Affaire France Télévisions Playmédia : l’analyse de l’Avocat général de la CJUE

PlaymédiaL’analyse de l’affaire Playmédia par l’Avocat général est l’occasion d’apporter un éclairage sur le must carry.

L’affaire France Télévisions contre Playmédia

Plusieurs juridictions ont été saisies dans le cadre de l’affaire France Télévisions contre Playmédia qui porte sur l’obligation de «must carry».

La société Playmédia est une société qui propose un service de diffusion de chaînes de télévision en flux continu et en direct à partir d’un site internet financé par la publicité.

Elle estime être en droit de diffuser sur son site internet les chaînes de France Télévisions, notamment au titre de l’obligation de diffusion posée par l’article 34-2 de la loi Léotard.

La société France Télévisions qui diffuse elle-même en flux continu sur internet ses chaînes, s’oppose à cette diffusion par le site de Playmédia. Titulaire de droits d’auteur et de droits voisins, elle estime notamment qu’une telle diffusion sans son autorisation constitue une contrefaçon.

Cadre légal

Le droit de l’Union permet aux Etats membre d’imposer à certains acteurs une obligation de diffusion de chaînes spécifiques, obligation dite de « must carry ».

L’article 31 de la directive 2002/22 dispose en effet que «les États membres peuvent imposer des obligations raisonnables de diffuser («must carry»), pour la transmission des chaînes ou des services de radio et de télévision spécifiés, aux entreprises qui, sous leur juridiction, exploitent des réseaux de communications électroniques utilisés pour la diffusion publique d’émissions de radio ou de télévision, lorsqu’un nombre significatif d’utilisateurs finals de ces réseaux les utilisent comme leurs moyens principaux pour recevoir des émissions de radio ou de télévision. De telles obligations ne peuvent être imposées que lorsqu’elles sont nécessaires pour atteindre des objectifs d’intérêt général clairement définis et doivent être proportionnées et transparentes. Ces obligations sont soumises à un réexamen périodique» (1).

Cette obligation vise à favoriser la diversité culturelle et à permettre un accès universel aux principales chaînes de radio et de télévision.

Le droit français comprend également des dispositions dans la loi Léotard qui imposent une obligation de diffusion. Les acteurs concernés sont les distributeurs de services, entendus comme «toute personne qui établit avec des éditeurs de services des relations contractuelles en vue de constituer une offre de services de communication audiovisuelle mise à disposition auprès du public par un réseau de communications électroniques au sens du 2° de l’article L. 32 du code des postes et des communications électroniques», ainsi que «toute personne qui constitue une telle offre en établissant des relations contractuelles avec d’autres distributeurs» (2).

Les questions posées à la CJUE

Tant le Conseil d’Etat que la Cour de Cassation ont décidé de surseoir à statuer jusqu’à ce que la CJUE se soit prononcée sur plusieurs points :

1°) Une entreprise qui propose le visionnage de programmes de télévision en flux continu et en direct sur internet doit-elle, de ce seul fait, être regardée comme une entreprise qui exploite un réseau de communications électroniques utilisé pour la diffusion publique d’émissions de radio ou de télévision au sens du paragraphe 1 de l’article 31 de la directive 2002/22/CE du 7 mars 2002 ?

2°) En cas de réponse négative à la première question, un Etat membre peut-il, sans méconnaître la directive ou d’autres règles du droit de l’Union européenne, prévoir une obligation de diffusion de services de radio ou de télévision pesant à la fois sur des entreprises exploitant des réseaux de communications électroniques et sur des entreprises qui, sans exploiter de tels réseaux, proposent le visionnage de programmes de télévision en flux continu et en direct sur internet ?

3°) En cas de réponse positive à la deuxième question, les Etats membres peuvent-ils s’abstenir de subordonner l’obligation de diffusion, en ce qui concerne les distributeurs de services qui n’exploitent pas des réseaux de communications électroniques, à l’ensemble des conditions prévues au paragraphe 1 de l’article 31 de la directive 2002/22/CE du 7 mars 2002, alors que ces conditions s’imposeront en vertu de la directive en ce qui concerne les exploitants de réseaux ?

4°) Un Etat membre qui a institué une obligation de diffusion de certains services de radio ou de télévision sur certains réseaux peut-il, sans méconnaître la directive, prévoir l’obligation pour ces services d’accepter d’être diffusés sur ces réseaux, y compris, s’agissant d’une diffusion sur un site internet, lorsque le service en cause diffuse lui-même ses propres programmes sur internet ?

5°) La condition selon laquelle un nombre significatif d’utilisateurs finals des réseaux soumis à l’obligation de diffusion doivent les utiliser comme leurs moyens principaux pour recevoir des émissions de radio ou de télévision prévue au paragraphe 1 de l’article 31 de la directive 2002/22/CE doit-elle, s’agissant d’une diffusion par internet, s’apprécier au regard de l’ensemble des utilisateurs qui visionnent des programmes de télévision en flux continu et en direct sur le réseau internet ou des seuls utilisateurs du site soumis à l’obligation de diffusion ?

