Pratiques restrictives de concurrence : refonte des dispositions

pratiques restrictives de concurrenceLe titre IV du Code de commerce relatif à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et aux pratiques prohibées a été refondu par l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 (1).

Les deux apports majeurs de l’ordonnance consistent dans une :

  • simplification de la liste des pratiques restrictives de concurrence ;
  • l’indication d’une durée suffisante de préavis dans l’hypothèse d’une rupture des relations non justifiées par une inexécution contractuelle de l’une des parties ou un cas de force majeure.

Simplification des pratiques restrictives de concurrence

L’article L.442-6 du Code de commerce (avant l’ordonnance n° 2019-359) listait treize pratiques considérées comme restrictives de concurrence et notamment :

  • le fait d’obtenir ou de tenter d’obtenir d’un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu ;
  • de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ;
  • d’obtenir ou tenter d’obtenir un avantage, condition préalable à la passation de commandes, sans l’assortir d’un engagement écrit sur un volume d’achat proportionné et, le cas échéant, d’un service demandé par le fournisseur et ayant fait l’objet d’un accord écrit ;
  • d’obtenir ou tenter d’obtenir, sous la menace d’une rupture brutale totale ou partielle des relations commerciales, des conditions manifestement abusives concernant les prix, les délais de paiement, les modalités de vente ou les services, ne relevant pas des obligations d’achat et de vente ;
  • de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels ;
  • de soumettre ou tenter de soumettre un partenaire commercial à des pénalités pour retard de livraison en cas de force majeure.

Cet article est désormais remplacé par l’article L.442-1 qui se limite à trois pratiques restrictives de concurrence engageant la responsabilité de leur auteur et l’obligeant à réparer le préjudice induit. Ces pratiques sont les suivantes :

  • obtenir ou tenter d’obtenir de l’autre partie un avantage ne correspondant à aucune contrepartie ou manifestement disproportionné au regard de la valeur de la contrepartie consentie ;
  • soumettre ou tenter de soumettre l’autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ;
  • rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, en l’absence d’un préavis écrit qui tienne compte notamment de la durée de la relation commerciale, en référence aux usages du commerce ou aux accords interprofessionnels.

Pourquoi une telle simplification ?

Elle se justifie par deux éléments :

  • le premier, la jurisprudence atteste que ces trois pratiques sont celles qui sont le plus souvent reprochées dans le cadre du contentieux des relations commerciales ;
  • le second, les trois pratiques retenues et listées sont suffisamment « larges » pour intégrer les dix autres pratiques qui ne sont plus expressément libellées dans les dispositions du Code de commerce.

Durée de préavis en cas de rupture brutale des relations commerciales établies

Le second apport majeur de l’ordonnance du 24 avril 2019 réside dans l’indication d’une durée plafonnée de préavis dans l’hypothèse d’une rupture des relations commerciales établies.

Précisons que la notion de rupture brutale des relations commerciales établies ne s’applique pas dans le cadre de ruptures justifiées par l’inexécution par l’autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure. Dans ces circonstances, il est possible de résilier le contrat sans préavis, sous réserve d’être en mesure de justifier soit de l’inexécution, soit de la force majeure.

Ainsi, les nouvelles dispositions précisent qu’en cas de litige entre les parties sur la durée de préavis, la responsabilité de l’auteur de la rupture ne peut être engagée du chef d’une durée insuffisante dès lors qu’il a respecté un préavis de dix-huit mois.

La question de la suffisance de la durée du préavis est une question centrale qui a donné lieu à un important contentieux judiciaire. Ces nouvelles dispositions visent à clarifier et simplifier la situation.

Toutefois, une telle durée, si elle est « sécurisée » juridiquement, reste longue dans la pratique.

Préalablement à ces dispositions, la jurisprudence avait mis en place un calcul fondé sur l’équation suivante : un mois de préavis par année d’ancienneté.

Sur la base de cette équation, l’application des nouvelles dispositions équivaudrait à une relation commerciale de dix-huit années, ce qui ne correspond pas nécessairement à la durée des relations commerciales ayant abouti à un contentieux judiciaire.

Il est certain que la jurisprudence à venir nous donnera de précieux outils d’interprétation de ces nouvelles dispositions.

Eve Renaud-Chouraqui
Lexing Concurrence Propriété intellectuelle Contentieux

(1) Ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 portant refonte du titre IV du livre IV du code de commerce relatif à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et aux autres pratiques prohibées.




Vente en ligne et vente en magasin de jouets : un seul marché

un seul marchéL’Autorité de la concurrence a considéré, pour la première fois, que les marchés de la vente en ligne et en magasin des jouets constituaient un seul marché

Le marché pertinent est l’espace de marché dans lequel un produit et/ou une marque est en concurrence avec d’autres produits et/ou marques que le consommateur juge substituables.

La décision Fnac / Darty

En 2016, l’Autorité de la concurrence avait pour la première fois analysé le marché de la vente en ligne et celui de la vente en magasin, comme un seul marché.

En l’espèce, il s’agissait du secteur de la distribution des téléviseurs et produits électro domestiques. Dans le cadre du rachat de la société Darty par la société Fnac, l’Autorité de la concurrence avait estimé que le marché de la vente en ligne et celui de la vente en magasin ne se différenciait plus, de sorte que le comportement des acteurs n’était pas à différencier.

De plus, il a été constaté que la concurrence jouait de façon transversale sur la vente en magasin et celle en ligne (1).

La décision Luderix International / Jellej Jouets

En octobre 2018, le Tribunal de commerce d’Evry a accepté l’acquisition de Luderix International (Picwic) par la société française Jellej Jouets, du groupe Toys’R’Us, et l’indivision résultant de la succession de Monsieur Stéphane M.

Le 22 novembre 2018, la société Jellej Jouet notifie ce projet de prise de contrôle à l’Autorité de la concurrence.

Le 17 avril 2019, l’Autorité de la concurrence analyse, pour la première fois, le marché de la vente en ligne et celui de la vente en magasin dans le secteur de la distribution de jouets comme un seul marché (2).

La vente en ligne et la vente en magasin considérées comme appartenant au même marché pertinent

En effet, l’Autorité de la concurrence considère que les caractéristiques du marché impliquent de considérer le marché de la vente en ligne de jouets et le marché de la vente en points de vente physique comme appartenant au même marché pertinent. Ceci découlerait du fait que le marché de la vente en ligne, notamment par l’apparition d’acteurs tels que Amazon ou Cdiscount, ont pris une importance telle que le marché pertinent intègre les deux types de vente.

Les critères pris en compte

Les critères pris en compte dans le cadre des deux décisions précitées ont été les suivants :

  • le taux de pénétration des ventes sur le marché en cause ;
  • l’adoption par les acteurs d’une organisation interne au travers de plusieurs canaux ;
  • la mise en place d’une stratégie commerciale et tarifaire tenant compte de l’analogie des gammes de produits et services offerts ;
  • l’uniformisation tarifaire croissante au sein des différents canaux de distribution.

Cette décision entérine l’accord donné par le Tribunal de commerce d’Evry et permet la mise en œuvre de l’acquisition.

Eve Renaud-Chouraqui
Sarah Rosenbach
Lexing Concurrence Propriété industrielle contentieux

(1) Autorité de la concurrence, Décision n° 18-DCC-131 du 3 août 2018 relative à la prise de contrôle exclusif par la société Boulanger de deux fonds de commerce exploités sous l’enseigne Darty.
(2) Autorité de la concurrence, Décision n° 19-DCC-65 du 17 avril 2019 relative à la prise de contrôle conjoint de la société Luderix International par la société Jellej Jouets et l’indivision résultant de la succession de M. Stéphane M.




Le marché de la vente événementielle en ligne est-il pertinent ?

vente événementielleSelon la Cour de cassation, le marché de la vente événementielle en ligne ne constitue pas un marché pertinent au sens du droit de la concurrence.

En effet, par un arrêt du 6 décembre 2017 (1), la Cour de cassation a confirmé l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 12 mai 2016 (2) selon lequel la société Vente-Privée ne se trouve pas dans une situation de position dominante.

Contexte

Le litige opposait la société Brandalley à la société Vente-Privée, toutes deux spécialisées dans la vente événementielle en ligne.

Plus précisément, la société Brandalley reprochait à la société Vente-Privée d’imposer aux grandes marques de distribution une clause d’exclusivité leur interdisant de proposer les stocks invendus à leurs concurrents.

Rappel du cadre légal

Conformément aux dispositions de l’article L. 420-2 du code de commerce et 102 du Traité pour le Fonctionnement de l’Union Européenne, pour démontrer l’existence d’un abus de position dominante il convient d’établir l’existence des éléments suivants :

  • un marché pertinent dont les produits et services ne sont pas substituables par d’autres produits ou services ;
  • l’existence d’une position dominante sur ce marché par l’acteur en question ;
  • l’existence d’un abus de cette position dominante.

Faits et procédure

C’est dans ce contexte que la société Brandalley a saisi l’Autorité de la concurrence, estimant en premier lieu que le marché de la vente évènementielle en ligne constituait un marché pertinent, sur lequel Vente-Privée abuserait d’une position dominante, dans la mesure où celui-ci se distinguait des autres marchés par plusieurs spécificités :

  • un niveau de prix très attractif ;
  • le caractère confidentiel de la vente ;
  • une logique d’achats d’impulsion du consommateur ;
  • un positionnement de haut de gamme ;
  • un stock de produit plus large.

Or, dans sa décision du 28 novembre 2014 (3), l’Autorité de la concurrence a estimé que sur l’ensemble de ces points, la condition de l’absence de substituabilité n’était pas établie dans la mesure où :

  • certains de ces critères n’étaient en réalité pas établis : notamment le caractère confidentiel de la vente événementielle en ligne – dans la mesure où le site compte des millions d’utilisateurs -, et la logique d’achats d’impulsion – dans la mesure où des études permettaient d’établir que la grande majorité des utilisateurs ne procédaient pas à de l’achat impulsif mais que l’achat impliquait le plus souvent une recherche comparative en amont ;
  • ces critères permettant de caractériser ce marché pouvaient également s’appliquer pour un grand nombre d’autres acteurs : les enseignes physiques de vente privée, les entreprises de destockage de produits haut de gamme, certains sites de e-commerce etc. Ainsi, les sites d’évènementiel en ligne se trouvaient en concurrence avec d’autres canaux de distribution et ne pouvaient donc constituer, à eux seuls, un marché pertinent puisque ces canaux concurrents constituaient des services substituables.

Elle a donc estimé que :

« l’existence d’un marché de la vente événementielle en ligne tel que délimité dans la notification des griefs et pour la période visée (2005-2011) n’est pas établie ».

La société Brandalley, accompagnée de la société Showroomprivée qui s’était jointe à l’instance, a alors interjeté appel de cette décision, considérant que l’autorité de la concurrence avait manqué à son obligation de déterminer l’existence d’un marché pertinent, alors que celui-ci existait bel et bien en pratique.

Dans son arrêt du 12 mai 2016 , la cour d’appel de Paris a rejeté les demandés de Brandalley, affirmant que l’Autorité de la concurrence avait bien respecté cette obligation et s’est ensuite alignée sur sa position en estimant que l’existence d’un marché pertinent n’était pas caractérisée .

La Cour d’appel apporte par ailleurs d’utiles précisions concernant l’argument de Brandalley selon lequel « les canaux de distribution physique et les canaux de distribution en ligne ne sont pas suffisamment substituables ».

La Cour d’appel se réfère en effet à une décision de l’Autorité de la concurrence de 2009 (4), citée par Brandalley affirmant qu’en matière de services d’agence de voyage, les services en ligne étaient substituables à ceux proposés par les agences traditionnelles.

Ce point est particulièrement important puisqu’il permet à la Cour d’appel de s’approprier l’analyse de l’Autorité de la concurrence pour rappeler qu’il n’est pas possible d’affirmer que :

« les canaux de distribution physiques et les canaux de distribution en ligne constitueraient par principe et dans tous les cas des marchés distincts portant sur des produits ou services non substituables entre eux ».

