Admission au CIR des prestations de R&D du sous-traitant agréé

CIRPar un arrêt du 9 septembre 2020, le Conseil d’État remet en cause la doctrine administrative limitant l’application du CIR (crédit impôt recherche) aux sous-traitants.

Il annule le deuxième alinéa du paragraphe 220 des commentaires administratifs publiés au Bofip, Bulletin officiel des finances publiques impôts, sous la référence BOI-BIC-RICI-10-10-20-30 ainsi que l’illustration chiffrée figurant à la suite de cet alinéa sous la dénomination « Exemple ».

Contestation de la doctrine administrative limitant l’application du CIR aux sous-traitants

Dans ce texte, l’administration fiscale avait supprimé la possibilité pour les entreprises sous-traitantes agréées par le ministère de la recherche d’inclure dans leur déclaration de crédit impôt recherche (CIR), les projets de recherche et développement non valorisés par leurs clients privés français, même si ceux-ci y renoncent expressément ou sont au plafond.

La doctrine jusqu’alors en vigueur depuis le 8 février 2000 prévoyait que, dans le cas où le client privé ne bénéficiait pas lui-même du CIR, la société effectuant les prestations pouvait inclure les sommes correspondantes dans la base de calcul de son propre CIR.

C’est dans ce cadre que la société T. a demandé l’annulation pour excès de pouvoir du paragraphe 220 de ces commentaires, par lesquels l’administration donne son interprétation des dispositions du III de l’article 244 quater B du Code général des impôts (CGI).

Plus particulièrement, l’annulation demandée concernait le deuxième alinéa du paragraphe 220 (en p.8) des commentaires litigieux, lequel énonce que les organismes de recherche privés agréés mentionnés au d bis du II de l’article 244 quater B du CGI doivent :

« (…) déduire de la base de calcul de son propre crédit d’impôt recherche les sommes reçues des organismes pour lesquels les opérations de recherche sont réalisées et facturées (CGI, art. 244 quater B, III). Cette disposition a pour objet d’éviter que les mêmes opérations de recherche ouvrent droit deux fois au crédit d’impôt.

Exemple :
L’entreprise A commande à un organisme agréé B une opération de recherche spécifique. En rémunération de la prestation fournie, A verse à B la somme de 10 000 €.
L’entreprise A prendra en compte dans la base de calcul de son crédit d’impôt la somme de 10 000 €.
En contrepartie, l’organisme B déduira de la base de calcul de son propre crédit d’impôt la même somme de 10 000 €. »

Pour rappel, l’article 244 quater B du CGI, dans sa rédaction applicable à la date des commentaires administratifs attaqués, prévoit, que les entreprises industrielles et commerciales ou agricoles imposées d’après leur bénéfice réel ou exonérées en application de certains dispositifs du CGI peuvent bénéficier d’un crédit d’impôt au titre des dépenses de recherche qu’elles exposent au cours de l’année.

De même, en application de cet article une entreprise peut prendre en compte dans la base de calcul de son CIR les dépenses exposées pour la réalisation d’opérations de recherche confiées à des organismes de recherche privés agréés par le ministère de la recherche dans la limite des plafonds prévus aux d bis et d ter du II de l’article 244 quater B du CGI.

Annulation par le Conseil d’État

Dans sa décision précitée, le Conseil d’État a considéré que :

  • les commentaires administratifs attaqués ajoutaient à la loi en ce que, en énonçant au deuxième alinéa de leur paragraphe 220 que les organismes de recherche privés agréés doivent « déduire » de la base de calcul de leur crédit d’impôt recherche les sommes reçues des donneurs d’ordre pour le compte desquels ils réalisent des opérations de recherche ainsi qu’il ressort de l’exemple qui suit ces commentaires ;
  • ceux-ci interprètent la loi fiscale comme ayant pour effet d’obliger les organismes de recherche privés agréés sous-traitant à inclure dans la base de leur crédit d’impôt le montant des dépenses éligibles réalisées dans le cadre d’opérations de recherche conduites pour le compte de tiers éligibles, avant de déduire de cette base le montant total des sommes facturées en rémunération de ces prestations.

Les commentaires administratifs en litige sont donc entachés d’incompétence en tant qu’ils énoncent la règle contenue dans le deuxième alinéa du paragraphe 220, illustrée par l’exemple chiffré figurant à sa suite, fondant ainsi l’annulation demandée par la société T.

Par conséquent, le Conseil d’Etat annule le deuxième alinéa du paragraphe 220 des commentaires administratifs publiés au BOFIP sous la référence BOI-BIC-RICI-10-10-20-30 et l’illustration chiffrée figurant à la suite de cet alinéa sous la dénomination « Exemple ».

Pierre-Yves Fagot
Marielle Ouattara
Lexing Droit de l’entreprise

(1) Conseil d’État, 8ème – 3ème chambres réunies, 09-09-2020, n° 440523.




Les outils pour lutter contre les difficultés des PME

difficultés des PMEDans ce contexte de crise sanitaire et économique, quels sont les dispositifs permettant de faire face aux difficultés des PME ?

Les dispositifs mis en place pendant la crise sanitaire

Le gouvernement a aménagé des outils existants et mis en place des mécanismes pour combattre les difficultés des PME. Le but : contenir au maximum les effets pervers du confinement sur les entreprises et d’éviter un déluge de licenciements économiques.

Le décret n°2020-325 du 25 mars 2020 a largement étendu le dispositif d’activité partielle et assouplit les conditions permettant aux entreprises d’y recourir. Ces mesures ont permis aux entreprises de placer une partie ou la totalité de leurs salariés en chômage partiel à temps complet ou d’aménager la durée du travail de certains d’entre eux en fonction de la réalité des besoins propres à chacune d’entre elle et des difficultés auxquelles elles se sont confrontées pendant et après la période de confinement.

