ce qui devrait logiquement conférer une valeur à son autorisation de publication.

Le caractère intrusif d’un message publicitaire publié dans ces conditions est donc tout à fait discutable, puisque même en oubliant la cible à laquelle elle s’adresse, comme le font les trois juridictions saisies de cette affaire, sa présence sur le mur Facebook des utilisateurs de l’application Ricard Mix Code ne résulte pas d’une décision unilatérale de l’annonceur.

Le message type devant être publié devra en conséquence être dorénavant porté à la connaissance des utilisateurs d’applications passant par Facebook au moment où ils seront invités à partager ou non un contenu avec leurs amis.

Lexing Droit des médias

(1) Cass. 1e civ. n° 12-22633, 3-7-2013.
(2) CA Paris, pôle 1, 2e ch., 23-5-2012.
(3) Ord Réf. 5-8-2011.