La décision de la Cour de cassation

Un pourvoi en cassation a alors été formé devant la Cour de cassation qui a estimé que l’analyse proposée par l’Autorité de la concurrence et la Cour d’appel étaient fondées et que les arguments avancés par le demandeur ne permettaient pas d’identifier un marché pertinent :

« l’Autorité a, à juste titre, considéré que plusieurs des éléments de différenciation du marché de la vente événementielle en ligne et des autres canaux de distribution d’invendus, identifiés par les services d’instruction, tels le niveau “attractif” des prix, la confidentialité de la vente, le positionnement haut de gamme, l’importance du stock, n’étaient pas spécifiques à la vente événementielle en ligne, puisqu’ils se retrouvaient aussi dans les autres canaux de distribution d’invendus, tandis que d’autres, telle la logique d’achat d’impulsion, devaient être relativisés et en déduit que ces éléments de segmentation ne suffisent pas à identifier un marché pertinent ».

Concernant l’argument de l’absence de substituabilité entre les sites de ventes évènementiel en ligne et les autres canaux de distribution liée au fait que seuls ces derniers supportaient les contraintes logistiques de la vente physique, la Cour de cassation a considéré que :

« ce constat pouvait être fait pour tous les canaux de vente en ligne, lesquels supportaient, par ailleurs, la charge d’importants investissements spécifiques, notamment informatiques, ce dont elle a pu en déduire qu’il ne traduisait pas une absence de substituabilité de l’offre telle qu’elle délimiterait un marché pertinent. »

Cette série de décisions a également permis à la Cour de cassation de se prononcer sur l’impact de l’écoulement du temps en matière d’analyse de marché.

En effet, la Cour de cassation a approuvé le raisonnement de l’arrêt d’appel, qui reprenait la position de l’Autorité de la concurrence, qui considérait que :

« c’est à juste titre que l’Autorité a constaté que l’analyse de la substituabilité du côté de la demande, pour la période visée par le grief, indispensable à la détermination du marché pertinent, n’était plus concevable, dès la date de sa décision, dans la mesure où la perception contemporaine qu’ont les acteurs du marché sur les possibilités de substitution qui leur étaient offertes ou qu’ils considéraient comme telles, près d’une décennie plus tôt, ne pourrait être considérée comme suffisamment fiable ».

Ainsi, lorsqu’un marché a connu des évolutions structurelles majeur de sorte qu’il n’est plus possible de « porter une appréciation rétrospective sur des comportements passés et aujourd’hui différents, des consommateurs », l’Autorité de la concurrence est en droit de considérer que l’analyse du marché n’est plus concevable.

Marie-Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Pierre Guynot de Boismenu
Lexing Contentieux informatique

(1) Cass com 6 décembre 2017 n° 16-19615
(2) CA Paris 12 mai 2016
(3) Décision n° 14-D-18 du 28 novembre 2014
(4) Décision n° 09-D-06 du 5 février 2009




Recours pour les victimes de pratiques anticoncurrentielles

victimes de pratiques anticoncurrentiellesUn nouveau cadre juridique permettant d’indemniser les victimes de pratiques anticoncurrentielles a été mis en place en droit français. Il s’agit de l’ordonnance 2017-303 du 9 mars 2017 et du décret n°2017-305 du 9 mars 2017, qui transposent la directive 2014/104/UE, créent un nouveau cadre juridique visant à protéger les entreprises.

Les recours des victimes de pratiques anticoncurrentielles

L’objectif est double : d’une part, faciliter l’indemnisation des entreprises victimes de pratiques anticoncurrentielles qui subissent un préjudice économique et, d’autre part, renforcer l’effet dissuasif du droit de la concurrence.

Depuis 2014, les entreprises victimes de pratiques anticoncurrentielles peuvent saisir les juridictions nationales compétentes afin de demander le paiement de dommages et intérêts aux personnes sanctionnées pour des pratiques anticoncurrentielles.

Toutefois, cette possibilité reste à l’heure actuelle peu utilisée essentiellement à cause de la difficulté, pour les victimes de pratiques anticoncurrentielles, de démontrer la violation du droit de la concurrence par l’entreprise auteur de la pratique illicite.

Consciente de ces difficultés, l’Union européenne a élaboré ce nouveau cadre juridique, entré en vigueur en France le 11 mars 2017, afin notamment d’aménager les règles de preuve.

Aménagement de la preuve

Afin d’accélérer et de simplifier les actions en paiement de dommages et intérêts, le nouveau cadre juridique aménage les règles de preuve relatives aux infractions au droit de la concurrence.

En effet, l’article L.481-2 du Code de commerce dispose qu’une pratique anticoncurrentielle est présumée établie de manière irréfragable à l’égard de l’entreprise fautive dès lors que son existence est constatée par une décision de l’Autorité de la concurrence.

En conséquence, lorsqu’une entreprise est condamnée pour violation du droit de la concurrence par l’Autorité de la concurrence, le juge est lié par cette décision et ne peut donc pas, sauf preuve contraire, aller à son encontre. Le fait générateur ne pourra pas être remis en question.

En revanche, l’ordonnance indique que les décisions de la Commission européenne ne constituent qu’un moyen de preuve de la pratique, sans pour autant avoir la même force probante que les décisions de l’autorité française.

En France, la preuve d’une pratique anticoncurrentielle sanctionnée par l’Autorité de la concurrence, est donc facilitée par le renversement de la charge de la preuve au détriment de l’entreprise auteur de l’infraction ainsi que par le poids de la preuve, présumée irréfragable, qu’il sera impossible de contredire.

Présomption de non-répercussion des coûts

L’une des défenses communément développée par les entreprises soupçonnées d’avoir commis une pratique anticoncurrentielle consiste à indiquer que la ou les entreprises, victimes de pratiques anticoncurrentielles, n’ont pas, en réalité, subi de préjudice puisqu’elles auraient nécessairement répercuté le surcoût dû à la violation du droit de la concurrence sur leurs propres clients.

En d’autres termes, lorsqu’une entreprise compense le surcoût lié à une violation du droit de la concurrence par une augmentation de ses prix sur le marché, les effets de cette pratique s’annulent.

Pourtant, cette pratique de répercussion des surcoûts est, en réalité, peu fréquente. C’est pourquoi, l’article L.481-4 du Code de commerce prévoit une présomption de non-répercussion des surcoûts par l’acheteur direct ou indirect, sauf preuve contraire apportée par le défendeur.

C’est donc au défendeur de démontrer que l’entreprise ayant subi une pratique anticoncurrentielle a effectivement répercuté totalement ou partiellement les effets de cette pratique sur le marché afin d’en compenser les surcoûts.

Ainsi, en complément d’une simplification de la procédure de recours contre l’entreprise fautive, l’ordonnance renforce également la protection des entreprises victimes par un autre renversement de la charge de la preuve.

La protection du secret des affaires

Les informations nécessaires à l’établissement, par la victime, de la preuve du manquement d’une pratique anticoncurrentielle peuvent être, pour partie, des informations relevant du secret des affaires.

Il est donc essentiel de prévoir un équilibre entre, d’une part, les droits des victimes de pratiques anticoncurrentielles et, d’autre part le respect du secret des affaires des auteurs de la pratique illicite.

Les articles L.483-2 et suivants du Code de commerce mettent en œuvre une procédure permettant au juge de prévoir d’office ou sur demande que les débats aient lieu à huis clos dès lors qu’il est fait état que la communication ou la production d’une pièce porte préjudice au secret des affaires.

En outre, le juge peut déroger au principe du contradictoire en limitant la communication ou la production de pièces qui relèveraient du secret des affaires.

Encadrement des procédures de réparation solidaire

En plus d’aménager les règles de preuve, l’ordonnance aménage également les règles régissant la réparation solidaire des entreprises victimes.

Ainsi, l’ordonnance encadre également les relations entre les auteurs de l’infraction lorsque plusieurs personnes ont concouru à la réalisation d’une pratique anticoncurrentielle.

En effet, les articles L.481-9 et suivants du Code de commerce mettent désormais en place une procédure de réparation solidaire des préjudices.

Toutefois, l’ordonnance limite la portée de cette réparation solidaire lorsqu’elle pourrait mettre en péril des TPE/PME, dont la part de marché est inférieure à 5%. Dans cette hypothèse, ces entreprises devront uniquement réparer le préjudice de leurs contractants directs ou indirects.

De même, afin de ne pas décourager les entreprises effectuant une mesure de clémence, l’ordonnance prévoit que les entreprises utilisant ce mécanisme ne devront réparer le préjudice que de leurs cocontractants directs ou indirects.

Alain Bensoussan Avocats
Lexing Télécoms et droit

(1) Ordonnance 2017-303 du 9-3-2017 relative aux actions en dommages et intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles (JORF du 10-3-2017)
(2) Décret 2017-305 du 9-3-2017 relatif aux actions en dommages et intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles (JORF du 10-3-2017)
(3) Directive 2014/104/UE du Parlement européen et du Conseil du 26-11-2014 relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des États membres et de l’Union européenne (JOUE L 349 du 5-12-2014, p. 1-19)




Une (re)-définition de l’abus de dépendance économique ?

dépendance économiqueLe risque d’un abus de dépendance économique est une arme essentielle pour la partie faible qui négocie un  contrat.

La proposition de loi visant à mieux définir cette notion, sanctionnée par le Code de commerce, au titre des pratiques anticoncurrentielles (C. com art. L. 420-2), toujours en discussion au Parlement, est l’occasion de faire un inventaire des armes dont disposent les partenaires économiques pour se défendre face au comportement déloyal de leurs cocontractants qui abusent de leur rapport de force.

Quand dépendance ne rime plus nécessairement avec économique.

En effet, depuis le 1er octobre 2016 et l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, les victimes de tels comportement semblent disposer d’une nouvelle arme de défense, avec l’entrée dans le Code civil (article 1143) de la notion d’abus d’un état de dépendance (qui n’est pas nécessairement économique), pour caractériser un cas de violence, c’est-à-dire un vice du consentement.

Intérêt de la dépendance économique.

S’agit-il, pour autant, d’une nouvelle arme efficace ? Au sens du Code de commerce, trois conditions doivent être réunies pour qu’il y ait abus de dépendance économique :

  • l’existence d’une situation de dépendance économique ;
  • une exploitation abusive de cette situation ;
  • une affectation réelle ou potentielle du fonctionnement ou de la structure de la concurrence sur le marché.

La notion de dépendance économique n’est pas définie par les textes. La proposition de loi précitée prévoit ainsi de rajouter à l’article L..420-2 du Code de commerce les dispositions suivantes :

« Une situation de dépendance économique est caractérisée, au sens du deuxième alinéa du présent article, dès lors que :
1° D’une part, la rupture des relations commerciales entre le fournisseur et le distributeur risquerait de compromettre le maintien de son activité ;
2° D’autre part, le fournisseur ne dispose pas d’une solution de remplacement auxdites relations commerciales, susceptible d’être mise en œuvre dans un délai raisonnable. »

Ces ajouts sont conformes à la définition retenue par la jurisprudence qui considère qu’« au plan général, la dépendance d’une entreprise (fournisseur ou client) vis-à-vis d’une autre (client ou fournisseur de la première) s’apprécie en déterminant si l’entreprise dont il est allégué qu’elle est dépendante se trouvait dans l’impossibilité de trouver d’autres débouchés ou fournisseurs dans des conditions techniques et économiques comparables » (1).

Démonstration de la dépendance économique.

Dans la pratique, la démonstration de l’existence d’un abus de dépendance économique est difficile à rapporter en raison du caractère cumulatif des conditions à remplir, dont le critère essentiel de l’affectation du fonctionnement de la concurrence, c’est-à-dire une entrave à celle-ci.