Analyse de l’affaire Playmédia par l’Avocat général

L’analyse de l’affaire Playmédia par l’Avocat général porte sur les questions préjudicielles qui ont été posées par le Conseil d’Etat en mai 2017 (3).

Pour l’Avocat général, une entreprise qui propose le visionnage de programmes de télévision en flux continu et en direct sur internet ne doit pas être considérée, au sens du paragraphe 1 de l’article 31 de la directive 2002/22, comme une entreprise qui exploite un réseau de communications électroniques utilisé pour la diffusion publique de chaînes de radio et de télévision (4).

Il relève notamment dans son analyse le considérant 5 de la directive 2002/21 selon lequel «il est nécessaire de séparer la réglementation de la transmission de celle des contenus». Il qualifie la société Playmédia d’utilisateur du réseau et non d’exploitant car elle n’exerce pas de contrôle sur le fonctionnement du réseau et ne transmet pas les signaux sur le réseau mais les produit.

A la deuxième et quatrième questions, il répond que la directive 2002/22 ne fait pas obstacle à ce qu’une législation nationale prévoit pour les entreprises qui proposent le visionnage de programmes de télévision en flux continu et en direct sur internet une obligation de diffusion de programmes de télévision spécifiques.

Toutefois, ces dispositions devront tendre à un but d’intérêt général, par exemple pour garantir le caractère pluraliste de l’offre des programmes de télévision, et être proportionnées. A cet égard il souligne que les évolutions technologiques remettent en cause les contraintes imposées par une telle obligation de diffusion, et l’obligation qui en découle de « must offer » qui consiste à ne pas s’opposer à cette diffusion. Un internaute peut en effet tout aussi bien accéder par le même moyen technique de réception, à savoir internet, au contenu proposé par le site internet de France Télévisions qu’à celui proposé par le site internet de Playmédia.

Par ailleurs, sur l’aspect propriété intellectuelle, l’Avocat général considère que les entreprises ne pourront pas s’affranchir du respect des droits d’auteur et des droits voisins relatifs à ces programmes.

Sur la troisième question, il considère que les conditions prévues au paragraphe 1 de l’article 31 de la directive 2002/22/CE du 7 mars 2002 ne s’imposent pas au législateur qui prévoit une obligation de diffusion en dehors du champ d’application de cette réglementation.

Il n’examine pas en détails la cinquième question en raison des réponses données précédemment dans son analyse.

Portée de l’analyse de l’affaire Playmédia par l’Avocat général

L’analyse de l’affaire Playmédia par l’Avocat général est délimitée par les questions préjudicielles posées par le Conseil d’Etat.

Conformément à l’article 252 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, «l’Avocat général a pour rôle de présenter publiquement, en toute impartialité et en toute indépendance, des conclusions motivées sur les affaires qui, conformément au statut de la Cour de justice de l’Union européenne, requièrent son intervention».

En tout état de cause, la CJUE n’est pas liée par les conclusions présentées par l’Avocat général.

Lexing Alain Bensoussan Avocats
Lexing Propriété intellectuelle contentieux

(1) Directive 2002/22/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques (directive « service universel »).
(2) Loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication (Loi Léotard).
(3) Conseil d’État, 5e-4e ch. réunies, 10-5-2017, n° 391519.
(4) Conclusions de l’Avocat général M. M. Szpunar, présentées le 5 juillet 2018.




La publicité clandestine et les secteurs réglementés

La publicité qui se dissimule sous les apparences d’un article ou d’une émission à visée non commerciale, est une publicité clandestine, au sens courant du terme.

Ce qualificatif n’est toutefois employé que dans le domaine audiovisuel, en présence de citations ou de représentations estimées trop insistantes et complaisantes de marques de produits ou de services en dehors des séquences publicitaires clairement annoncées en tant que telles.

Le qualificatif d’« illicite » est préféré lorsque la publicité critiquée concerne des produits dont la communication est soit interdite, soit réglementée, ce qui peut faire faire oublier cette notion de « publicité clandestine », et considérer faussement que la faute reprochée consiste exclusivement à avoir enfreint les règles applicables à la publicité du produit en cause.

Il est pourtant essentiel de bien distinguer ces deux notions, puisque si l’article critiqué ne peut pas être qualifié de « publicité », la question de sa conformité aux textes relatifs à la publicité du produit concerné n’a pas à être examinée, puisqu’ils ne lui sont pas applicables.

Il est également essentiel de respecter l’ordre dans lequel ces notions doivent être abordées, pour éviter d’aboutir à des conclusions surprenantes au regard des notions de publicité et de publicité clandestine.

Dans un arrêt en date du 3 novembre 2004, la Cour de Cassation a approuvé la condamnation, par la Cour d’appel de Paris (1), de la société Filipacchi et du directeur de la publication du mensuel « Action Auto Moto », à une amende de 30 000 euros et à verser une somme de 1 000 euros à l’Association Nationale de Prévention en Alcoologie et en Addictologie (ANPAA) pour avoir publié un reportage qui a été qualifié de publicité illicite en faveur de deux marques de boissons alcooliques.