Le recours massif au télétravail lorsqu’il était possible, afin d’éviter la propagation du virus, combiné à l’utilisation des nouvelles technologies de communication et d’organisation, ainsi que les dispositifs de soutien de la trésorerie octroyés par le gouvernement, ont également permis aux entreprises de poursuivre leur activité à distance sans perdre en efficacité et en minimisant l’impact de la crise à court terme.

Les outils pour affronter les difficultés des PME sur le plus long terme

Après la période particulière de confinement et la reprise progressive d’activité, la bataille contre les difficultés des PME va se poursuivre et les entreprises devront continuer à s’adapter et trouver des stratégies pour minimiser l’impact de cette crise sanitaire.

Il sera bénéfique pour les entreprises ayant un CSE, de l’associer à la définition de la stratégie de sortie de crise. Pour cela, des mesures ont été prises afin de raccourcir les délais de consultation du CSE et d’adapter les modalités de la négociation collective au contexte de pandémie, telle que la possibilité de tenir les réunions à distance par visioconférence ou audioconférence, ou encore la notification de l’accord collectif à l’ensemble des organisations représentatives par voie électronique.

Concrètement, pour permettre une adaptation rapide et flexible à la conjoncture économique, à une recrudescence possible de l’épidémie, aux spécificités de chaque secteur d’activité et aux besoins propres à chaque entreprise, elles disposent notamment des outils suivants :

La définition ou redéfinition d’un accord ou d’une charte sur le télétravail afin de réglementer et sécuriser sa pratique en misant sur une réduction des coûts pour l’entreprise et une augmentation de la performance des salariés ;

  • La modulation de la durée et du temps de travail ;
  • Les accords de performance collective ;
  • La réduction, le report ou la suppression temporaire de primes ;
  • L’activité partielle ;
  • Privilégier la mobilité professionnelle ou géographique en interne ;
  • Plan de départ volontaire autonome ;
  • Rupture conventionnelles collectives.

Les licenciements économiques en dernier ressort

Le gouvernement met à disposition des entreprises une boîte à outil permettant de lutter contre les difficultés des PME en limitant au maximum les licenciements pour motif économique.

Il n’est toutefois pas exclu d’y recourir en veillant à bien respecter les conditions de validité afin d’éviter la requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Emmanuel Walle
Elena Blot
Lexing Social numérique




Nouveau protocole de déconfinement pour les entreprises

protocole de déconfinement Le Ministère du Travail vient de publier un nouveau protocole de déconfinement en entreprise, se substituant à celui qui avait été publié le 3 mai 2020.

Assouplissement des règles précédemment édictées

Le nouveau protocole de déconfinement à destination des entreprises publié le 24 juin 2020 vient se substituer au protocole du 3 mai. Il remplace également les 90 guides métiers élaborés par le Ministère du Travail en partenariat avec les autorités sanitaires, les branches professionnelles et les partenaires sociaux. Ces textes n’ont plus de valeur normative. Ils seront prochainement remplacés par une FAQ répondant aux questions concrètes des entreprises.

Un protocole de déconfinement prenant en compte l’évolution de la situation sanitaire

Le protocole de déconfinement du 24 juin 2020 vient assouplir les règles et recommandations édictées par le Ministère du Travail à destination des entreprises. Il vise à faciliter la reprise ou la poursuite de l’activité dans le contexte du déconfinement. Enfin, il prendre en compte les évolutions de la situation sanitaires observées durant les dernières semaines.

Cet assouplissement ne signifie pas que les risques liés à l’épidémie de Covid-19 ont disparus. Il appartient en effet à chacun de rester vigilant. Néanmoins, la situation sanitaire s’améliore significativement pour le moment. Il appartenait au Ministère du travail de donner un cadre plus souple aux entreprises afin de les accompagner et de les encourager à reprendre ou poursuivre leur activité dans des conditions moins contraignantes.

Les mesures phares à retenir

Le nouveau protocole de déconfinement permet un retour à la normalité de l’activité économique. Il maintient la mise en garde des entreprises en leur imposant les recommandations et obligations suivantes :

  • Maintien du respect des gestes barrière sur les lieux de travail avec certains allègements :
    • La distance d’au moins un mètre entre les personnes reste la même mais le respect des 4 m² entre chaque personne est passé au rang d’outil proposé à titre indicatif ;
    • Dans le cas où le respect de la distance d’un mètre entre chacun ne peut être assuré de manière efficiente, le port du masque reste obligatoire ;
  • Le télétravail n’est plus la norme mais reste un outil à privilégier. Il peut également être utilisé comme solution pour un retour progressif ou alterné à l’activité présentielle habituelle lorsqu’il est possible ;
  • Les personnes à risques doivent pouvoir continuer à télétravailler ou bénéficier de mesures adaptées de protection renforcée ;
  • Protocole de prise en charge d’une personne déclarant les symptômes et des personnes entrées en contact avec elle.

Enfin, il comporte également des annexes sur :

  • les « bonnes pratiques à promouvoir dans la gestion des flux de personnes » ;
  • les recommandations en matière de « nettoyage/désinfection des surfaces et aération des locaux » et de port des « masques ».

Emmanuel Walle
Elena Blot
Lexing Droit social numérique




Sociétés : comment gérer les réunions obligatoires en confinement

réunions obligatoires en confinementLa gestion des réunions obligatoires en confinement est une problématique qui se pose à de nombreux organismes en cette période de pandémie du Covid-19.

L’ordonnance n°2020-321 du 25 mars 2020 prise en application de l’article 11 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19, a adapté les règles de convocation, d’information, de réunion et de délibération des assemblées et des organes collégiaux d’administration, de surveillance et de direction des groupements de droit privé afin de leur permettre de continuer d’exercer leurs missions malgré les mesures de confinement prises et d’assurer ainsi la continuité de leur fonctionnement.