Dans une décision de 2007, l’Autorité de la concurrence a elle-même admis que les cas de condamnation étaient « fort peu nombreux » (2).

A cet égard, la proposition de loi ne semble pas être en mesure de palier cette difficulté. En effet, la modification prévue, à ce titre, consiste à insérer après le mot « affecter », les mots « , à court ou moyen terme, ».

De ce point de vue, une (re)-définition de l’abus de dépendance économique paraissait donc comme nécessaire. Mais celle-ci devait-elle être prévue par le Code civil ?

Champ d’application de la dépendance économique.

Le nouvel article 1143 dudit Code dispose que :

« Il y a également violence lorsqu’une partie, abusant de l’état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif ».

Cette définition est ainsi largement inspirée de celle issue du Code de commerce, sans pour autant s’inscrire dans les seuls rapports B to B et surtout sans avoir à démontrer, pour caractériser l’abus, une entrave à la concurrence.

Portée du déséquilibre significatif.

Toutefois, avant l’introduction de l’article 1143 du Code civil, la victime de telles pratiques disposait déjà d’une arme de substitution à l’abus de dépendance économique, en saisissant les juridictions judiciaires, sur le fondement du déséquilibre significatif des relations contractuelles, prohibé par l’article L. 442-6, I, 1°, du Code de commerce et caractérisé par le fait :

« d’obtenir ou de tenter d’obtenir d’un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu (…) ».

La démonstration de ce comportement revient donc à démontrer un abus de dépendance (économique), et ainsi obtenir des dommage et intérêts, sans avoir, là non plus, à faire la démonstration d’une affectation de la concurrence.

A noter que l’ordonnance précitée a également introduit un nouvel article 1171 au Code civil qui dispose que « dans un contrat d’adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite. (..) ».

De même, dans les rapports B to C, le nouvel article L.212-1 du Code de la consommation prévoit que « (…) sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ».

Dans ces conditions, l’introduction de la notion d’abus de dépendance dans le Code civil présente-t-elle un réel intérêt ?

Intérêt de l’abus de l’état de dépendance.

En l’absence de réelle (re)-définition de la dépendance (économique ou non), les nouvelles dispositions du Code civil pourront certainement, à l’avenir, permettre à une victime (professionnelle ou non) de pratiques contractuelles déloyales fondées sur le rapport de force que lui impose son cocontractant, de demander :

  • des dommages et intérêts, sur le fondement du déséquilibre significatif, dans les rapports B to B (C. com art. L. 442-6) ; ou,
  • la nullité de la clause à l’origine du déséquilibre, sous réserve que ce déséquilibre ne porte « ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation » (C. conso art. L.212-1 dans les rapports B to C et C. civ art 1171 dans tous les autres rapports) ; étant précisé que, dans les rapports B to B, cette nullité ne peut être demandée que par le ministre chargé de l’Economie et le ministère public, et non la victime elle-même (C.com art. L. 442-6, III) ; ou
  • la nullité pure et simple du contrat étant précisé que,
    • (i) dans les rapports B to B, cette nullité ne peut, là encore, être demandée que par le ministre chargé de l’Economie et le ministère public, et non la victime elle-même (C. com art. L. 442-6, III) et
    • (ii), dans les rapports B to C, la nullité de l’entier contrat ne peut être obtenue que si les autres clauses que celles jugées abusives peuvent subsister sans lesdites clauses abusives (C. conso art. L.212-1).

Reste à savoir si le juge estimera cette combinaison de ces textes possible et compatible avec le principe général suivant lequel les règles spéciales dérogent aux règles générales.

Pierre-Yves Fagot
Carine Dos Santos
Lexing Droit de l’entreprise

(1) Cass. com. 9-4-2002, n°00-13921 ; Cass. com., 10-12-1996, n°95-20931 ; Cass. com., 3-3-2004 n°02-14529.
(2) Cons. de la concurrence, décision 07-D-18 du 16-5-2007 relative à des pratiques mises en œuvre sur le secteur du cidre et des pommes à cidre, pt 30.




Apple suspecté de pratiques restrictives de concurrence

Apple suspecté de pratiques restrictives de concurrenceSelon le ministère de l’Economie et des Finances, les contrats d’Apple sont des pratiques restrictives de concurrence.

Apple avait déjà été condamnée pour ses contrats de vente et de distribution d’iPhone 3 auprès d’Orange.

Cette fois ci, c’est dans le prolongement d’une enquête lancée en 2013 par le ministère chargé de l’Economie, que les contrats proposés actuellement par Apple aux opérateurs ont été considérés comme contenant des dispositions caractérisant l’existence de pratiques restrictives de concurrence, contraires à l’article L.442-6 du Code de commerce.

Les pratiques restrictives de concurrence que le Code de commerce vient réprimer peuvent consister, par exemple, à accorder à un acteur économique des avantages significatifs ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou à lui consentir des avantages manifestement disproportionnés comme la participation, non justifiée par un intérêt commun, au financement d’une opération d’animation commerciale.

Constitue aussi un comportement réprimé au titre des pratiques restrictives de concurrence le fait de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.

Peuvent également être sanctionnés en tant que pratiques restrictives de concurrence :

  • la rupture brutale de relations commerciales établies ou la menace de rupture brutale de ces relations ;
  • la soumission d’un partenaire commercial à des conditions de règlement ne respectant pas le plafond légal de 45 jours fin de mois ou de 60 jours date de facture ;
  • le refus ou le retour de marchandises ou la déduction d’office de pénalités du montant de la facture.

A la demande du ministère chargé de l’économie, les contrats de vente de téléphones mobiles, conclus par Apple avec les quatre opérateurs français, ont ainsi été passés au crible par les agents de la DGCCRF qui y ont détecté dix clauses contraires aux dispositions précitées et qui :

  • obligent les opérateurs à commander un volume minimal sur 3 ans ;
  • interdisent aux opérateurs de décider de leur propre politique commerciale de vente de ces téléphones ;
  • contraignent les opérateurs à abonder un fonds de participation publicitaire sans pouvoir décider de l’affectation des sommes versées ;
  • font supporter aux opérateurs les frais de mise en avant des iPhone, en leur faisant supporter le versement d’un montant minimal à ce titre ;
  • autorisent Apple à utiliser librement les marques des opérateurs alors que la réciproque n’est pas vraie ;
  • imposent aux opérateurs de respecter des conditions de commande extrêmement strictes alors qu’Apple n’est tenue d’aucune obligation au titre des conditions de livraison ;
  • font participer les opérateurs aux frais de réparation des mobiles ;
  • autorisent Apple à résilier unilatéralement le contrat, et ce, sans préavis ;
  • permettent à Apple d’utiliser librement les brevets éventuellement détenus par les opérateurs ;
  • font bénéficier Apple des conditions plus favorables, ou au moins aussi favorables, que celles dont bénéficieraient les constructeurs concurrents.

Le ministre chargé de l’économie peut, en fonction des constatations faites à sa demande par la DGCRRF, assigner une entreprise à l’initiative des telles pratiques restrictives de concurrence devant le tribunal de commerce.

Il peut, notamment, demander au juge :

  • d’ordonner la cessation des pratiques ;
  • le prononcé de la nullité des clauses ou contrats ;
  • le remboursement des sommes indûment perçues ;
  • la réparation des préjudices,

ainsi que le prononcé d’une amende civile de deux millions d’euros, pouvant être portée au triple des sommes indûment perçues.

Au regard du nombre de pratiques restrictives de concurrence constatées, le ministre aurait réclamé au tribunal de commerce de Paris qu’Apple soit condamnée à verser une somme de 8 millions d’euros au titre de l’amende civile prévue par les textes, ainsi qu’à indemniser les quatre opérateurs mobiles français à hauteur, respectivement, de 14 millions d’euros au bénéfice de SFR, de 11,6 million d’euros pour Orange, de 6,7 millions d’euros pour Bouygues Télécom et, enfin, de 8,2 millions d’euros pour Free.

Frédéric Forster
Lexing Droit Télécoms




Marchés pertinents de produits et de services télécoms

Marchés pertinents de produits et de services télécomsMarchés pertinents – Le marché « entreprises » utilisatrices de services de télécoms a des spécificités en termes de produits, de dynamique et de réglementation.

Des questions techniques sont à étudier, en particulier pour garantir la qualité de service sur un réseau utilisé par de multiples opérateurs télécoms et pour produire des offres de haut et très haut débit répondant aux besoins spécifiques de ces entreprises utilisatrices.

La difficulté tient au fait que, sur le marché « entreprises », la part de marché des opérateurs alternatifs est structurellement inférieure à celle du marché grand public. Ainsi, outre des exigences liées notamment à la qualité de service, qui les distinguent des offres résidentielles (grand public) de haut et très haut débit, les offres de gros de haut et très haut débit de la société Orange utilisées par les opérateurs de détail à destination des entreprises utilisatrices (DSL-E, CE2O, C2E, CELAN, etc.) font l’objet d’une réglementation spécifique.

Néanmoins, ce marché se structurant, la Commission européenne a décidé que la réglementation sectorielle applicable en termes de régulation « ex ante » de certains marchés prédéterminés par elle, devait passer de 7 marchés de gros à 4 marchés (1).

Evolution des offres dédiées aux entreprises utilisatrices. Dans sa nouvelle recommandation portant sur les marchés pertinents publiée le 9 octobre 2014 (2), la Commission européenne a ainsi créé un marché des « accès de haute qualité » (dit « marché 4 ») afin d’accompagner l’évolution technologique des offres spécifiques de haut et très haut débit des opérateurs télécom destinées à leur clientèle d’entreprises utilisatrices.

La Commission s’est ainsi attachée à regrouper les produits de gros activés comportant des garanties de qualité de service (3), qui correspondent à des besoins spécifiques de la clientèle non résidentielle utilisatrices de services de télécoms.

Plus précisément, la réglementation du nouveau marché 4 est dédiée, notamment, aux services de capacité et à l’articulation (technique, économique et réglementaire) entre boucles locales optiques mutualisées (BLOM) (4) et boucles locales optiques dédiées (BLOD) (5).

Les nouvelles évolutions spécifiques aux marchés « entreprises » concerneront notamment :

  • la déréglementation tarifaire des offres de « bitstream » sur cuivre ou sur fibre optique dédiée (BLOD) ;
  • l’introduction de nouvelles classes de débit, notamment supérieures à 100 Mbits/s, dans les offres de gros activées sur BLOD d’Orange ;
  • l’accompagnement de la transition technologique vers l’Ethernet.

Vers plus de protection des entreprises utilisatrices ? L’objectif visé par la Commission européenne est également de diminuer les contraintes et d’améliorer les conditions de migration d’un opérateur télécoms vers un autre sur le marché « entreprises » (non résidentiel) utilisatrices de services télécoms.

Or, à cet égard, on regrettera toutefois qu’en France les TPE et les PME ne bénéficient pas à ce jour des dispositions protectrices du code de la consommation lorsqu’elles souscrivent des contrats de fourniture de services de télécoms (s’agissant notamment de l’encadrement des durées d’engagement, de la tacite reconduction ou des frais de résiliation).

De nouvelles dispositions législatives et réglementaires pourraient ainsi être adoptées pour étendre aux plus petites entreprises (microentreprises ou TPE) les dispositions du code de la consommation en matière de souscription de contrats de services de télécoms.