La photographie, critiquée par l’ANPAA, représentait Michael Schumacher sur un podium à l’occasion de sa victoire au Grand Prix de Formule 1 d’Australie, en ce qu’elle laissait apparaître le logo et la marque de bière Foster, sponsor de cette manifestation sportive, et deux bouteilles de champagne, accompagnées de la mention en gros caractères « Mumm, champagne ».

L’ANPAA a fait valoir, entre autres arguments, « que le droit à l’information du public sur l’existence de la course et ses résultats ne peut justifier qu’il soit, par ce biais, contrevenu aux dispositions sur la publicité en faveur des boissons alcooliques et qu’il appartenait au directeur de la publication de refuser de publier une telle photographie ».

Les prévenus ont, quant à eux, soutenu que la photographie incriminée ne peut pas être qualifiée de publicité, faute de comporter un quelconque renseignement sur les boissons de marques Foster et Mumm, et d’avoir été publiée à l’initiative et/ou aux frais des fabricants de ces produits, et que la publication n’a pas eu d’autre but que d’illustrer un reportage sur un évènement sportif ».

Cette thèse a été écartée par la Cour d’appel de Paris, qui a estimé être en présence d’une publicité indirecte en faveur des boissons des marques précitées, du fait du rappel de ces produits et de leurs marques « (…) peu important que le but recherché par la publication litigieuse n’ait pas été la promotion de ces produits mais l’illustration d’un reportage sur le grand prix automobile de Melbourne, et que le magazine concerné n’ait reçu aucune contrepartie financière (…) ».

Elle en a déduit qu’il s’agissait d’une opération de parrainage interdite par l’article L 3323-2 du Code de la santé publique, qui prévoit que « toute opération de parrainage est interdite lorsqu’elle a pour objet ou pour effet la propagande ou publicité, directe ou indirecte, en faveur des boissons alcooliques ».

Le seul rappel des marques du sponsor dans un article d’information sur un fait d’actualité est donc suffisant pour faire de cet article une annonce publicitaire en faveur des produits du sponsor.

Cette décision est d’une grande sévérité, dans la mesure ou le texte précité, applicable à « la propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur des boissons alcooliques (…) » n’interdit pas le parrainage dans ce secteur réglementé, mais le soumet à des conditions, qui ont été jugées satisfaisantes, en l’espèce, par la Cour d’appel de Paris.

Or, la mention des marques et de la dénomination du sponsor d’un évènement dans les articles et les émissions qui lui seront consacrés par la presse constitue la cause de sa contribution financière audit évènement, et est, de ce fait, indissociable de la notion même de parrainage.

L’article L 3323-2 précité du Code de la santé publique se trouve donc quelque peu méconnu, via une interprétation, au demeurant implicite, qui aboutit à lui faire interdire toute forme de parrainage, ce qu’il ne fait pourtant pas.

Une définition préalable des notions de publicité et de publicité clandestine aurait permis d’aborder l’interprétation à retenir de ce texte d’une manière moins politique et plus juridique.

La Cour de cassation n’a pas corrigé cette situation, et a même été au-delà du raisonnement de la Cour d’appel, ce qui l’a conduite à retenir une définition surprenante de la notion de publicité en faveur de boissons alcooliques.

Dans son arrêt du 3 novembre 2004, la Chambre criminelle de la Cour de Cassation a déclaré que la « publicité illicite » dans le domaine des boissons alcooliques englobe « tout acte en faveur d’un organisme, d’un service, d’une activité, d’un produit ou d’un article ayant pour effet, quelle qu’en soit la finalité, de rappeler une boisson alcoolique sans satisfaire aux exigences de l’article L 3323-4 du Code de la santé publique. » (2).

A s’en tenir à cette définition, tout article, émission, reportage, série évoquant une ou plusieurs boissons alcooliques, sous quelque forme que ce soit et surtout à quelque titre et pour quelque finalité que ce soit, revêt un caractère publicitaire et son contenu doit donc être conforme aux dispositions de l’article L 3323-4 du Code de la santé publique.

L’objectif publicitaire est en effet présumé de façon irréfragable par la représentation d’une boisson alcoolique, quels que soient le contexte de cette représentation et le sujet traité par son initiateur, et la seule manière d’évoquer une boisson alcoolique est donc d’en faire la publicité.

Le débat sur l’existence de cet objectif publicitaire n’aura donc pas lieu dans ce secteur économique, puisque l’issue en est connue d’avance.

Ce débat est pourtant indispensable à la préservation de la liberté d’expression qui doit admettre le droit de citer ou de représenter des produits ou services, c’est à dire des éléments qui participent à la vie économique, sous la seule et unique réserve de ne pas transgresser des interdictions précises et dénuées d’ambiguïté, prévues par des textes législatifs ou réglementaires.