Très large quant à son champ d’application, cette ordonnance couvre l’ensemble des assemblées et des organes collégiaux d’administration, de surveillance ou de direction des groupements de droit privé.

Réunions obligatoires en confinement : quels sont les organismes concernés ?

Cette ordonnance, couvre l’ensemble des personnes morales et des entités dépourvues de personnalité de droit privé, notamment et sans que cette liste soit limitative :

  • les sociétés civiles et commerciales ;
  • les sociétés en participation ;
  • les groupements d’intérêt économique et les groupements européens d’intérêt économique ;
  • les coopératives ;
  • les mutuelles, unions de mutuelles et fédérations de mutuelles, les sociétés d’assurance mutuelle et sociétés de groupe d’assurance mutuelle ;
  • les instituts de prévoyance et sociétés de groupe assurantiel de protection sociale ;
  • les caisses de crédit municipal et caisses de crédit agricole mutuel ;
  • les fonds de dotation et les fonds de pérennité ;
  • les associations et les fondations.

Les assemblées et réunions obligatoires en confinement

Ces mesures couvrent l’ensemble des assemblées (assemblées générales des actionnaires, associés, membres, sociétaires ou délégués, assemblées spéciales, assemblées des masses).

Convocation aux assemblées

Dans les sociétés cotées, aucune nullité des assemblées n’est encourue lorsqu’une convocation devant être réalisée par voie postale n’a pu l’être en raison de circonstances extérieures à la société.

Ces circonstances extérieures recouvrent notamment l’hypothèse dans laquelle ces sociétés ont été empêchées d’accéder à leurs locaux ou de préparer les convocations nécessaires, dans le contexte de l’épidémie de Covid-19.

Information des membres

L’ordonnance étend et facilite l’exercice dématérialisé du droit de communication dont les membres des assemblées jouissent préalablement aux réunions de ces dernières.

Sous réserve de cet aménagement, le droit de communication demeure régi par les dispositions propres à chaque assemblée.

Participation aux assemblées

L’ordonnance autorise exceptionnellement la tenue des assemblées sans que leurs membres et les autres personnes ayant le droit d’y assister (commissaires aux comptes, représentants des instances représentatives du personnel) n’assistent à la séance, que ce soit en y étant présents physiquement ou par des moyens de visioconférence ou de télécommunication.

L’application de ce dispositif est toutefois soumise à la condition que l’assemblée soit convoquée en un lieu affecté, à la date de la convocation ou à celle de la réunion, par une mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs.

Cette mesure emporte dérogation temporaire au droit des membres des assemblées d’assister aux séances ainsi qu’aux autres droits dont l’exercice suppose d’assister à la séance (droit de poser des questions orales, droit de modifier les projets de résolutions en séance dans les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions).

En revanche, elle est sans effet sur les autres droits des membres (droit de voter, droit de poser des questions écrites et droit de proposer l’inscription de points ou de projets à l’ordre du jour dans les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions).

S’il est décidé d’en faire application, les membres participent et votent à l’assemblée selon les autres modalités prévues par les textes qui régissent la société (envoi d’un pouvoir, vote à distance ou, si l’organe compétent pour convoquer l’assemblée ou son délégataire le décide, la visioconférence ou les moyens de télécommunication).

Les membres de l’assemblée et les autres personnes ayant le droit d’y assister sont alors avisés par tout moyen permettant d’assurer leur information effective (avis de réunion ou autres documents de convocation dans les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions cotées) de la date et de l’heure de l’assemblée, ainsi que des conditions dans lesquelles ils pourront exercer l’ensemble des autres droits attachés à leur qualité de membre ou de personne ayant le droit d’y assister.

Délibération des assemblées

Afin de faciliter la participation des membres aux assemblées qui se tiendront à huis clos, l’ordonnance étend et assouplit exceptionnellement le recours à la visioconférence et aux moyens de télécommunication, soit, pour les groupements pour lesquels ce mode de participation alternatif n’est pas déjà prévu par la loi, en l’autorisant exceptionnellement, soit, pour les groupements pour lesquels ce mode de participation alternatif est déjà prévu par la loi sous réserve de certaines conditions, en neutralisant exceptionnellement ces conditions, sous réserve, dans chaque cas, que les moyens de visioconférence ou de télécommunication respectent les caractéristiques fixées par la loi et les règlements pour garantir l’intégrité et la qualité des débats.

La décision de recourir à la visioconférence ou aux moyens de télécommunication incombe à l’organe compétent pour convoquer l’assemblée ou, le cas échéant, à son délégataire.

Cette mesure concerne l’ensemble des décisions relevant de la compétence des assemblées, y compris, le cas échéant, celles relatives aux comptes.

L’ordonnance assouplit également pour l’ensemble des décisions relevant de la compétence des assemblées, le recours à la consultation écrite pour lesquelles ce mode de participation alternatif est déjà prévu par la loi, en le rendant possible sans qu’une clause des statuts ou du contrat d’émission soit nécessaire ni ne puisse s’y opposer.

Enfin, l’ordonnance aménage exceptionnellement les formalités de convocation des réunions obligatoires en confinement dont le lieu et les modes de participations seront modifiés par suite de son application.

Cela concerne en particulier les groupements qui auront commencé à procéder à ces formalités avant la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance en vue d’une assemblée appelée à se tenir après cette date.

Dans ce cas, si l’organe compétent du groupement décide de faire application de la possibilité de tenir une assemblée hors la présence de ses membres à la séance ou de l’un des modes alternatifs de participation (visioconférence et moyens de télécommunication, consultation écrite), il en informe les associés, soit par voie de communiqué dans les sociétés cotées, soit par tous moyens permettant d’assurer l’information effective des membres dans les autres sociétés (les formalités déjà accomplies à la date de cette décision n’ont pas à être renouvelées, tandis que celles restant à accomplir doivent l’être).