Frédéric Forster
Edouard Lemoalle
Lexing Droit Télécoms

(1) Marché 1 de la fourniture en gros de terminaison d’appel sur réseaux téléphoniques publics individuels en position déterminée ; marché 2 de la fourniture en gros de terminaison d’appel vocal sur réseaux mobiles individuels ; marché 3 a) de la fourniture en gros d’accès local en position déterminée ; marché 3 b) de la fourniture en gros d’accès central en position déterminée pour produits de grande consommation ; marché 4 de la fourniture en gros d’accès de haute qualité en position déterminée.
(2) Recommandation CE du 9-10-2014.
(3) Marché du dégroupage et accès aux infrastructures de génie civil (ex-marché 4) ; marché de l’accès haut et très haut débit activés (ex-marché 5), ou « bitstream » ; marché des services de capacité (ex-marché 6).
(4) La boucle locale optique mutualisée (BLOM) désigne les déploiements capillaires (c’est-à-dire l’ensemble des sites clients d’une zone) d’accès optique. Il s’agit des réseaux FttH déployés dans le cadre de régulation symétrique établi par l’Arcep, qui peuvent desservir à la fois les locaux d’habitation et les professionnels.
(5) La boucle locale optique dédiée (BLOD) désigne les déploiements de réseau optique dédiés spécifiquement à la clientèle professionnelle, également appelés réseaux FttO. Ces réseaux FttO ne sont pas soumis au cadre de régulation du FttH.




Réseaux mobiles : concurrence et mutualisation

Réseaux mobiles : concurrence et mutualisationRéseaux mobiles. Saisie d’un recours d’Orange France, qui en demandait la suspension immédiate en raison de l’atteinte grave et immédiate qu’il était censé produire sur le marché, l’Autorité de la concurrence a pourtant accueilli favorablement l’accord SFR – Bouygues Telecom.

L’Arcep a validé l’accord signé entre les sociétés SFR et Bouygues Telecom en matière de mutualisation des réseaux télécom mobiles, aux termes d’une décision du 25 septembre 2014.

Mutualisation active. L’objet d’un tel accord est la mutualisation des réseaux des opérateurs télécom mobiles sur une partie du territoire métropolitain via notamment :

  • la création dans ce cadre d’une société ad hoc commune en charge de la gestion du patrimoine constitué des sites radios mutualisés ;
  • un accord de prestation de « Ran sharing » (partage d’accès radio ou « radio access network sharing ») que se rendront mutuellement les opérateurs en 2G, 3G et 4G sur le territoire partagé.

Le Ran sharing consiste en l’utilisation commune par les opérateurs d’équipements actifs et de leurs fréquences assignées, par opposition aux partages d’infrastructures passives, plus classiques, et qui consistent pour un opérateur à louer à un autre opérateur un emplacement sur un pylône ou une surface d’un bâtiment technique, par exemple. Quelques exemples de mise en œuvre du Ran sharing sont apparus très récemment dans le monde, notamment en Suède où de tels accords sont largement employés.

Ainsi, les opérateurs peuvent utiliser en commun un seul réseau d’accès radioélectrique, à savoir non seulement les sites et les antennes, mais également les équipements actifs correspondant aux stations de base (BTS ou node-B), aux contrôleurs de stations de base (RNC) et aux liens de transmission associés, reliant les stations de bases à leur contrôleur. Les opérateurs raccordent ensuite leur cœur de réseau à chacun des RNC concernés par l’accord de Ran sharing.

Coopération horizontale. Une telle mutualisation dite « active » permet des économies plus importantes que la mutualisation passive d’infrastructures (pylônes, toits-terrasses, locaux, électricité, climatisation, génie civil, servitudes, etc.).

Dans certains cas, une mutualisation active, notamment sous forme de Ran sharing, peut s’avérer pro-concurrentielle, soit dans les zones semi-denses, soit pour compenser les difficultés de déploiement de sites rencontrées par un nouvel entrant.

Mais la mutualisation active limite la capacité de différenciation technologiques et commerciales des opérateurs et, lorsqu’elle est appliquée sur une large part du réseau, induit en pratique un plus grand risque de restriction de la concurrence en produisant des effets comparables à ceux d’une véritable reconsolidation, par rachat ou fusion d’opérateurs (« concentration » en droit de la concurrence (1)).

Entente. L’appréciation des effets éventuellement anticoncurrentiels d’un accord horizontal s’effectue au regard des dispositions des articles L 420-1 du code de commerce et 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE).

Plus précisément, un accord peut atténuer la concurrence de deux manières :

  • en limitant la concurrence entre les parties à l’accord ;
  • en conduisant à marginaliser, voire à évincer, les opérateurs tiers.

Or, en l’espèce, la société Orange n’a fourni aucun élément concret (à l’exception d’un communiqué de presse de l’Arcep en date du 31 janvier 2014) permettant de démontrer que la présente mise en commun d’infrastructures se traduit par :

  • un affaiblissement de la concurrence entre les sociétés SFR et Bouygues Telecom parties à l’accord, qui doivent conserver une incitation et une capacité à se différencier ;
  • un risque de marginalisation ou d’éviction de la société Orange en tant qu’opérateur tiers à l’accord, au point que le marché s’en trouverait déstabilisé dans sa structure.

La société Orange ne fournit non plus aucun élément concret permettant de quantifier les conséquences dommageables de la prestation temporaire d’itinérance 4G sur son activité.

« Aucune atteinte grave et immédiate à l’économie générale, au secteur, aux consommateurs ou à la saisissante ne peut être caractérisée, ni en ce qui concerne la partie de l’accord relative à la mutualisation des réseaux mobiles, ni en ce qui concerne celle portant sur la prestation transitoire d’itinérance 4G qui lui est associée », a donc jugé l’Autorité de la concurrence le 25 septembre 2014 en réponse à la saisine de la société Orange dénonçant une entente horizontale.

Conclusion. La capacité des partenariats ainsi formés à marginaliser les concurrents ou à faire peser des risques sur la structure du marché est donc l’élément essentiel d’appréciation des accords de coopération horizontale entre entreprises au regard du droit de la concurrence. La grille de lecture et d’analyse concurrentielle ainsi donnée par l’Autorité de la concurrence est donc, pour cette raison, assez générale.

Frédéric Forster
Edouard Lemoalle
Lexing Droit Télécoms

(1) Lignes directrices de la Commission européenne du 14-1-2011 sur l’applicabilité de l’art. 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux accords de coopération horizontale




Réforme de la vente à distance : décryptage de la loi Hamon

Réforme de la vente à distance : décryptage de la loi HamonCéline Avignon et Amandine Porée décryptent pour le magazine emarketing.fr les dispositions de la loi relative à la consommation (loi Hamon), publiée au Journal officiel du 18 mars dernier après avoir été déférée le 17 février au Conseil constitutionnel. Le Conseil, principalement saisi des articles 1er et 2 sur l’action de groupe et de l’article 67 sur le fichier positif des crédits à la consommation, a rendu sa décision le 13 mars dernier. Il a jugé les articles 1er et 2 conformes à la Constitution, mais il a en revanche censuré l’article 67, ainsi que, par voie de conséquence, les articles 68 à 72, qui en étaient inséparables.

La loi Hamon a pour objet de de renforcer les droits et la protection des consommateurs sur internet et tout particulièrement dans le cadre de la vente à distance.  En effet, le nouveau dispositif renforce les obligations d’information pré-contractuelle d’ordre général, les informations devant être visibles et compréhensibles par les internautes.

Par ailleurs, le consommateur peut se rétracter pendant un délai de 14 jours sans devoir motiver sa décision ni même en supporter le coût financier. Les cas d’exclusion du droit de rétractation sont également plus nombreux.

Au regard de ce qui précède, il est particulièrement nécessaire pour les professionnels de la vente à distance d’auditer leur pratiques et leurs documents contractuels afin de se mettre en conformité avec ces nouvelles dispositions qui, outre le fait qu’elles impliquent des modifications des documents contractuels, impliquent également des modifications des procédures et process internes.

Céline Avignon et Amandine Porée pour e-marketing.fr, le 10 mars 2014

 

 

 




Secteur télécoms : impact de la réforme du droit de la consommation

Secteur télécoms impact de la réforme du droit de la consommationSecteur télécoms – Certaines dispositions de la loi renforçant les droits des consommateurs impactent très directement le secteur télécoms, comme celles relatives au démarchage téléphonique, au droit de rétractation et à ses conséquences sur la portabilité des numéros ou encore les services à valeur ajoutée. Le projet de loi, porté par le Ministre délégué à la consommation Benoît Hamon, adopté par le Parlement le 13 février dernier, n’entrera pas en vigueur immédiatement, le Conseil Constitutionnel ayant été saisi dans la foulée de son adoption.

Néanmoins, en l’état, cette loi va profondément réformer certains aspects du droit de la consommation, notamment par la création de l’action de groupe, tant attendue par certains et tellement décriée par d’autres, qui pourra être exercée y compris dans le secteur télécoms, qui défraye régulièrement la chronique.

Outre qu’elle introduit une définition du consommateur, qui ne peut désormais plus qu’être « (…) une personne physique qui agit pour des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale », la loi renforce également les obligations précontractuelles d’information sur les produits et les services instaurant une obligation de résultat à la charge du professionnel, dont la responsabilité serait engagée par un consommateur au motif que ces obligation n’auraient pas été correctement respectées.

La loi modifie aussi les dispositions existantes relatives à la vente à distance, en introduisant, d’une part, la notion de « vente hors établissement » et, d’autre part, en allongeant la durée du droit de rétractation, qui passe de 7 à 14 jours. Cependant, la loi exclut du champ d’application de ces dispositions « (…) les contrats conclus avec des opérateurs de télécommunications pour l’utilisation des cabines téléphoniques publiques ou aux fins d’une connexion unique par téléphone, internet ou télécopie, notamment les services et produits à valeur ajoutée accessibles par voie téléphonique ou par message textuel ».

Le secteur télécoms est visé à travers la liste d’opposition au démarchage téléphonique (Pacitel), qui est créée par les dispositions de l’article L.121-34 du nouveau Code de la consommation. Cette liste devra obligatoirement être consultée, notamment par les professionnels qui souhaiteraient réaliser des opérations de démarchage téléphonique, mais aussi par leurs prestataires de services, l’existence de cette liste devant être rappelée au consommateur lorsqu’un professionnel recueille auprès de lui ses coordonnées téléphoniques, y compris dans les contrats servant à ce recueil. Cette obligation ne s’applique cependant pas lorsqu’il s’agit pour un professionnel de contacter téléphoniquement un consommateur avec lequel il est déjà en relation. Enfin, toujours dans le secteur télécoms, la loi instaure l’interdiction de commercialiser des listes de prospection téléphonique qui contiendraient les coordonnées de consommateurs qui se seraient inscrits sur la liste d’opposition au démarchage téléphonique.

Toujours sur le terrain du démarchage téléphonique dans le secteur télécoms, sont désormais interdites les pratiques consistant pour les démarcheurs à masquer leur numéro de téléphone.

Dans l’hypothèse d’une demande de portage de numéro d’appel, consécutive à une souscription à distance, par voie de démarchage téléphonique ou de vente hors établissement, les dispositions du nouvel article L.121-83-2 instaurent des règles particulières en matière de remboursement des sommes dues au consommateur ou au professionnel, d’une part, et de restitution du matériel déjà livré par le professionnel au consommateur.

Le délai de présomption que les défauts de conformité affectant un bien existaient au moment de sa délivrance, est porté de 6 mois à 24 mois par les dispositions nouvellement adoptées de l’article L.211-7 du Code de la consommation consacré à la garantie légale de conformité.

Dans le cadre de la fourniture de contenus numériques non fournis sur support matériel, sont encadrées les pratiques des professionnels consistant à assimiler à un consentement express du consommateur son silence à l’ajout d’options payantes non sollicitées sur son offre de base. Ainsi, les dispositions de l’article L.114-1 du Code de consommation imposent-elles désormais au professionnel de rembourser ces sommes supplémentaires si le consommateur le lui demande.

Le secteur télécoms est également concerné à travers les opérations de prospection directe, notamment par SMS. Le champ d’application de la prospection directe est élargi aux opérations consistant à solliciter les consommateurs en leur demandant d’appeler ou d’envoyer un SMS vers un numéro surtaxé .