Ces considérations ne sont pas prises en compte dans le domaine des boissons alcooliques, comme en attestent d’autres décisions rendues dans des affaires similaires à la demande de l’ANPAA.

Le Tribunal de grande instance de Paris a condamné, le 26 juin 2007, le quotidien « Les Echos » pour avoir publié, dans deux suppléments gratuits intitulés « Serie Vin », des pages qui ont été qualifiées de publicités illicites, au motif qu’elles ne comportaient pas le message sanitaire devant obligatoirement figurer sur les publicités consacrées à une boisson alcoolique.

Le quotidien Les Echos a contesté la nature publicitaire conférée aux illustrations des pages de garde de ses suppléments, en faisant valoir qu’elles « ne présentent aucun produit particulier et qu’aucun espace n’a été vendu par le journal à un quelconque fabricant ou négociant de champagne ou de vin ».

L’ANPAA s’est limitée à invoquer la définition adoptée trois ans auparavant et à décrire les représentations critiquées, sans relever les différences caractérisant ce cas d’espèce particulier par rapport à celui de l’affaire concernant le magazine Action Auto Moto : absence de toute dénomination, marque ou logo sur les pages de couvertures critiquées et absence de toute opération de parrainage.

Le Tribunal a fait droit aux demandes de l’ANPAA et a franchi un nouveau pas vers une acception plus large de la notion de « publicité », en ce sens que la mise en avant d’une marque ou d’une enseigne n’est pas exigée.

La visée promotionnelle a toutefois été réintroduite, de manière au moins formelle dans cette définition.

    « Attendu que la publicité est l’action, le fait de promouvoir la vente d’un produit en exerçant sur la public une influence, une action psychologique de nature à créer en lui des besoins, des désirs ; qu’une action publicitaire ne porte pas nécessairement sur une marque, un fabricant ou un négociant, mais peut avoir pour objet de promouvoir un produit dans sa généralité, tel le vin ou le champagne ; que, dans ces conditions, toute photographie, de nature à inciter le lecteur à consommer une boisson alcoolique constitue une publicité qui, comme telle, doit être soumise aux dispositions de l’article L3323-4 du code de la santé publique » (3).

Les deux couvertures suivantes ont donc été qualifiées de publicités illicites :

  • la page intitulée « Vins et champagnes : les nouvelles stars » et montrant un verre empli d’une boisson évoquant le champagne ;
  • la page intitulée « De la vigne au verre, le temps des femmes » et montrant une jeune femme tenant à la main un verre de vin.

Une décision identique a été prononcée le 20 décembre 2007 par cette même juridiction, au sujet de la première page d’un quotidien titrant « Le triomphe du champagne », montrant une flûte emplie de champagne et suivie de pages présentant divers champagnes de marque sous des intitulés du type « Quatre bouteilles de rêve », ou « Esthétique et créatif », etc.

Le tribunal s’est référé à la définition de la publicité retenue par la directive n° 84- 450 du 10 septembre relative à la publicité trompeuse (4).

Il a jugé « que ces communications constituent en conséquence des publicités sans pour autant que soit exigé un achat effectif d’espaces publicitaires au regard de la directive précitée, qu’elles sont en effet réalisées dans le cadre d’une activité commerciale tant du quotidien « Le Parisien » que des producteurs de champagne et qu’elles sont en outre destinées à promouvoir la vente d’une boisson alcoolique en exerçant sur le lecteur une action psychologique de nature à l’inciter à la consommation, de sorte qu’elles auraient dû respecter les prescriptions du code de la santé publique et être en particulier assorties du message sanitaire prescrit par la loi… » (5).

Dans un arrêt prononcé le 4 mai 2004, la cour de cassation avait approuvé la condamnation de la société L’Equipe, par la Cour d’appel de Paris, à une peine d’amende de 10 000 euros et au paiement d’un somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts au CNCT (6), pour avoir diffusé une publicité illicite en faveur du tabac en publiant des photographies de vainqueurs de grands prix de Formule 1 faisant apparaître des marques de cigarettes (7).

La cour d’appel (8) a jugé que « (…) la diffusion de photographies représentant complaisamment des véhicules et des pilotes sur lesquels apparaissent des marques de fabricants de tabac constitue une incitation à la consommation des produits du tabac » et que « toute utilisation d’une marque de cigarettes, qu’elle qu’en soit sa finalité, constitue une publicité en faveur du tabac, l’article L 3511-3 du Code de la santé publique faisant obstacle à toute diffusion d’écrit, d’image ou de photographie participant à la promotion du tabac. »

Cette assimilation, de toute mention ou référence à une marque de tabac, à une publicité en faveur du tabac, est manifestement excessive, puisque la publicité se définit par sa finalité et que cette finalité est déclarée inopérante par la cour de cassation.