Les organes collégiaux d’administration, de surveillance et de direction

L’ordonnance étend et assouplit exceptionnellement le recours aux moyens de visioconférence et de télécommunication pour ces organes, que celui-ci soit déjà prévu par la loi ou les dispositions réglementaires ou non.

Ainsi, le recours à ces moyens est autorisé pour l’ensemble des réunions de ces organes, y compris celles relatives à l’arrêté ou à l’examen des comptes annuels.

En outre, les clauses contraires des statuts sont neutralisées, et l’existence de dispositions à cet effet dans le règlement intérieur n’est plus une condition de recours à ces moyens.

Toutefois, afin de garantir l’intégrité et la qualité des débats, les moyens techniques mis en œuvre doivent permettre l’identification des membres de ces organes et garantir leur participation effective.

L’ordonnance étend et assouplit enfin le recours à la consultation écrite des organes collégiaux d’administration, de surveillance ou de direction, que celle-ci soit déjà prévue par la loi ou les dispositions réglementaires ou non sous réserve d’être réalisée dans des conditions (en particulier de délais) assurant la collégialité de la délibération.

Ainsi, le recours à ce mode de délibération est autorisé pour l’ensemble des réunions de ces organes, y compris celles relatives à l’arrêté ou à l’examen des comptes annuels.

Entrée en vigueur et application dans le temps

Ces nouvelles dispositions qui vont permettre d’organiser les réunions obligatoires en confinement et revêtent un caractère exceptionnel et temporaire, sont applicables rétroactivement depuis le 12 mars 2020 jusqu’au 31 juillet 2020, sauf prorogation de ce délai par décret en Conseil d’Etat sans pouvoir toutefois être étendu après le 30 novembre 2020.

Pierre-Yves Fagot
Lexing Droit de l’entreprise




Administrateur provisoire : une désignation facilitée ?

Les conditions de désignation d’un administrateur provisoire seraient-elles en train d’évoluer vers un assouplissement ?

En l’espèce, un associé d’une société civile immobilière (SCI) désireux d’exercer son droit de retrait avait assigné la société aux fins de voir prononcer son retrait et désigner un expert pour déterminer la valeur de ses parts sociales.

En cours d’instance, cet associé a renoncé à ses demandes initiales pour solliciter in fine la désignation d’un administrateur provisoire en raison d’une mésentente avec l’associé gérant consécutive à une séparation conjugale survenue par le passé.

Par un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 10 novembre 2016, les juges du fond ont fait droit à sa demande en désignant administrateur provisoire.

Pour rappel, un administrateur provisoire est un mandataire de justice chargé d’assurer temporairement la gestion d’une personne morale dont le fonctionnement est paralysé en raison de difficultés.

Arguant que les juges du fond avaient statué en ce sens sans rechercher si les circonstances de la mésentente entre associés rendaient impossible le fonctionnement normal de la société et la menaçaient d’un péril imminent, dont seule la preuve était de nature à justifier la désignation judiciaire d’un administrateur provisoire, la SCI, par l’intermédiaire de son associé gérant, avait formé un pourvoi en cassation aux fin de voir casser l’arrêt de la Cour d’appel.

En contrepied de la position de la Chambre commerciale de la Cour de cassation, la troisième chambre civile a rejeté le pourvoi et confirmé la décision de la Cour d’appel aux motifs qu’il existait une mésentente entre les associés résultant du fait que l’associé gérant refusait de réunir une assemblée générale et de communiquer les comptes sociaux (1).

Par cette décision, la troisième chambre civile de la Cour de cassation rompt avec une jurisprudence bien établie de la chambre commerciale considérant que la désignation d’un administrateur provisoire est une mesure exceptionnelle qui suppose rapportée la preuve de circonstances rendant impossible le fonctionnement régulier de la société et menaçant celle-ci d’un péril imminent, compromettant ainsi les intérêts sociaux (2).

Or, c’est précisément cette position constante et réitérée de la chambre commerciale que la demanderesse au pourvoi entendait reprendre à son compte pour voir casser l’arrêt d’appel et décliner la désignation d’un administrateur provisoire.

Par cette décision, la troisième chambre civile semble donc donner raison aux juges du fond pour lesquelles la simple mésentente entre associés justifiait cette désignation.

Les règles de désignation d’un mandataire judiciaire seraient donc désormais plus souples pour les SCI.

Cette décision, destinée de surcroît à une large publication en ce qu’elle a vocation à être diffusée sur le site Internet de la Cour de cassation et à paraitre au Bulletin des arrêts de la Cour de cassation ainsi qu’au Bulletin d’information de la Cour de cassation, est-elle annonciatrice d’un assouplissement des conditions de désignation d’un mandataire ad hoc posées par la Chambre commerciale ou bien évoluons-nous vers un droit à double régime avec des conditions plus ou moins strictes selon que la société soit civile ou commerciale ?

En toutes hypothèses, l’on peut regretter que l’équilibre trouvé par la Chambre commerciale qui avait le mérite de limiter l’immixtion du juge dans les affaires des sociétés soit ainsi remis en cause par la Troisième chambre civile pour laquelle, à lire la décision, une mésentente n’empêchant pas le fonctionnement d’une société peut justifier le remplacement du gérant par une tierce personne.

Pierre-Yves Fagot,
Maxime Guinot
Lexing Droit de l’entreprise

(1) Cass. Civ.3., 21-6-2018, n°17-13.212
(2) Cass. Com. 25-9-2007, n°06-20.320




Entreprise à mission et ESS : quelles différences ?

Entreprise à missionL’«entreprise à mission» est-elle réellement une (bonne) idée en ce qui concerne les jeunes sociétés innovantes ?