La réglementation de numéros à valeur ajoutée est modifiée par les dispositions de la section 7 du chapitre 1er du titre II du livre 1er du code de la consommation. Ainsi, le consommateur doit être en mesure d’identifier, à partir du numéro d’appel ou du SMS d’un professionnel utilisant de tels numéros à valeur ajoutée, le nom du produit ou du service accessible à ce numéro d’appel ou de SMS, sa description sommaire, le nom du fournisseur, son site internet, son adresse, ainsi que l’adresse et le numéro de téléphone auxquels le consommateur peut adresser ses réclamations. Cette identification doit pouvoir être faite à partir d’un outil mis gratuitement à disposition du consommateur par le professionnel.

L’accès à cet outil doit, par ailleurs, rester possible pendant une durée de douze mois au moins à compter de l’achat du bien ou du service et son existence, et les moyens permettant d’y accéder, doivent être indiqués sur le site internet du professionnel.

Les professionnels utilisant ces numéros à valeur ajoutée ne peuvent pas s’opposer à la communication et à la publication, par des tiers, des informations prévues ci-dessus, qu’ils doivent, par ailleurs, mettre à jour en fonction des évolutions permettant la modification, avec un préavis suffisant, de l’outil mis à disposition des consommateurs, sous peine de suspension, voire de résiliation, du contrat conclu avec l’opérateur de communications électroniques ou son abonné.

Mais le secteur télécoms est directement impacté par d’autres dispositions de cette réforme. En effet, est légalement consacrée l’obligation pour les opérateurs de communications électroniques, non seulement de mettre à disposition de leurs clients, un moyen leur permettant de signaler les sollicitions téléphoniques ou par SMS non souhaitées, mais également la possibilité de mutualiser ces informations.

Par ailleurs, les fournisseurs de services téléphoniques au public doivent proposer aux consommateurs une option gratuite afin de bloquer les communications à destination de certaines tranches de numéros à valeur ajoutée, telles qu’elles seront définies par un arrêté conjoint du ministre chargé de la consommation et de l’économie numérique et de l’Arcep.

Enfin, la loi renforce considérablement l’arsenal et le montant des sanctions, tant administratives que pénales, pouvant être infligées aux professionnels par les différentes autorités de contrôle compétentes, notamment, pour le secteur télécoms, l’Arcep, ce renforcement pouvant aller jusqu’à une multiplication par un facteur 10, voire parfois plus encore, des amendes encourues.

Frédéric Forster
Lexing Droit Télécoms

PLO AN 295 13 02 2014 (Petite Loi)




Class actions françaises : les précautions à prendre

Class actionsLes consommateurs français pourront recourir aux class actions début 2014. En l’état des discussions parlementaires, ces actions pourront être engagées sur la base de préjudices nés avant l’entrée en vigueur du texte, sauf à ce qu’ils concernent des actes prescrits à cette date, a précisé le représentant du gouvernement.

Ce projet de loi, aujourd’hui cantonné à la réparation des préjudices matériels, sera suivi d’un autre projet, annoncé pour 2014, et qui vise à réparer les préjudices de santé.

Par ailleurs, l’adoption le 16 mai, en première lecture, par le Sénat, d’une proposition de loi visant à inscrire la notion de préjudice écologique dans le code civil, laisse entrevoir que les préjudices environnementaux pourront relever des actions de groupe s’ils se traduisent par un dommage matériel et/ou de santé.

En amont, l’entreprise pourrait envisager des solutions contractuelles lui permettant de recueillir le consentement des consommateurs sur des modes alternatifs de règlement des litiges relevant du domaine de l’action de groupe. Les professionnels doivent s’interroger, en premier lieu, sur leur situation vis-à-vis du risque d’engagement de telles actions, et ce en fonction de leur activité. Si l’achat et – ou l’utilisation de leurs produits ou services peut occasionner un préjudice matériel ou de santé, une clause insérée dans leurs conditions générales de vente peut subordonner l’engagement d’une action de groupe à l’échec d’une tentative de médiation. Cette clause prévoirait qu’en cas de litige, les parties s’engagent à suivre un protocole conventionnel de médiation, dont les conditions seront portées à leur connaissance au moment de l’acceptation des CGV, et à ne saisir les tribunaux compétents d’une action de groupe – via une association de consommateurs – ou d’une action individuelle en responsabilité qu’en cas d’échec de la médiation.

Annie Gautheron-Vébret pour L’Usine nouvelle, le 29 août 2013




Télécommunications : la régulation du « marché 6 » (suite)

marché 6En mars 2013, nous indiquions que l’Autorité de la concurrence avait donné un avis favorable (1) à la démarche qui lui avait été présentée par l’Arcep consistant à coordonner dans le temps les analyses des marchés 4, 5 et 6. L’Autorité de la concurrence indiquait cependant à l’Arcep qu’elle serait bien inspirée de profiter du temps supplémentaire qui lui était ainsi laissé pour s’intéresser à la situation concurrentielle existant sur les marchés de gros des services de capacités notamment aux Antilles.

Dans sa décision du 21 mai 2013 (2), l’Arcep a donc prolongé jusqu’au 1er juillet 2014 sa décision de régulation du marché de gros des services de capacité de transport de données (marché dit « marché 6 »).

L’Arcep indique qu’elle mènera donc d’ici au mois de mai prochain une analyse globale de l’ensemble des marchés de gros en regroupant les analyses faites jusqu’alors séparément pour les marchés 4, 5 et 6.

Frédéric Forster
Lexing Droit Télécoms

(1) Autorité de la concurrence, Avis 13-A-10 du 28-3-2013
(2) Arcep, Décision 2013-0653 du 21-5-2013




L’Autorité de la concurrence saisie pour avis sur l’analyse du « marché 6 »

marché 6L’Autorité de la concurrence a a été saisie pour avis sur l’analyse du « marché 6 ». La régulation concurrentielle du secteur des télécoms s’appuie sur des règles qui prévoient que les autorités de régulation nationale identifient celui ou ceux des opérateurs qui exerceraient une influence significative sur certains marchés de produits ou de services dont la liste est arrêtée de manière uniforme pour l’ensemble des pays de l’Union européenne.

Cet examen et l’adoption des mesures correctrices aux préoccupations de concurrence, qui peuvent être identifiées à cette occasion (les « remèdes »), font partie de ce qui est désigné par « régulation ex ante » en droit sectoriel des communications électroniques.

L’objectif poursuivi par cette régulation « ex ante » est d’anticiper les problèmes de concurrence qui pourraient apparaître, sans attendre leur survenance et sans avoir besoin, en conséquence, de recourir, a posteriori, aux pouvoirs de sanction dont disposent les autorités de concurrence en cas de constatation de pratiques anticoncurrentielles (« régulation ex post » ).

Parmi les marchés soumis à cet examen « ex ante », figure le marché de gros des services de capacité de transport de données (marché dit « marché 6 »).

Ce marché a déjà fait l’objet de plusieurs cycles d’analyse par l’Autorité de régulation des postes et communications électroniques (Arcep).

Le dernier a été réalisé en 2010 et a fait l’objet d’une décision (1) désignant France Télécom comme étant l’opérateur exerçant une influence significative et imposant à ce dernier un certain nombre d’obligations destinées à constituer des remèdes aux préoccupations de concurrence identifiées.

La durée de validité des décisions prises consécutivement à ces analyses de marché est de trois ans maximum (2). La décision du 8 avril 2010 précitée aurait donc dû échoir en avril 2013. Toutefois, l’Arcep vient, pour la première fois, d’user d’un des nouveaux pouvoirs que l’ordonnance de transposition du troisième paquet télécom de 2009 lui a donné.

En effet, depuis le 24 août 2011, l’article D.301 précité autorise l’Arcep à prolonger, pour trois années supplémentaires au plus, la durée de validité des décisions d’analyse de marché.

Cette possibilité doit toutefois rester exceptionnelle, d’une part, et doit faire l’objet d‘une proposition motivée adressée à la Commission européenne, d’autre part. Cette dernière dispose d’un délai d’un mois pour se prononcer sur cette proposition.

La logique soutenue par l’Arcep pour justifier sa proposition est que d’autres marchés doivent faire l’objet d’un réexamen au cours du premier semestre 2014 (marchés 4 et 5).

Or, ces marchés portent sur des offres dont l’Arcep considère qu’elles deviennent progressivement substituables avec celles couvertes par le marché 6, de sorte qu’un réexamen de ce dernier, qui ne serait pas coordonné avec celui des marchés 4 et 5, n’aurait pas beaucoup de sens.

Par ailleurs, une analyse de marché est une opération toujours lourde à mener, qui ne se justifie que si de nouvelles préoccupations de concurrence sont apparues, ce qui, à ce jour, ne serait pas le cas des marchés concernés.

Aussi, avant de saisir la Commission européenne, l’Arcep a-t-elle saisi l’Autorité de la concurrence pour avis sur son projet de décision, afin de s’assurer qu’il ne soulèverait pas de difficultés particulières au niveau national.

Par son avis rendu le 28 mars 2013 (3), l’Autorité de la concurrence indique être favorable à la démarche qui lui a été présentée par l’Arcep consistant à coordonner dans le temps les analyses des marchés 4,5 et 6.

Toutefois, l’Autorité de la concurrence en profite pour indiquer à l’Arcep qu’elle serait bien inspirée de profiter du temps supplémentaire qui lui est laissé pour s’intéresser à la situation concurrentielle existant sur les marchés de gros des services de capacités, notamment aux Antilles.

A suivre, donc…

Frédéric Forster
Lexing Droit Télécoms

(1) Arcep, Décision 2010-0402 du 8-4-2010
(2) CPCE, art. D.301
(3) Autorité de la concurrence, Avis 13-A-10 du 28-3-2013




L’Autorité de la concurrence se prononce sur la mutualisation des infrastructures

L’Autorité de la concurrence se prononce sur la mutualisation des infrastructures. L’arrivée de Free sur la marché de la téléphonie mobile, et les conditions dans lesquelles celle-ci a été rendue possible, continue de susciter beaucoup d’interrogations, notamment sur la viabilité d’un business model de type low cost alors que l’intensité capitalistique du secteur des télécommunications est par ailleurs bien connue de ses acteurs.

Alors que le régulateur sectoriel prône depuis quelques années les vertus de la concurrence par les infrastructures, en tant qu’élément important pour « assurer une dynamique concurrentielle et un haut niveau d’investissements » (1), l’Autorité de la concurrence, saisie par le ministre du redressement productif et la ministre déléguée chargée des PME, de l’innovation et de l’économie numérique, a rendu le 11 mars dernier un avis sur les conditions dans lesquelles la mutualisation entre opérateurs pouvait être envisagée (2).

Il faut dire que les conditions dans lesquelles Orange France accueille sur son réseau les abonnés Free a conduit à de nombreuses interrogations, voire à des fantasmes, dans la mesure où, par un coup de baguette magique et alors que le réseau de Free est encore peu déployé, Free a pu proposer à ses abonnés une offre disponible d’emblée sur l’ensemble du territoire national grâce à la couverture du réseau d’Orange.

Sans avoir eu à débourser d’abord quelques milliards d’euros avant de faire me premier euro de chiffre d’affaire, comme ce fut le cas pour les trois autres opérateurs, Free s’est donc retrouvée dans une situation où elle a pu proposer une offre nationale, a priori de bonne qualité technique et très peu chère.

Le résultat a été que les trois autres opérateurs ont été dans la quasi incapacité de répliquer commercialement suffisamment rapidement, ont perdu de nombreux clients, ce qui a déstabilisé leurs fondamentaux et les a conduit à annoncer des suppressions d’emploi, notamment, plus ou moins importantes selon l’opérateur concerné.

On comprend, dès lors, que le ministre du redressement productif et sa ministre déléguée se soient émus de cette situation et aient souhaité connaître la position des autorités sectorielle et de concurrence sur le sujet.

Ne se désolidarisant pas des positions prises par l’Arcep sur cette question, l’Autorité de la concurrence réaffirme son adhésion de principe à la concurrence par les infrastructures dont elle rappelle que « Ce modèle permet en effet de poursuivre plusieurs objectifs, parmi lesquels la mise en place d’une concurrence pérenne entre opérateurs de réseau, ainsi que la promotion de l’innovation et de la différenciation des offres. Il est également celui qui stimule le plus l’emploi et l’investissement » (3).