Il convient d’observer qu’elle a manifestement inspiré la définition retenue quelques mois plus tard de la publicité en faveur des boissons alcooliques par la cour de cassation dans la première affaire évoquée ci-dessus, ce qui est critiquable, selon nous, à deux titres :

  • la propagande ou la publicité directe ou indirecte en faveur du tabac est interdite par l’article L 3511-3 du Code de la santé publique en dehors des débits de tabac, alors que la propagande et la publicité en faveur des boissons alcooliques est autorisée sous certaines conditions ;
  • l’assimilation de la mention d’une marque ou de la représentation d’un produit à une publicité illicite ne peut donc valoir que pour le tabac, et non pour les boissons alcooliques.

Le caractère systématique de cette assimilation fait l’impasse sur la vérification de la finalité publicitaire de la mention ou de la représentation critiquée, qui doit, en toute logique, être menée avant d’examiner, si les résultats de cette vérification le justifient, la conformité de ladite mention ou représentation aux textes régissant la publicité du produit concerné.

Le respect de ces étapes du raisonnement doit être mené dans des affaires de ce type et la distinction doit être opérée entre la notion de publicité clandestine et celle de publicité illicite ; ceci étant le seul moyen permettant d’éviter de réserver un sort identique à des situations différentes.

Alain Bensoussan Avocats

(1) CA Paris 13e ch. sect. B 5-2-2004
(2) Cass. crim. 3-11-2004 n° 04-81123
(3) TGI Paris 4e ch. 1e sect. 26-6-2007 n° 06/00193
(4) Directive 84/450/CEE du 10-9-1984, art.2
(5) TGI Paris 4e ch. 2e sect. 2-12-2007
(6) Comité National de lutte contre le tabagisme
(7) Cass. crim. 4-5-2004 n° 03-84894
(8) CA Paris 13e ch. 17-6-2003




Le statut de l’auteur de la musique d’une oeuvre audiovisuelle

oeuvre audiovisuelleLa cour d’appel se prononce sur le statut de l’auteur de la musique d’une oeuvre audiovisuelle.

Une société de production a commandé à deux auteurs l’écriture de la musique et des paroles de comptines destinées à illustrer une série télévisée intitulée « Bonjour Babar ».

Les auteurs ont assigné en contrefaçon les trois sociétés qui sont venus aux droits de la première société de production, en raison notamment de l’édition d’une collection de trente-huit DVD intitulée « Les aventures de Babar ».

La cour d’appel les a déclarés irrecevables en leurs prétentions tendant à la défense de leurs droits patrimoniaux d’auteur, faute pour eux d’avoir appelé dans la cause l’ensemble des coauteurs de la série intitulée « Les aventures de Babar » (1). Ils ont formé un pourvoi en cassation à l’encontre de cet arrêt pour obtenir son annulation.

L’article L. 113-7 du Code de la propriété intellectuelle institue une présomption selon laquelle une œuvre audiovisuelle est une « « œuvre de collaboration créée par :

1° L’auteur du scénario ;
2° L’auteur de l’adaptation ;
3° L’auteur du texte parlé ;
4° L’auteur des compositions musicales avec ou sans paroles spécialement réalisées pour l’œuvre ;
5° Le réalisateur.

Lorsque l’œuvre audiovisuelle est tirée d’une œuvre ou d’un scénario préexistants encore protégés, les auteurs de l’œuvre originaire sont assimilés aux auteurs de l’œuvre nouvelle ».

La Cour a jugé que les demandeurs à l’action en contrefaçon sont les coauteurs de la série reprise dans la série de vidéogrammes « Les aventures de Babar », et a appliqué la règle selon laquelle « L’œuvre de collaboration est la propriété commune des coauteurs. Les coauteurs doivent exercer leurs droits d’un commun accord » (2).

Les demandeurs ont fait valoir, au soutien de leur pourvoi en cassation, qu’ils ont créé une œuvre musicale à part entière, dont la protection ne doit pas dépendre des conditions dans lesquelles elle a été diffusée.

Elle a en effet été diffusée dans le cadre d’une série audiovisuelle constituée d’images créées antérieurement à cette musique, ce qui empêche de retenir qu’ils l’ont créée en collaboration avec les auteurs de ces images, et d’une manière plus générale, avec les auteurs de cette série de vidéogrammes.

Il convient de rappeler que l’article L113-7 du Code de la propriété intellectuelle institue une présomption simple qui peut donc être détruite par la preuve contraire, en l’occurrence celle de l’absence de toute collaboration entre les auteurs des comptines et ceux des images d’une série diffusée à la télévision, puis sous la forme de DVD.

La collaboration implique en effet, par définition, l’existence d’une concertation entre les auteurs pour parvenir à l’objectif qu’ils se sont fixé.

A l’inverse, il n’existe aucune collaboration lorsque les auteurs travaillent sous les ordres d’une personne physique ou morale qui a pris l’initiative de les faire intervenir pour effectuer les prestations nécessaires à la création d’une œuvre prédéterminée.

Ce processus de création dit « vertical », pour reprendre la formule du professeur Pierre Yves Gautier, caractérise les œuvres collectives, qui appartiennent non pas aux coauteurs, mais à la personne qui en a dirigé la création et qui la divulgue sous son nom (3).