Les objectifs de l’«entreprise à mission»

Un rapport intitulé l’«entreprise, objet d’intérêt collectif» a été remis aux ministres de la Transition écologique et solidaire, de la Justice, de l’Economie et des Finances et du Travail, le 9 mars 2018 (1).

Dès les premières lignes de la synthèse de ce rapport, ses auteurs soulignent «avoir été frappés par le niveau élevé des attentes suscitées par la mission [en charge d’établir le rapport] et par la richesse des contributions».

Les attentes des entreprises innovantes

Parmi ces attentes et contributions, les auteurs ont notamment retenu la nécessité de créer «un cadre crédible pour des entreprises avant-gardistes».

A cet égard, le rapport précise que «dans un récent sondage, les chefs d’entreprise interrogés sont pour 68% d’entre eux favorables à la création d’un cadre juridique dédié pour organiser la poursuite d’objectifs sociaux et environnementaux par des sociétés lucratives».

Face à ce constat, le rapport s’intéresse à la situation de l’«entreprise à mission»profit-with-purpose business») aux Etats-Unis et au Royaume-Uni pour envisager son introduction en droit français.

L’«entreprise à mission» est décrite comme une société lucrative poursuivant des objectifs sociaux et environnementaux, s’engageant en ce sens, afin d’avoir de réels impacts en la matière.

L’«entreprise à mission» ne serait pas une nouvelle forme statutaire comme la SA, la SARL ou la SAS mais aurait ainsi pour objectifs :

  • la stabilité des engagements sociaux et environnementaux qui, d’après les personnes auditionnées, ne seraient pas protéger par un «revirement actionnarial» ;
  • la crédibilité des entreprises concernées, parfois suspectées de «greenwashing» ou de «fairwashing» ;
  • un équilibre favorable à l’efficacité, en fournissant au dirigeant une latitude de gestion tout en préservant un contrôle de son action.

Des recommandations à la hauteur ?

Ces objectifs conduisent à s’interroger sur l’intérêt de l’«entreprise à mission», notamment au regard des caractéristiques des entreprises de l’économie sociale et solidaire (ESS), issues de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 récemment modifiée (2) et d’un ensemble de décrets pris pour son application (3).

En effet, l’ESS est définie comme «un mode d’entreprendre et de développement économique adapté à tous les domaines de l’activité humaine auquel adhèrent des personnes morales de droit privé (…)».

Quelle que soit la forme de leur structure juridique, les entreprises de l’ESS se distinguent par leur but d’utilité sociale (soutien à des publics vulnérables, cohésion territoriale ou développement durable) et l’orientation de leurs excédents vers la poursuite de leur activité souvent non lucrative.

Pour relever de l’économie sociale et solidaire, ces structures juridiques doivent respecter un ensemble de conditions cumulatives, à savoir :

  • la recherche d’une utilité sociale, dont les conditions d’analyse et d’évaluation sont fixées par la loi ;
  • une gouvernance démocratique, fondée sur l’information et la participation de l’ensemble des parties prenantes à l’activité de l’entreprise, dépassant le cercle des seuls associés ;
  • des principes de gestion stricts concernant le sort des bénéfices, des mises en réserves obligatoires, des prélèvements obligatoires sur le bénéfice de l’exercice, et la politique de rémunération versée aux dirigeants.

Si ces conditions cumulatives d’appartenance à l’ESS sont respectées, les entreprises en cause sont éligibles à l’agrément «entreprise solidaire d’utilité sociale (ESUS)».

Eu égard à l’importance de ces conditions qui, lorsqu’elles sont mises en œuvre, garantissent le respect des principes de l’économie sociale et solidaire, la crédibilité des entreprises, sur le terrain notamment du «greenwashing» (4) ou de «fairwashing» (5), ne peut sérieusement être remise en cause.

Au contraire, cela pourrait ne pas être le cas des «entreprises à mission», au vu des recommandations formulées dans le rapport qui souligne que, par rapport à l’ESS, le nouveau statut :

  • doit répondre au besoin de poursuivre un autre objectif que le profit, sans contraintes sur la distribution de dividendes et de politique salariale ;
  • cherche à associer les parties prenantes, sans sauter le pas des règles coopératives.

Pour encourager les start-ups sur la voie de «l’entreprise à mission», les recommandations faites par le rapport semblent ne viser que des sociétés déjà bien établies. Par exemple :

  • la recommandation n°6 (nombre d’administrateurs salariés dans les conseils d’administration ou de surveillance) ne semble concerner que les sociétés de plus de 1 000 salariés, la recommandation n°7 prévoyant, pour sa part, une possible extension dans les sociétés de 500 à 1 000 salariés ;
  • la recommandation n°8 (obligation de doter une SAS d’un conseil d’administration ou de surveillance) concerne, de son côté, les sociétés de plus de 5 000 salariés.

En l’état, seule la pratique pourra démontrer si «l’entreprise à mission» décrite dans ce rapport, en ce qu’elle est moins contraignante que l’ESUS dans ses principes de gestion et de gouvernance, permettra de répondre aux besoins de développements des start-up, sans attiser les craintes sur le terrain du «greenwashing» ou de «fairwashing» de la part de ses partenaires ou clients.

Les propositions de ce rapport devraient en principe alimenter le projet de loi du Plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises (PACTE), dont une présentation par M. Bruno Le Maire a eu lieu le 4 mai 2018.

Affaire à suivre donc.

Pierre-Yves Fagot
Carine Dos Santos
Lexing pôle droit de l’entreprise

(1) « L’entreprise, objet d’intérêt collectif« , Rapport de N. Notat et J-D. Senard du 9-3-2018
(2) Loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire
(3) Echéancier de mise en œuvre de la loi avec les décrets pris pour son application
(4) Le greenwashing ou « éco blanchiment » consiste pour une entreprise à orienter ses actions marketing et sa communication vers un positionnement écologique. C’est le fait souvent, de grandes multinationales qui de par leurs activités polluent excessivement la nature et l’environnement. Alors pour redorer leur image de marque, ces entreprises dépensent dans la communication pour « blanchir » leur image, c’est pourquoi on parle de « greenwashing ».
(5) Le fairwashing ou « blanchiment éthique » consiste à prétendre avoir pris des engagements éthiques (respect du droit des travailleurs, politique de lutte contre l’exclusion sociale, en faveur de l’insertion…) à des fins purement marketing.