Dès lors, se pose la question du supposé avantage concurrentiel dont aurait pu bénéficier Free en signant son accord d’itinérance avec Orange.

Cet avantage existe t-il réellement ? Suscite-t-il des préoccupations de concurrence particulières ? SI oui, ces préoccupations ne seraient-elles pas justifiées par les enjeux considérables que représentent les investissements énormes que demande le déploiement des réseaux de quatrième génération à un moment où les capacités financières des opérateurs sont plus réduites que par le passé ?

On le sait, tout rapprochement, même simplement fondé sur des bases contractuelles, d’acteurs présents au même niveau de la chaîne de valeur, est par nature à considérer avec attention car il peut déclencher des comportements de nature collusive et conduire à la mise en œuvre de pratiques anticoncurrentielles, soit d’entente, soit d’abus de position dominante collective.

Plus particulièrement, s’agissant du marché de la téléphonie mobile qui a déjà été analysé comme présentant des caractéristiques propices à ce genre de comportements, l’Autorité de la concurrence a dressé la liste des critères pertinents pour apprécier l’impact concurrentiel d’accords de partage d’infrastructures :

  • l’intensité de la coopération entre les parties à l’accord : partager des infrastructures passives ce n’est pas la même chose que de partager des fréquences ou des infrastructures actives ;
  • le pouvoir de marché acquis conjointement par les partenaires à l’accord, qui dépend de leur taille, de leur puissance et de leur complémentarité ;
  • les caractéristiques des zones concernées par l’accord : partager des infrastructures dans des zones peu denses a du sens ; le faire dans des zones denses est, en revanche, sujet à caution.

Ainsi, l’Autorité de la concurrence dégage t’elle les règles suivantes, tout en précisant qu’un examen au cas par cas restera toujours nécessaire :

  • un accord dans des zones peu denses ou dans des zones de déploiement prioritaires est envisageable, avec une réserve pour les accords de partage de fréquences ;
  • un accord limité aux infrastructures passives dans les zones denses peut se concevoir alors que le partage de fréquences dans de telles zones est quasiment à exclure et que le partage d’infrastructures actives doit y être regardé avec beaucoup d’attention et circonspection.

S’agissant plus spécifiquement de la relation nouée entre Free et Orange, l’Autorité réaffirme que la mutualisation, qu’elle avait elle-même suggérée, était nécessaire à l’émergence du quatrième opérateur, car de nature à abaisser les barrières à l’entrée constituées par les coûts de déploiement du réseau.

Pour autant, l’Autorité considère aujourd’hui que cette mutualisation doit être limitée dans le temps, afin de stimuler l’augmentation des investissements de Free, lui permettre de se différencier sur le marché grâce à la maîtrise de tous les éléments de son réseau et de limiter les effets négatifs sur le marché et sur les autres opérateurs en place.

Ainsi, alors que le contrat liant Free à Orange court encore jusqu’en 2018 pour l’itinérance 3G, l’Autorité de la concurrence préconise une extinction de ce contrat quelque part entre 2016 et 2018. La date précise devrait être déterminée après un examen conjoint entre l’Autorité de la concurrence et l’Arcep, tenant compte de l’augmentation de la couverture de Free et de ses investissements mis en perspective avec les obligations de sa licence.

Concernant l’itinérance 4G dont bénéficie Free auprès de SFR (mais qui n’a pas encore fait l’objet de la conclusion d’un contrat) l’Autorité de la concurrence considère qu’elle devrait rester cantonnée aux zones de déploiement prioritaires, en excluant les zones denses pour l’équipement desquelles Free aurait pu déposer une offre plus alléchante que celle qu’elle a faite au moment de la mise aux enchères des fréquences dans la bande des 800 MHz.

Frédéric Forster
Lexing Droit Télécoms

(1) Arcep, communiqué de presse du 12-3-2013.
(2) Autorité de la concurrence, avis 13-A-08 du 11-3-2013.
(3) Autorité de la concurrence, communiqué de presse du 12-3-2013.




Free mobile condamné pour atteinte à l’image et à la réputation de SFR

Free mobile condamnéFree mobile condamné à payer à SFR 300 000 euros de dommages et intérêts, au titre du préjudicie d’image et de réputation qu’elle a subi, et 100 000 euros au titre des frais engagés par la société SFR.

Le secteur des télécoms deviendrait-il un nouveau Dallas, où faire feu de tout bois serait devenu la règle ? Un bref rappel des diverses déclarations et hostilités ouvertes ou non s’impose, sans prétendre à une quelconque exhaustivité.

Free mobile a assigné SFR, a été assignée par Bouygues Télécom, alors qu’Orange France a laisser filtrer qu’il serait particulièrement attentif au respect par Free mobile de ses obligations de couverture, dont l’Agence nationale des fréquences semble dire qu’elles n’ont pas été remplies en 2012. Free mobile est, par ailleurs, (déjà…) assignée par l’Ufc Que Choisir ? Sans compter que, tout dernièrement, Free a bloqué, pendant quelques jours, sans préavis, les publicités diffusées par Google sur internet avant de se raviser (tancée par le ministre ?).

C’est dans ce contexte, bien éloigné des mondes policés et feutrés d’antan, qu’un jugement a été rendu le 15 janvier 2013 par le tribunal de commerce de Paris (1), qui a rejeté l’ensemble des demandes que la société Free mobile avait formulées à l’encontre de SFR.

Free mobile condamné. Cette affaire doit être replacée dans le contexte du lancement de l’offre commerciale de la société Free mobile, en janvier 2012. La société Free mobile, nouvel entrant sur le marché des opérateurs de téléphonie mobile, a fait le choix de proposer, d’une part, des offres commerciales sans engagement et, d’autre part, l’achat de téléphones mobiles au comptant ou en quatre fois sans frais ou encore en plusieurs fois, en proposant un crédit à la consommation au taux de 9.99%.

Selon les dirigeants de la société Free mobile, l’intention sous-jacente de ces offres, qui venaient en rupture des pratiques du marché, était que le consommateur prenne conscience du vrai prix d’un terminal mobile, d’une part, et se rende compte « (…) qu’acheter le terminal nu revient moins cher que de le prendre subventionné dans un forfait » (2).

En effet, la société SFR, à l’instar des autres opérateurs de téléphonie mobile, n’a pas fait ce choix commercial et a toujours construit ses offres commerciales en proposant, dans ses offres, la possibilité d’acheter un téléphone mobile à prix subventionné, à condition que le client s’engage pour douze ou vingt-quatre mois.

Dans la mesure où la société Free mobile ne proposait pas la possibilité d’acquérir un mobile à prix subventionné, ce qui, mécaniquement, faisait apparaître que le « vrai » prix d’un terminal mobile était considérablement plus élevé que celui qui avait été affiché jusqu’alors par les autres opérateurs grâce à la subvention qu’ils octroyaient, cette dernière a dû, dès le lancement de ses offres, construire un argumentaire destiné à ne pas faire fuir le grand public.

En effet, si le prix de l’abonnement aux services de Free mobile était très attractif en raison de son positionnement très bas par rapport à la concurrence, le prix des terminaux était, en revanche, positionné à un niveau particulièrement élevé et non compétitif par rapport à cette même concurrence.

Free mobile condamné : que dire alors de l’offre de crédit à la consommation à un taux de 9,99 %…

Aussi, la société Free mobile s’est-elle sentie obligée d’expliquer qu’en réalité les autres opérateurs mobiles vivaient dans le pêché depuis de nombreuses années et que leurs offres de terminaux subventionnés n’étaient rien d’autre que du crédit déguisé et… illicite.

Joignant le geste à la parole, la société Free mobile a alors assigné la société SFR. Pourquoi elle et pas les deux autres opérateurs, alors que leurs pratiques commerciales sont semblables ?

Nous nous refusons à penser qu’Orange France fut protégée par l’accord d’itinérance conclu avec Free mobile, tellement indispensable à cette dernière pour fournir ses services. Le mystère restera entier pour ce qui concerne Bouygues Télécom.

Le tribunal de commerce de Paris a refusé de qualifier de crédit à la consommation la pratique commerciale de subvention des téléphones mobiles de la société SFR en raison de l’absence de « prêt d’argent » consenti au « client contre remboursement qui serait à la charge de ce dernier ».

De plus, le tribunal a souligné que contrairement à ce que la société Free mobile avançait, le transfert au client de la propriété du terminal se réalise dès la conclusion du contrat ou dans le mois, en cas de vente à distance, et ce indépendamment de la durée et des échéances de l’abonnement. Il a, en outre, relevé que le client restait libre de faire évoluer son abonnement vers un tarif moins onéreux et d’exercer son droit de rétractation sur le seul service de l’abonnement, sans remettre en question la vente du téléphone mobile.

Le tribunal a, par ailleurs, rejeté l’existence d’une pratique commerciale déloyale invoquée par la société Free mobile concernant la subvention des mobiles, au motif que, contrairement à ce que soutenait cette dernière, l’information délivrée par la société SFR, notamment sur son site internet, est « pertinente, simple, lisible et compréhensible ».

Face aux arguments de la société Free mobile, la société SFR a formulé une demande reconventionnelle afin d’obtenir la condamnation de Free mobile, au motif d’acte de dénigrement constitutif de concurrence déloyale. A ce titre, la société SFR a fait mention des propos tenus par la société Free mobile lors du lancement commercial de ses offres, et largement diffusés puis repris dans différents médias afin de la dénigrer.

Le tribunal de commerce a reconnu l’atteinte à l’image de la société SFR et, par conséquent, a condamné la société Free mobile au paiement de dommages et intérêts. Si la société SFR s’est félicitée de cette décision, il n’en reste pas moins que Free mobile condamné a décidé de faire appel de ce jugement.

Nous vous donnons donc rendez-vous dans quelques mois pour la suite de cette saga judiciaire.

(1) Trib. com. Paris 15-1-2013, Free mobile c SFR
(2) Interview de monsieur Xavier Niel, parue dans Le Figaro du 17 janvier 2013.




Différenciation tarifaire on-net/off-net : comment prévenir les pratiques anticoncurrentielles ?

Différenciation tarifaireDifférenciation tarifaire on-net/off-net. Par une décision en date du 13 décembre 2012 (1), l’Autorité de la concurrence a sanctionné Orange et SFR, en leur reprochant d’avoir commercialisé des offres donnant la possibilité d’appeler en illimité uniquement au sein de leurs réseaux.

La question de la différenciation tarifaire entre différentes directions de trafic, typiquement la différenciation on-net/off-net, n’est pas nouvelle.

En effet, la différenciation tarifaire entre les appels on-net (intra-réseau) et off-net (inter-réseaux), couramment pratiquée par les opérateurs mobiles, est une source de contentieux depuis quelques années déjà.

Ainsi en 2009, à La Réunion et à Mayotte, l’opérateur mobile français SRR a été contraint par l’Autorité de la concurrence, à titre conservatoire, de s’assurer que l’écart entre ses tarifs on-net et off-net ne dépasse pas l’écart entre les coûts correspondants ; au motif que, sinon, de telles offres différenciées peuvent constituer une pratique anti-concurrentielle (2).

La décision du 13 décembre 2012 s’inscrit dans une jurisprudence existante et connue qui considère que l’introduction d’une différenciation des prix des appels selon leur destination modifie significativement les caractéristiques de l’équilibre concurrentiel. En l’espèce, la décision tient compte :

  • des « effets de club » qui sont entretenus par chacun des opérateurs concurrents, à travers des stratégies tarifaires du type « friends and family » ;
  • d’une variation de prix dans une « direction de trafic » donnée (on-net ou off-net) sur les quantités de trafic respectivement émises en on-net et en off-net.