Il n’y a pas non plus de collaboration lorsqu’une œuvre musicale préexistante est intégrée à une œuvre audiovisuelle ou cinématographique.

Cette œuvre audiovisuelle ou cinématographique est alors une œuvre dite « composite » qui appartient à ses auteurs, sous réserve des droits de l’auteur de l’œuvre musicale (4).

En l’espèce, les demandeurs soutenaient que la série « Les aventures de Babar » n’est pas une œuvre de collaboration et que les droits d’auteur qui leur appartiennent sur les comptines devaient être traités différemment de ceux de cette série, dès lors qu’elles ont été associées à des images préexistantes.

Ils en déduisaient qu’ils n’étaient pas tenus d’agir en justice conjointement avec les auteurs de la série « Les aventures de Babar » pour la défense de leurs droits sur ces comptines.

Dans son arrêt du 22 mars 2012, la Cour de cassation a jugé que c’est à bon droit que la Cour d’appel a pu déduire de l’étude des conventions ayant lié les parties que « les comptines avaient été spécialement conçues pour être associées à des images, peu important que celles-ci fussent préexistantes, et constituaient avec elles des œuvres audiovisuelles ».

Elle a donc approuvé la déclaration d’irrecevabilité des demandes formées par les auteurs de ces comptines, « faute pour eux d’avoir appelé dans la cause l’ensemble des coauteurs de l’œuvre audiovisuelle litigieuse » (5).

Les premiers juges ont en effet considéré comme étant déterminant le fait que les musiques en cause « ont été dès l’origine conçues pour être associées à des images pour constituer finalement une œuvre répondant à la définition donnée par l’article L112-2 du Code de la propriété intellectuelle, selon laquelle les œuvres audiovisuelles consistent en des séquences animées d’images, sonorisées ou non » .

La personne responsable des programmes jeunesse de France 3 a expliqué la genèse de ces comptines par l’idée de réutiliser les images d’une série préexistante, en l’espèce celles des « Aventures de Babar », pour constituer, après habillage, c’est-à-dire après avoir associé paroles et musiques à ces sélections d’images, des modules éducatifs donnant aux enfants de petits conseils de savoir-vivre sous forme de comptines musicales.

Les contrats de commande conclus avec les auteurs prévoyaient expressément la destination des œuvres commandées (6).

Les premiers juges en ont déduit que « messieurs X… et Y… ont écrit et composé les textes et les musiques des comptines spécialement pour être assemblés avec les images de séries préexistantes et qu’ils sont, à ce titre, coauteurs d’œuvres audiovisuelles ».

La cour de cassation a approuvé cette analyse et les conséquences qui en ont été tirées, sous la forme d’une déclaration d’irrecevabilité des demandes formées par les auteurs de ces comptines, « faute pour eux d’avoir appelé dans la cause l’ensemble des coauteurs de l’œuvre audiovisuelle litigieuse. »

La notion de collaboration prend, avec cette décision, une signification particulière, en ce sens qu’elle ne nécessite pas un travail accompli en concertation par plusieurs auteurs en vue de la création d’une œuvre dont ils ont préalablement défini les caractéristiques.

Il suffit, en effet, que la commande passée aux auteurs ait été orientée vers un but précis, en l’occurrence l’association des paroles et de la musique de comptines à des séquences d’images animées préexistantes, et que la création n’ait donc pas été totalement libre, pour que la présomption d’œuvre de collaboration ne soit pas écartée par la qualification d’œuvre composite.

Il est vrai que l’œuvre musicale aurait dû préexister à ces séquences d’images animées et être incorporée dans leur bande sonore pour que le cas d’espèce corresponde à la définition légale de l’œuvre composite, qui est « l’œuvre nouvelle à laquelle est incorporée une œuvre préexistante sans la collaboration de l’auteur de cette dernière. » (7).

Dans ce cas, les auteurs auraient pu exercer librement leurs droits sur leur œuvre musicale, mais ne détiendraient aucun droit d’auteur sur l’œuvre audiovisuelle elle-même.

En l’espèce, les images de la série préexistaient aux comptines et à la série elle-même, puisque cette dernière procède d’un montage de ces images avec la musique et les paroles de ces comptines.

L’essentiel de l’œuvre audiovisuelle résidait, par conséquent, dans ces comptines, et il aurait été tout aussi inéquitable que mal fondé juridiquement de leur dénier tous droits de propriété intellectuelle sur cette série.

La décision tendant à maintenir la présomption d’œuvre de collaboration n’est donc pas critiquable, même si elle peut surprendre en raison de l’absence de collaboration effective entre les auteurs de la série télévisée en question, au sens d’un travail effectué ensemble et en même temps par les différents auteurs ayant contribué à son élaboration.

Il faut en retenir que les auteurs d’œuvres musicales de commande pour l’illustration musicale d’une œuvre audiovisuelle sont coauteurs de cette œuvre audiovisuelle.