Motivation enrichie sur les relations commerciales rompues

rupture des relations commercialesPour la première fois, la Haute juridiction rend une motivation enrichie pour une rupture des relations commerciales.

Par un arrêt destiné à une large publication, la chambre commerciale de la Cour de cassation s’est prononcée le 20 septembre 2017 sur la question de la qualification de l’action en réparation de la rupture brutale d’une relation commerciale établie (1).

La rupture des relations commerciales

Le Code de commerce prévoit qu’engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé, le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale (C. com., art. L.442-6, I, 5°).

Ainsi, les partenaires commerciaux doivent respecter une véritable obligation de loyauté dans la rupture des relations commerciales établies entre eux (2).

La rupture brutale d’une relation commerciale établie, consiste, pour un partenaire commercial, de rompre de manière imprévisible, soudaine et économiquement violente une relation d’affaire stable, suivie et ancienne, qui s’inscrit dans la continuité et présente une certaine intensité.

Tout partenaire commercial se doit, dans le respect de la morale des affaires, de notifier un préavis écrit à son cocontractant et respecter un délai devant s’apprécier au regard de la nature, de l’ancienneté de la relation commerciale qui va être rompue mais aussi et surtout au regard des usages du commerce et des accords interprofessionnels.

Dans le cadre d’un conflit transfrontalier impliquant des sociétés commerciales d’états membres de l’Union européenne, les institutions politiques européennes ont établies des règles particulières relatives à la juridiction compétente.

Le  règlement européen Bruxelles I bis

Le règlement n° 1215/2012 dit « Bruxelles I bis », adopté le 12 décembre 2012 et applicable depuis le 10 janvier 2015, est venu remplacer le règlement « Bruxelles I » adopté le 22 décembre 2000.

Ce nouveau règlement européen, adopté afin de faciliter et d’accélérer la libre circulation des décisions de justice en matière civile et commerciale au sein de l’Union européenne et de simplifier les règles en matière de compétence judiciaire, a procédé à une refonte du règlement Bruxelles I.

Toutefois, les dispositions relatives à la compétence juridictionnelle en matière contractuelle et délictuelle, au sein de l’Union européenne, évoquées à l’article 5 du règlement Bruxelles I ont été reprises à la lettre par le nouveau règlement en son article 7.

Un litige franco-belge

C’est précisément dans un contexte litigieux entre deux sociétés européennes, l’une française, l’autre belge, que les hauts magistrats ont eu à se prononcer sur la compétence des juridictions françaises à l’aune du règlement européen Bruxelles I bis.

En l’espèce, une société de droit belge, le fournisseur, vendait depuis 2003 du matériel à une société française, le distributeur, en vue de la commercialisation des marchandises en France.

La relation d’affaires s’effectuait sans contrat cadre, ni exclusivité et le fournisseur belge a décidé, en 2010, de mettre un terme à la relation commerciale.

Le distributeur français a donc assigné devant le tribunal de commerce de Paris la société belge en réparation de son préjudice sur le fondement de l’article L.442-6, I, 5, du Code de commerce relatif à la brutale rupture des relations commerciales et soutenait que l’action relevait de la matière délictuelle en raison de l’absence de contrat cadre régissant les rapports entre les parties.

Le fournisseur belge soutenait quant à lui l’incompétence des juridictions françaises au motif que le litige relevait de la matière contractuelle.

La qualification de la rupture des relations commerciales

L’enjeu de la qualification de l’action pour rupture de la relation commerciale établie était donc important puisque le règlement européen, applicable au litige, prévoit des règles de compétence différentes selon la qualification retenue.

L’article 7 du règlement Bruxelles I bis dispose en effet qu’une personne domiciliée sur le territoire d’un État membre peut être attraite dans un autre État membre :

  • en matière contractuelle, devant la juridiction du lieu d’exécution de l’obligation qui sert de base à la demande ;
  • en matière délictuelle ou quasi délictuelle, devant la juridiction du lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire.

D’appel en pourvoi, l’affaire remonta devant la chambre commerciale de la Cour de cassation.

Alors que le tribunal de commerce s’était déclaré compétent et que la Cour d’appel de Paris avait décliné la compétence des juridictions françaises, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par la société française au motif qu’il existait entre les parties une relation contractuelle tacite et que les marchandises étaient livrées en Belgique.

Le lieu de livraison étant, sauf convention contraire, l’obligation qui sert de base à la demande conformément à l’article 7 du règlement Bruxelles I bis, la Cour de cassation invite, par cette décision, donc les parties à se pourvoir devant les juridictions belges.

La décision de la Cour de cassation

Celle-ci est doublement remarquable tant sur la forme que sur le fond.

Sur la forme tout d’abord, la Cour de cassation explicite sa décision en citant une décision de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) du 14 juillet 2016 (3) et en se retranchant derrière la solution dégagée à cette occasion.

La Cour de cassation explique à cet égard que la CJUE a mis en exergue, à l’occasion de cette décision, plusieurs éléments concordants permettant de discerner l’existence d’une relation contractuelle tacite, notamment  :

  • l’existence de relations commerciales établies de longue date,
  • la bonne foi entre les parties,
  • la régularité des transactions et leur évolution dans le temps exprimée en quantité et en valeur,
  • les éventuels accords sur les prix facturés et/ou sur les rabais accordés,
  • la correspondance échangée.