« Clubs » de sociabilité. L’Autorité de la concurrence relie le phénomène de différenciation tarifaire à l’existence de « clubs » de sociabilité. Chaque individu entretenant des relations privilégiées avec un petit nombre de correspondants, typiquement sa famille et ses amis, une discrimination on-net/off-net incite les membres d’un même club de sociabilité à s’abonner à un même réseau mobile puis à lui rester fidèle, afin d’éviter la surtarification du trafic off-net.

Une différenciation tarifaire on-net/off-net peut ainsi réduire le degré de connectivité entre les réseaux des opérateurs sans modifier leurs parts de marché respectives. La différenciation tarifaire peut ainsi être abusivement utilisée par des opérateurs dominants pour brider le volume des appels off-net et rendre les petits opérateurs moins attractifs, d’où une baisse (et non une hausse) du bien-être des consommateurs. Proscrire la discrimination tarifaire au-delà de ce que justifie la différence de coûts mettrait fin à cette source de pouvoir de marché.

En outre, la discrimination est également cause d’inefficacité pour un opérateur nouvel entrant. En effet, afin de capter une clientèle, un tel opérateur doit pratiquer un même tarif pour ses appels on-net et off-net, en sorte que les premiers clients qu’il rallie puissent appeler en off-net les membres de leurs clubs respectifs de sociabilité, non encore ralliés, au même prix que précédemment, c’est-à-dire au prix on-net. Or, cette uniformité des prix de l’entrant est inefficace, puisqu’elle ne reflète pas le différentiel des coûts entre l’on-net et l’off-net.

La différenciation on-net/off-net nuit ainsi à la concurrence en créant une barrière à l’entrée pour les petits opérateurs, qui sont dans l’incapacité de répliquer viablement la structure tarifaire des opérateurs installés. A cet égard, l’opérateur Bouygues Telecom, troisième entrant sur le marché mobile, argue que les deux premiers entrants, Orange et SFR, lui auraient porté un grave préjudice en introduisant leurs offres incluant des minutes on-net illimitées .

Tarif de terminaison d’appel. Une autre thématique importante est celle du lien entre discrimination on-net/off-net et tarif de terminaison d’appel, c’est-à-dire la prestation d’interconnexion qu’un opérateur offre à un autre opérateur pour terminer les appels sur son réseaux.

Une augmentation du tarif de terminaison d’appel se traduit par une hausse du prix off-net et une baisse du prix on-net. Le prix off-net décroît en fonction du niveau du tarif de terminaison.

De manière plus détaillée, deux effets inverses sont à l’œuvre : d’un côté, une augmentation de ce tarif de gros accroît le coût comptable des appels off-net et pousse ainsi leur prix à la hausse, afin de maintenir les marges de profit retirées du trafic ; d’un autre côté, une baisse du tarif de terminaison, si elle est répercutée en baisse du prix de détail off-net, accroît l’appétence du consommateur pour un « petit » réseau, ce qui adoucit la concurrence pour le partage du marché et réduit les coûts de conquête d’abonnés.

Le profil des stratégies de discrimination dépend donc d’un arbitrage entre ces deux effets et de la capacité des opérateurs à choisir les niveaux de leurs tarifs de terminaison d’appel.

Conclusion. Le profil de la tarification optimale dépend donc vraisemblablement des caractéristiques des fonctions de coûts. Ainsi, la différenciation off-net/on-net économiquement efficace (et donc juridiquement valable) traduirait l’écart entre le coût marginal de terminaison sur le réseau destinataire et le coût marginal de terminaison sur le réseau propre. En l’absence de différentiels de coûts de réception d’appels, ou en présence de faibles différentiels, toute discrimination tarifaire significative entre trafics on-net et off-net serait inefficace et donc illégale.

(1) Autorité de la concurrence, décision 12-D-24 du 13-12-2012.
(2) Autorité de la concurrence, décision 09-MC-02 du 16-9-2009.




Lorsque marques et mots-clés se font concurrence

Marques et mots-clésLorsque marques et mots-clés se font concurrence. La Cour de cassation a porté un nouveau coup d’arrêt aux velléités d’actions contre les annonceurs utilisant des noms de marques concurrentes comme mots-clés sur les moteurs de recherche.

Par un arrêt du 25 septembre 2012, la Cour de cassation a approuvé la décision qui avait rejeté l’action en contrefaçon formée par le titulaire des marques IES et Autoies à l’encontre d’annonceurs ayant réservé les mêmes termes comme mots-clés pour référencer leurs sites sur Google.

Virginie Brunot pour L’Usine nouvelle, le 24 octobre 2012




Les ventes liées en micro informatique sont-elles déloyales ?

Les ventes liées Les ventes liées en micro informatique. La vente liée d’ordinateurs grand public et du système d’exploitation Windows, par la société Hewlett Packard sur son site Internet, n’est pas « déloyale ».

C’est ce que vient de considérer la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 12 juillet 2012 en censurant la décision de la Cour d’appel de Versailles qui avait condamné, en mai 2011, le constructeur à mentionner le prix du système d’exploitation sur son site.

Alain Bensoussan pour Microactuel, novembre 2012.




Concurrence insuffisante sur les marchés de télévision payante

télévision payanteConcurrence insuffisante sur les marchés de télévision payante. En juillet 2012, l’Autorité de la concurrence a autorisé une nouvelle fois l’acquisition de TPS et Canalsatellite par Vivendi Universal et Canal Plus sous réserve du respect d’injonctions de nature à établir une concurrence suffisante sur les marchés de télévision payante.

En effet, c’est suite au retrait de l’autorisation de l’opération le 20 septembre 2011 , que les sociétés Vivendi Universal et Groupe Canal Plus ont dû notifier à nouveau l’opération à l’Autorité de la concurrence le 24 octobre 2011.

Les marchés de télévision payante

Au terme de la phase d’examen approfondi, l’Autorité de la concurrence a constaté l’affaiblissement de la concurrence sur différents marchés de la télévision payante tels que les marchés de l’acquisition des droits cinéma, de l’édition de chaînes, de la commercialisation de chaînes thématiques et de la distribution de services, en raison notamment de l’inexécution des engagements auxquels étaient soumis le Groupe Canal Plus et Vivendi Universal au titre de la première décision d’autorisation du 30 août 2006.

L’Autorité a considéré que « la dégradation de la qualité des chaînes dégroupées, le non-respect des engagements relatifs aux conditions de reprise des chaînes indépendantes et la conclusion avec ces chaînes indépendantes d’exclusivités de distribution au profit de CanalSat ont eu pour effet conjugué d’empêcher l’émergence d’une concurrence sur les marchés aval».

En raison de l’insuffisance des engagements proposés, le 24 octobre 2011, par les parties pour remédier aux problématiques de concurrence, l’Autorité de la concurrence a prononcé trois séries d’injonctions pour une durée de 5 ans, renouvelable pour 5 ans.

Sur le marché de l’acquisition de droits cinématographiques :

  • la conclusion des contrats cadres pour l’achat de droits de télévision payante avec les studios américains a été limitée à 3 ans sans option de renouvellement en faveur du Groupe Canal Plus en imposant une négociation pour chaque catégorie de droits. En ce qui concerne les droits de diffusion vendus par les producteurs français, il est désormais interdit au Groupe Canal Plus de conclure des contrats cadres de droits de diffusion avec des détenteurs de droits français ;
  • afin de permettre au bouquet de chaines Orange Cinéma Séries d’exercer une réelle pression concurrentielle, l’Autorité de la concurrence a imposé au Groupe Canal Plus de céder sa participation dans Orange Cinéma Séries.

Concernant la distribution de chaînes thématiques :

  • l’Autorité a imposé un meilleur accès de fournisseurs d’accès à internet aux chaînes thématiques indépendantes en contraignant le Groupe Canal Plus à la reprise de chaînes indépendantes dans une proportion égale à au moins 55% du nombre des chaines distribuées par CanalSat, ainsi que la reprise des chaînes détenant des droits premium. Les groupes Vivendi Universal et Canal Plus se sont par ailleurs, vu imposer l’obligation de transmettre pour agrément à l’Autorité, une proposition d’offres de référence pour la reprise de chaines indépendantes ;
  • l’Autorité a imposé des mesures de transparence concernant la distribution des chaînes thématiques indépendantes, et sur la plateforme satellite du Groupe Canal Plus (CanalSat), et sur les plateformes des FAI ;
  • l’Autorité a enjoint au Groupe Canal Plus de procéder au dégroupage des chaînes cinéma du bouquet CanalSat éditées par le Groupe Canal Plus à l’exception des chaînes du bouquet Canal Plus.

Concernant l’acquisition de droits pour la vidéo à la demande :

Concernant l’acquisition de droits pour la vidéo à la demande et la vidéo à la demande par abonnement et l’édition de services correspondants :

  • il est enjoint au Groupe Canal Plus de conclure des contrats distincts pour l’acquisition de droits de diffusion pour la vidéo à l’acte et pour la vidéo à la demande par abonnement et d’acheter ces droits sur une base non exclusive, sans les coupler avec les achats de droits pour une diffusion linéaire en télévision payante ;
  • il est en outre imposé au Groupe Canal Plus de céder des droits de la vidéo à l’acte et de vidéo à la demande par abonnement de Studios Canal à tout opérateur intéressé ;
  • enfin, aucune exclusivité de distribution au profit de l’offre de vidéo à l’acte et de vidéo à la demande par abonnement du Groupe Canal Plus sur les plateformes des FAI ne devra être attribuée.

Décision n°12-DCC-100 du 23 juillet 2012
Décision n° 11-D-12 du 20 septembre 2011




Aides d’État et services d’intérêt économique général

prohibition des aidesLe principe de la prohibition des aides d’État posé par l’article 107 § 1 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) (1) n’exclut pas l’existence d’aides d’État compatibles avec le marché commun qui sont notamment énumérées de manière limitative aux § 2 et 3 de ce même article (2).

La compatibilité ou l’incompatibilité des aides d’État au regard de l’article 107 § 1 TFUE relève de l’appréciation de la Commission et de la Cour de justice de l’Union européenne (3). La compatibilité ou l’incompatibilité des aides d’État au regard de l’article 107 § 1 TFUE relève de l’appréciation de la Commission et de la Cour de justice de l’Union européenne .

L’aide peut en particulier s’inscrire dans le cadre d’un règlement communautaire d’exemption ou d’un régime déjà approuvé. La Commission peut exempter de notification, par voie de règlement, certaines catégories d’aides aux entreprises. La Commission a ainsi déjà adopté plusieurs règlements de ce type, comme par exemple les règlements portant sur les aides de minimis. Il s’agit d’une exemption relative aux aides d’importance mineure accordées à une entreprise, qui prévoit que ces aides n’ont pas à être notifiées si un certain seuil, par entreprise, au niveau national, et sur une certaine période n’est pas dépassé.

Il en est ainsi du règlement de la Commission du 25-03-2012 UE 360/2012 relatif à l’application des articles 107 et 108 TFUE aux aides de minimis accordées à des entreprises fournissant des services d’intérêt économique général (SIEG), publié au JOUE du 26 mars 2012. Ce règlement fixe à 500 000 euros le seuil en dessous duquel les sommes, accordées à ces entreprises sur une période de 3 ans, entrent dans le champ d’application du régime d’exemption. Ce règlement restera en vigueur jusqu’au 31 décembre 2018.

Ce dispositif s’inscrit dans la révision de l’ensemble des instruments juridiques connu sous le nom de « paquet SIEG », adopté en 2005. Composé de trois instruments couramment appelés la « décision sur les SIEG » (4), l’« encadrement sur les SIEG » (5) et la « directive sur la transparence » (6), ce paquet a fait l’objet le 20 décembre 2011 d’une révision à l’initiative de la Commission (7), mais l’adoption du règlement de minimis spécifique aux SIEG avait été repoussée.