Alain Bensoussan Avocats
Lexing Droit des médias

(1) CA Paris 31-3-2010
(2) CPI, art. L113-3
(3) CPI, art. L113-5
(4) CPI, art. L113-4
(5) Cass. 1e civ. 22-3-2012 n° 10-18491
(6) Exemple : « Le présent contrat a pour objet de déterminer les conditions dans lesquelles M. () confie au compositeur, qui accepte, la composition de la partition originale des comptines, ainsi que sa fixation sur support magnétique DAT prêt à mixer sur le support image. »
(7) CPI, art. L113-2, al. 2




Publicité clandestine ou information

publicité clandestineParmi les multiples enjeux de cette question figure la notion de publicité clandestine, qui est traitée de manière différente selon les médias pris en considération, l’époque où les textes qui la définissent ont été édictés, et les objectifs poursuivis par les auteurs de ces textes.

Un régime unique serait désormais souhaitable, compte tenu de l’évolution des modes de diffusion de contenus qui ne sont plus réservés à leur média d’origine, mais qui ont souvent vocation à être diffusés sur plusieurs d’entre eux, simultanément ou de manière différée dans le temps.

Il est donc difficilement concevable que ces contenus puissent être qualifiés de manière différente selon leur mode de diffusion, sauf à accepter de voir diffuser sur Internet des articles ou des programmes interdits sur d’autres supports, notamment télévisés.

Les prérequis de la publicité clandestine dans le secteur audiovisuel.

La publicité clandestine ne peut exister en tant que telle qu’en présence d’une obligation d’identification de la publicité par rapport à la partie éditoriale d’une publication, ou d’un programme faite au diffuseur et/ou au fournisseur responsable, à quelque titre que ce soit, de tout ou partie du contenu de ces publications et / ou programmes : producteurs, directeurs de la publication, journalistes, annonceurs, animateurs d’émissions télévisées ou radiophoniques. Cette obligation est prévue par des textes différents pour les principaux médias que sont la télévision, la radio et la presse et internet, ainsi que pour les annonceurs.

Elle concerne en effet les services visés par la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication – Télévision, Radio, et Smad – les services de communication en ligne, tels que définis à l’article 1 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, comme incluant « toute transmission, sur demande individuelle, de données numériques n’ayant pas le caractère de correspondance privée, par un procédé de communication électronique permettant un échange réciproque d’informations entre l’émetteur et le récepteur »et la presse écrite .

L’article 14 du décret n° 92-280 du 27 mars 1992 prévoit « que les messages publicitaires ou les séquences de messages publicitaires doivent être aisément identifiables comme tels et nettement séparés du reste du programme, avant comme après leur diffusion, par des écrans reconnaissables à leurs caractéristiques optiques et acoustiques.

Lorsque les caractéristiques du service de télévision ne permettent pas que la publicité soit clairement identifiée comme telle par les moyens prévus à l’alinéa précédent, les conventions et cahiers des charges peuvent définir les conditions dans lesquelles il est satisfait à cette obligation. » (1)

Les prérequis de la publicité clandestine dans le secteur de la presse traditionnelle. Dans le secteur de la presse écrite, la publicité rédactionnelle doit également être distinguée des articles qui ne poursuivent aucun but commercial. L’article 10 alinéa 2 de la loi n°86-897 du 1er aout 1986 prévoit que ‘’Tout article de publicité à présentation rédactionnelle doit être précédé de la mention « Publicité » ou « Communiqué ».‘’

Les prérequis de la publicité clandestine dans le secteur des services de communication en ligne.

Pour ce qui concerne la publicité électronique l’article 20 de la LCEN (2) prévoit que « Toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être identifiée comme telle. Elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée. (…) »

Les règles de la publicité clandestine dans le secteur audiovisuel.

La publicité clandestine est définie et interdite par le décret précité du 27 mars 1992 pris pour l’application des articles 27 et 33 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de la communication :

« La publicité clandestine est interdite.
Pour l’application du présent décret, constitue une publicité clandestine la présentation verbale ou visuelle de marchandises, de services, du nom, de la marque ou des activités d’un producteur de marchandises ou d’un prestataire de services dans des programmes, lorsque cette présentation est faite dans un but publicitaire ». (Art.9)

Une telle définition invite au procès d’intention, et à se perdre en conjectures dans une grande majorité de cas. Elle présente néanmoins l’intérêt d’être la seule définition réglementaire donnée à cette notion et de constituer une référence inique qui s’impose dans tous les cas où elle a vocation à être mise en œuvre, c’est-à-dire à tous les contenus diffusés par voie radiophonique et télévisée.

Elle s’inscrit dans un ensemble structuré par la loi précitée du 30 septembre 1986 qui confère au CSA le pouvoir d’intervenir auprès des diffuseurs de contenus répondant à cette définition pour les mettre en demeure de respecter la distinction devant être opérée entre l’information et /ou le divertissement et la publicité , de les sanctionner s’ils ne défèrent pas à cette mise en demeure.