Cette pratique judiciaire de la « motivation enrichie » (explications détaillées, citation de décisions antérieures), encore peu développée, concerne à ce jour une soixantaine d’arrêts, souvent de première importance, rendu par la Haute juridiction.

Sur le fond ensuite, la chambre commerciale de la Cour de cassation tranche, conformément à la jurisprudence de la CJUE faisant application du règlement européen, en faveur de la matière contractuelle.

Cette interprétation, en distorsion avec le droit interne, nous permet de rappeler que dans l’hypothèse d’un conflit européen la notion de « matière contractuelle » doit être interprétée de manière autonome en se référant aux systèmes et aux objectifs du règlement, en vue d’assurer l’application uniforme de celui-ci dans tous les Etats contractants.

La qualification que la loi nationale donne au rapport juridique en cause devant la juridiction nationale est indifférente et toute demande qui repose sur un « engagement librement assumé d’une partie envers l’autre » se rattache à la matière contractuelle au sens du droit européen.

Cet arrêt a ainsi le mérite de la clarté sur la question de la compétence européenne.

Pierre-Yves Fagot
Maxime Guinot
Lexing Droit de l’entreprise

(1) Cass. com.,  20-9-2017, n° 16-14812.
(2) Cass. com., 12-2-2013, n°12-13819.
(3) CJUE, 14-7-2016, aff. C-196/15 Granolo SpA c. Ambroisi Emmi SA.




Eclairage prétorien sur le statut du commissaire aux comptes

statut du commissaire aux comptesRécemment, la Cour de cassation a précisé le statut du commissaire aux comptes par rapport à certaines sanctions encourues dans le cadre de ses fonctions.

Le commissaire aux comptes, en qualité d’organe de contrôle de la gestion des sociétés, occupe une place essentielle. Le commissaire aux comptes est une tierce personne à la société ayant pour mission principale de contrôler la sincérité et la régularité des comptes annuels établis par la société.

Dans le cadre de son activité, celui-ci dispose de droits et obligations qui lui confèrent un statut juridique particulier réglementé par le Code de commerce (C. com., art. L.820-1 et suivants).

A ce titre, pèsent sur le commissaire aux comptes plusieurs obligations dont notamment une obligation d’information envers les associés/actionnaires mais également envers les dirigeants sociaux. En contrepartie de ces obligations et de la nature de sa mission, certaines prérogatives lui sont accordées (droit d’être informé, droit de convoquer une assemblée d’associés/actionnaires, etc.).

Par deux arrêts en date du 15 mars 2017 (1 et 2), la Chambre commerciale de la Cour de cassation est venue préciser le statut du commissaire aux comptes en se prononçant sur la nature de la sanction attachée à l’article L.225-204 du Code de commerce mais également sur l’étendue de l’immunité qui s’attache à ses fonctions.

La sanction précisée du défaut d’établissement du rapport du commissaire aux comptes en cas de réduction de capital

Exerçant notamment ses fonctions dans l’intérêt des associés/actionnaires, celui-ci est chargé d’une mission essentielle d’information à leur égard. Dans le cadre de cette obligation d’information, le commissaire aux comptes est amené à produire et à communiquer aux associés/actionnaires un rapport général sur l’accomplissement de sa mission, faisant état de ses conclusions relatives à la certification des comptes annuels, mais également des rapports spéciaux présentés à l’occasion d’opérations particulières comme notamment la modification du capital résultant d’une réduction de capital.

La jurisprudence est venue précisément statuer sur la sanction du défaut d’établissement et de communication d’un tel rapport aux actionnaires d’une société anonyme.

En l’espèce, une société anonyme a procédé à un « coup d’accordéon » consistant, dans une même décision collective des associés/actionnaires, à réduire puis augmenter le capital de la société.

Consécutivement à cette opération, plusieurs actionnaires de la société anonyme ont assigné la société en vue de voir annuler les décisions du conseil d’administration et de l’assemblée générale des actionnaires ayant permis de réaliser cette opération aux motifs qu’aucun rapport du commissaire aux comptes, comme l’ordonne l’article L.225-204 al.2 du Code de commerce, n’avait été établi et, par voie de conséquence, ne leur avait été communiqué.

Par cette défaillance, les actionnaires n’avaient pu être en mesure de connaitre l’appréciation du commissaire aux comptes sur les causes et conditions de la réduction du capital social et donc de donner leur consentement libre et éclairé sur l’opération en cause.

La Cour de cassation, venant confirmer l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 13 novembre 2014, n’a pas invalidé l’opération au motif que les dispositions de l’article L.225-204 alinéa 2 du Code de commerce ne sont pas prescrites à peine de nullité (1).

Par cette décision, qui n’a rien de révolutionnaire en ce qu’elle vient conforter une jurisprudence antérieure ayant refusé de sanctionner par la nullité les décisions prises sans consultation préalable d’un tel rapport, est toutefois intéressante en raison de l’importance croissante accordée par le pouvoir législatif au commissaire aux comptes et notamment à sa mission d’information des associés/actionnaires dont on aurait pu penser qu’elle infléchirait la position des Hauts magistrats.

L’étendue limitée de l’immunité du commissaire aux comptes

En vertu des articles L. 822-17 et L. 823-12, alinéa 2, du Code de commerce, le commissaire a l’obligation de révéler au procureur de la République les faits délictueux dont il a eu connaissance, sous peine de sanctions pénales, sans que sa responsabilité puisse être engagée par cette révélation.

Ainsi, l’obligation de révélation des faits délictueux par le commissaire aux comptes s’accompagne d’une immunité : les personnes s’estimant lésées par cette révélation ne sauraient engager la responsabilité civile du commissaire aux comptes, cette révélation étant commandée par la loi.

Là encore, la Cour de cassation est venue apporter une précision importante sur l’étendue de l’immunité bénéficiant au commissaire aux comptes.