Précisant ainsi les cas dans lesquels une aide d’État accordée en vue du financement d’un SIEG est compatible avec le traité, la Commission offre davantage de sécurité juridique aux autorités publiques et aux opérateurs économiques.

(1) Art. 107 § 1 TFUE (ancien art. 87 § 1 CE).
(2) Art. 107 § 2 et § 3 TFUE.
(3) TPICE 27-2-1997 T-106/95, FFSA et autres c. Commission des Communautés européennes ; CJCE 25-3-1998 C-174/97, FFS et autres c. Commission des Communautés européennes.
(4) Décision de la Commission 28-11-2005 2005/842/CE concernant l’application des dispositions de l’art. 86 § 2 CE (devenu l’art. 106 § 2 TFUE) aux aides d’État sous forme de compensations de service public octroyées à certaines entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général.
(5) Encadrement communautaire des aides d’État sous forme de compensations de service public, JO 29-11-2005 C 297 p. 4.
(6) Directive de la Commission du 28-11-2005 2005/81/CE modifiant la directive 80/723/CEE transparence financière codifiée dans la directive de la Commission du 16-11-2006 2006/111/CE.
(7) Communication C(2011) 9404 et communication C(2011) 9406.




La société SFR condamnée par l’Autorité de la concurrence

société SFR condamnéeLe non-respect des décisions de l’Autorité de la concurrence peut coûter cher ! Après avoir sanctionné sévèrement le groupe Canal Plus pour non-respect des engagements contenus dans la décision autorisant l’acquisition de TPS et Canal Satellite, l’Autorité de la concurrence semble décidée à s’assurer du strict respect de ses décisions.

Ainsi, le 24 janvier dernier, la société SRR, filiale de la société SFR, a été condamnée au paiement d’une amende de 2 millions d’euros pour non respect de l’injonction qu’avait prononcée à son encontre l’Autorité de la concurrence, le 16 septembre 2009, par décision relatives à des mesures conservatoires.

Ces mesures conservatoires avaient été prononcées après saisine des sociétés Orange Réunion, Orange Mayotte, et Outremer Télécom concernant des pratiques mises en œuvre par la société SRR dans le secteur de la téléphonie mobile à La Réunion et à Mayotte.

Après avoir relevé que la société SRR était susceptible de détenir une position dominante sur les marchés des services de téléphonie mobile à La Réunion et à Mayotte, ainsi que sur les marchés de gros de la terminaison d’appel vocal et SMS à destination de son réseau, l’Autorité de la concurrence relevait qu’il ne pouvait être exclu que les pratiques en cause puissent être constitutives d’abus de position dominante.

Il était, en premier lieu, reproché à la société SRR de facturer, de manière différenciée, les appels et SMS « on net » et « off net », c’est à dire respectivement à destination de son réseau et à destination d’un autre réseau, créant ainsi un avantage pour le consommateur à n’opérer qu’au travers du réseau de l’opérateur.

En second lieu, la société SRR aurait organisé ses tarifs sur les marchés de gros de manière à compresser les marges des entreprises concurrentes ayant recours à ses prestations de gros, afin qu’aucune autre entreprise ne puisse proposer des offres de détails aussi compétitives que les siennes sur le marché de détail, pratique qualifiée de « ciseau tarifaire ».

L’Autorité de la concurrence avait alors enjoint à la société SRR de « faire en sorte que, pour toutes les offres comportant des tarifs différents pour les appels vocaux et SMS on net, d’une part, et off net, d’autre part, l’écart entre ces tarifs on net et off net ne dépasse pas l’écart entre les coûts que SRR supporte pour l’acheminement de ces deux types d’appels ».

Constatant que l’injonction n’a pas été respectée, l’Autorité a sanctionné la société SRR, sur le fondement de l’article L.464-3 du Code de commerce, par une amende déterminée en fonction de la gravité du comportement reproché à la société SRR, d’une part, et de l’incidence que ce comportement a pu avoir sur la concurrence que l’injonction visait à préserver, d’autre part.

Autorité de la concurrence, Décision n° 12-D-05 du 24-1-2012




Aides d’état illégales : France télécom doit rembourser l’Etat Français

Aides Aides d’état illégales : France télécom doit rembourser l’Etat Français. Par arrêt du 8 décembre 2011 (1), la Cour de justice de l’Union européenne a confirmé l’arrêt du Tribunal de première instance du 30 novembre 2009, rejetant les recours de France Télécom et de l’Etat français tendant à l’annulation de la décision 2005/709/CE de la Commission, en date du 2 août 2004 sur des aides d’Etat au profit de cette société.

Une loi du 2 juillet 1990 (2) créant la société France Télécom, prévoyait que l’opérateur historique puisse être assujettie à deux régimes d’imposition, le principe étant que cette société relève des mêmes impôts et taxes que les sociétés privées, sauf exceptions.

Ainsi, le premier régime d’imposition consistait, pour la période allant jusqu’au 1er juillet 1994, à faire bénéficier la société France Télécom de dérogations en matière de taxe professionnelle, qui la conduisaient à n’être redevable ni de l’impôt sur les sociétés ni des impôts locaux, dont la taxe professionnelle.

En échange, la société France Télécom versait une contribution au budget de l’Etat, fixée annuellement. Après cette date et jusqu’en 2002, la société France Télécom bénéficiait d’un régime favorable d’imposition, constitué d’un taux pondéré de taxe professionnelle, donc plus bas que celui appliqué aux autres opérateurs.

La Cour de Justice de l’Union Européenne, comme la Commission et le Tribunal de première instance, ont considéré que le régime d’imposition appliqué jusqu’en 1993 ne constituait pas une aide d’Etat incompatible avec le marché commun, dès lors qu’une contribution se substituait au versement de la taxe professionnelle.

En revanche, le régime d’imposition organisé de 1994 à 2003 constituait une aide d’Etat dès lors qu’il s’agissait de faire bénéficier la société France Télécom d’une taxe professionnelle diminuée, conduisait à une insuffisance d’imposition par rapport à ses concurrents. En effet, la taxe professionnelle était calculée sur la base d’un taux moyen pondéré par rapport aux divers taux applicables dans les différentes collectivités locales, alors que les taux auxquels étaient soumises les autres entreprises étaient ceux votés annuellement par ces collectivités. En outre, France Télécom était soumise à un taux unique de la taxe professionnelle au lieu de son principal établissement, alors que les autres entreprises étaient imposées aux différents taux votés par les collectivités locales sur le territoire desquelles celles-ci possédaient des établissements.

La Cour de justice de l’Union Européenne a ainsi, confirmé les décisions antérieures et a enjoint à l’Etat Français d’avoir à récupérer les montants en cause, sans délai. Selon les estimations, les montants s’élèveraient à une somme comprise entre 798 millions et 1,14 milliard d’euros, augmentés des intérêts.

(1) CJUE C-81/10 du 8-12-2011 France Télécom c/ Commission.
(2) Loi n°90-568 du 2-7-1990.




Réservation en ligne d’un hôtel et pratiques trompeuses

Réservation en ligneTrois sociétés ont été condamnées par le Tribunal de commerce de Paris pour leurs pratiques commerciales trompeuses en matière de réservation en ligne.

 Les centrales de réservation en ligne affichaient complets

Ce sont les professionnels eux mêmes qui ont donné l’alerte auprès de leur syndicat. Les centrales de réservation affichaient complets des hôtels alors qu’ils ne l’étaient pas, de fausses promotions dont l’hôtel n’était pas informé (jusqu’à – 40 %), ou encore des informations mensongères dans le classement des étoiles.

Le tribunal a relevé le caractère trompeur des informations sur la disponibilité des prestations d’hébergement, la promotion de certaines prestations et la confusion des coordonnées entre la centrale de réservation et les hôtels.

Ce jugement est conforme aux conclusions développées par la DGCCRF qui s’était joint au Synhorcat (Syndicat national des hôteliers restaurateurs cafetiers traiteurs) dans ce litige (TC Paris, 4-10-2011).

Alain Bensoussan pour Micro Hebdo, le 3 novembre 2011.




Examen d’un projet de loi renforçant les droits des consommateurs

droits des consommateursL’Assemblée nationale a débuté, le 29 septembre 2011, l’examen du projet de loi renforçant les droits des consommateurs.

Présenté en Conseil des ministres le 1er juin 2011, ce projet de loi contient 25 mesures issues d’une analyse des réclamations reçues par la DGCCRF en 2010 et des consultations menées avec les associations de consommateurs et les opérateurs économiques sur des thèmes tels que les télécommunications, l’énergie, la grande distribution et la santé.

Renforcer les droits des consommateurs

L’ambition principale de ce texte, à savoir la protection des consommateurs, s’inscrit dans le prolongement de l’action déjà menée par le gouvernement depuis 2007 et en particulier :

  • la loi Châtel du 3 janvier 2008 ;
  • la loi pour le pouvoir d’achat de février 2008 ;
  • la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008.

Le projet de loi a pour ambition de permettre aux consommateurs de reprendre le contrôle de leur consommation :

  • en demandant aux grands opérateurs – télécoms, électricité, gaz – de mieux s’adapter aux spécificités de leurs clients ;
  • en s’assurant que la même information, utile à tous, soit fournie par tous les opérateurs, pour permettre aux Français de faire véritablement jouer la concurrence ;
  • en donnant des pouvoirs renforcés à la DGCCRF pour lutter plus efficacement contre les préjudices subis par les consommateurs.

Les droits des consommateurs dans le secteur télécom

Lors de la séance du 30 septembre 2011, les députés ont enrichi les 25 mesures initiales de ce projet par une série de mesures encadrant les SMS surtaxés, les publicités d’opérateurs de télécommunications et créant un tarif social de l’internet.

Ainsi, dans le secteur des télécommunications, secteur ayant suscité de nombreuses réclamations auprès de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), l’Assemblée a adopté des amendements relatifs :

  • à la possibilité de déverrouiller gratuitement son portable au bout de 3 mois ;
  • à la mise en œuvre, par les fournisseurs de services, de systèmes d’alerte et de blocage pour prévenir les pics importants de facturation. Cet amendement prévoit qu’un arrêté sera pris en ce sens ;
  • à la mise en œuvre d’offres mobiles adaptées aux personnes souffrant d’un handicap auditif.

A ce premier train de mesures, les députés ont rajouté un encadrement des SMS surtaxés, ou SMS+. Ils souhaitent ainsi que les fournisseurs de services fassent preuve de plus de transparence de la tarification des services à valeur ajoutée délivrée par SMS.

L’amendement en question propose que la législation soit précisée sur deux points. Tout d’abord, le consommateur devra donner un accord exprès pour bénéficier du service de paiement par réception de SMS, accord qui sera révocable à tout moment et sans préavis, et dont la possibilité lui sera rappelée chaque mois.

Une information tarifaire générale objective

Par ailleurs, cet amendement apporte une précision quant à l’article 3 du projet de loi, qui pose le principe d’une information tarifaire générale objective, dans des conditions qui devront être fixées par arrêté interministériel après avis du Conseil national de la consommation. Cet arrêté devrait, notamment, définir une véritable signalétique tarifaire, de manière à ce que l’information du consommateur soit à la fois complète et objective.

En outre, les députés ont longuement débattu sur un amendement, finalement retiré, et relatif à une disposition du projet de loi encadrant l’usage des termes « illimités » ou « 24 heures sur 24 » dans les publicités des opérateurs de télécommunications. La disposition du projet de loi prévoit, en effet, que les restrictions au caractère « illimité » doivent être « mentionnées de façon précise et visible ». L’amendement prévoyait que le terme illimité soit réservé aux offres « sans restriction et sans exclusion ». Cet amendement a été retiré.

Enfin, la création d’un tarif social de l’internet pour favoriser l’accès des personnes les plus démunies au haut débit a été entérinée. Il est ainsi prévu que des conventions entre l’Etat et les opérateurs pourront fixer les conditions de fourniture d’une offre tarifaire spécifique aux plus démunis ne pouvant accéder à l’internet haut débit.

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