En l’espèce, un commissaire aux comptes avait révélé un fait répréhensible par la loi en raison du fait que la société dont il assurait le contrôle des comptes avait refusé de lui verser certains honoraires.

Face à un tel contexte, la Cour de cassation, confirmant la décision des juges du fond, est venue affirmer que l’immunité des commissaires aux comptes instituée par l’article L.823-12 al.2 du Code de commerce ne revêt pas un caractère absolu (2).

En effet, la Cour de cassation expose de manière très claire que l’immunité liée à la révélation de faits délictueux cède lorsque cette révélation procède d’une intention malveillante.

En conséquence, si le commissaire aux comptes peut se prévaloir d’une immunité largement étendue, englobant l’hypothèse de révélations inopportunes résultant d’une erreur commise de bonne foi, celle-ci connait sa limite : l’intention de nuire.

Nul doute que ces précisions jurisprudentielles du statut du commissaire aux comptes seront largement relayées dans les réseaux des affaires, et notamment dans les cabinets des professionnels du chiffre.

Pierre-Yves Fagot
Maxime Guinot
Lexing pôle Droit de l’entreprise

(1) Cass. com., 15-3-2017, n° 15-50021.
(2) Cass. com., 15-3-2017, n° 14-26970.




Promouvoir la facturation électronique dans l’UE : le casse tête des normes…

facturation électroniqueAu regard de la compétition économique mondiale actuelle, la recherche d’une maîtrise rigoureuse des coûts est un enjeu majeur pour la pérennité des entreprises françaises. Dans ce contexte, et compte tenu des volumes de papier à traiter au titre de la facturation et du coût qui en résulte, le législateur français a défini en 2002 le cadre légal des systèmes de facturation électronique afin de permettre aux entreprises de bénéficier de cette source d’économies appréciable.

A cet égard, afin d’assurer l’authenticité de l’origine et l’intégrité du contenu d’une facture électronique, la facture sécurisée (signature électronique) et la facture dématérialisée (EDI) étaient jusqu’alors les deux seules normes techniques admises.

A compter du 1er janvier 2013, ces deux normes ne seront plus les seules admises puisque chaque assujetti sera libre de déterminer la manière dont l’authenticité de l’origine, l’intégrité du contenu et la lisibilité de la facture, à compter du moment de son émission et jusqu’à la fin de sa période de conservation, pourra être assurée.

Dans sa directive n° 2010/45/UE du 13 juillet 2010, le Conseil de l’Union européenne précise que ces conditions de validité pourront, par exemple, être atteintes par des contrôles de gestion qui établiraient une piste d’audit fiable entre une facture et une livraison de biens ou de services ; étant rappelé qu’on entend par « authenticité de l’origine », l’assurance de l’identité du fournisseur ou de l’émetteur de la facture et par « intégrité du contenu », le fait que le contenu de la facture n’ait pas été modifié entre son émission et la fin de sa période de conservation.

Pierre-Yves Fagot

Directive n° 2010/45/UE du 13-7-2010 Communication CE du 2 décembre 2010 sur la facturation électronique




Un fichier volé ne peut fonder une autorisation de perquisition fiscale

perquisition fiscaleLa Chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 31 janvier 2012, a considéré que des fichiers HSBC, constituant une liste de 3000 évadés fiscaux, ne pouvaient être utilisés pour justifier une perquisition fiscale chez l’un de ces évadés, en raison de leur origine illicite.

Ces fichiers avaient été dérobés par un employé de la HSBC Private Bank à Genève, en piratant les bases de données de la banque. Il avait ensuite remis les fichiers aux autorités fiscales françaises, en passant par le procureur de Nice.

Le 8 février 2011, le premier président de la cour d’appel a annulé l’ordonnance du juge des libertés et de la détention qui avait autorisé les visites domiciliaires, en raison de l’origine illicite du fichier.

La Cour soutient que « c’est à bon droit qu’après avoir constaté que des documents produits par l’administration au soutien de sa requête avaient une origine illicite, en ce qu’ils provenaient d’un vol, le premier président a annulé les autorisations obtenues sur la foi de ces documents, en retenant qu’il importait peu que l’administration en ait eu connaissance par la transmission d’un procureur de la République ou antérieurement ».

Si les fichiers HSBC ne peuvent être utilisés pour des perquisitions fiscales, ils peuvent néanmoins être utilisés dans les autres procédures fiscales et pénales en cours, a rappelé de son côté le ministère du Budget.

Cass. com. 31-1-2012 n° 11-13097




Encadrement fiscal des concessions de brevets

Encadrement fiscal des concessions de brevetsLa loi prévoit un nouvel encadrement fiscal des concessions de brevets. Jusqu’à présent, quand une filiale d’un groupe concédait un brevet à une autre entreprise, elle déduisait la redevance au taux de 33 %, mais elle bénéficiait d’un taux réduit de 15 % si elle sous-concédait le brevet.

Cette différence incitait à optimiser, grâce à des montages. Il s’agissait de limiter les pratiques d’optimisation fiscale tendant à faire remonter la propriété des brevets à la maison mère. Cette dernière généralement située à l’étranger, concède les brevets aux filiales.

Le législateur a défini de nouvelles conditions plus contraignantes, pour les entreprises souhaitant bénéficier du régime de faveur applicable aux produits nets tirés de la concession et de la sous-concession de licences d’exploitation de droits de propriété industrielle (brevets, inventions, etc.).

Ces nouvelles dispositions sont applicables aux résultats des exercices ouverts depuis le 13 octobre 2011. La loi de Finances pour 2012 crée un taux identique à l’entrée et à la sortie, afin que seule la valeur créée par l’entreprise qui a obtenu la concession et qui pratique la sous-concession bénéficie du taux réduit de 15 %.

Loi n° 2011-1977 du 28-12-2011 de finances pour 2012, art. 11