Les médias surveillés par le CSA sont ainsi passibles de sanctions qui vont de la suspension pendant une durée maximale d’un mois de la diffusion de l’émission critiquée , à une sanction financière plafonnée à 3% du chiffre d’affaire réalisé au cours du dernier exercice clos , pour aboutir à la résiliation de la convention ou au retrait de l’autorisation d’utilisation des fréquences octroyée au média en cause par le CSA.

Le CSA va rarement au-delà de la mise en demeure, mais le pouvoir qui lui est conféré de la rendre publique, et de prononcer les sanctions précitées dans l’hypothèse où le média ne défèrerait pas à la mise en demeure le concernant, doit normalement présenter un caractère dissuasif.

La dernière mise en demeure rendue publique le 4 février 2013 par le CSA a été adressée à la chaine d’information BFM TV, et concerne une émission intitulée « une semaine avec » diffusée du 22 au 28 juillet 2012, critiquée pour avoir mis en scène son animatrice montrant la vie au quotidien sur un bateau à plusieurs reprises désigné comme appartenant à la compagnie Costa Croisières.

Le communiqué du CSA du 4 février 2013 précise que cette mise en demeure a pour objet « une série de reportages sur un paquebot au cours desquels le nom de ce paquebot a été cité dix fois et visualisé neuf fois, accompagné à l’image du logo de la compagnie, le contenu de la majorité des reportages revêtant un aspect promotionnel (commentaires complaisants des croisiéristes ou des journalistes, quasi absence de regard critique, indication du prix des prestations, etc.) ».

La Chaine M6 a également été mise en demeure le de respecter l’article 9 du décret du 27 mars 1992 à la suite de la diffusion, le 12 mai 2009, d’une émission de la série « La Nouvelle Star » qui a été considérée par le CSA comme faisait la promotion de la marque Jean Paul Gautier, en raison des circonstances suivantes.

« Dans cette émission, les candidats et la présentatrice étaient habillés par le couturier Jean Paul Gautier ; ces tenues ont été visibles tout au long du programme ; les candidats, l’animatrice et les membres du jury ont fait référence au couturier en le mentionnant et en le remerciant à de nombreuses reprises ; deux reportages ont présenté une séance d’essayage des participants dans les ateliers de Jean Paul Gaultier, en présence du couturier ; enfin celui-ci était sur le plateau de l’émission, parmi le public , et a été filmé plusieurs fois .Une telle exposition de la marque Jean Paul Gaultier, à l’exception de toute autre, et de la présentation complaisante de ses produits relèvent de la publicité clandestine, proscrite par l’article 9 du décret du 27 mars 1992. »

Il résulte de l’exposé des motifs retenus par le CSA que les deux facteurs qui retiennent son attention sont l’accent mis sur une marque en particulier dans une émission d’information ou de divertissement, et sur l’insistance avec laquelle cette marque est citée et mise en valeur tout au long de ladite émission.

Ces deux critères sont cohérents avec la démonstration de l’objectif publicitaire poursuivi, et leur réunion peut être constatée dans de nombreux autres cas, qui ne donnent pas lieu pour autant à des interventions du type de celles du CSA auprès des diffuseurs.

Les règles de la publicité clandestine dans le secteur de la presse écrite.

La presse écrite bénéficie d’un régime apparemment moins contraignant, en l’absence d’une instance de régulation dotée du pouvoir de sanction à son égard, et d’une définition de la notion de publicité par la Commission Paritaire des Publications et des Agences de Presse qui réduit en pratique sa portée de façon significative.

« Constitue une publicité toute forme de communication faite dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale dans le but direct de promouvoir la fourniture de biens ou de services.

Sont présumés être de la publicité les articles relatifs à un bien ou à un service lorsqu’ils comportent l’indication de l’adresse, du numéro de téléphone ou de tout élément permettant au lecteur de contacter la personne physique ou morale qui lui propose le bien ou le service. La présomption prévue à l’article précédent ne s’applique pas dans les cas suivants :

  • Lorsque l’article indique l’adresse ou tout autre élément permettant l’identification d’une personne physique ou morale qui ne poursuit pas un but lucratif et notamment une personne de droit public à l’exception des établissements publics à caractère industriel et commercial, une association, une ambassade ou un consulat à condition qu’ils n’agissent pas dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle ou artisanale ;
  • Lorsque l’article fait état de l’adresse ou de tout autre élément d’identification d’une personne physique ou morale qui organise une manifestation culturelle, sportive ou artistique, ou bien le lieu où elle se déroule.

Seule est décomptée comme de la publicité la partie de l’article ou figure la mention du bien ou du service, avec l’identification de l’adresse ou de toute autre indication permettant de contacter la personne physique ou morale qui élabore ou propose le bien ou le service. Toutefois, lorsque par son contenu, un article a manifestement pour finalité de promouvoir un produit ou un service, ou de favoriser une transaction commerciale, il doit être considéré comme de la publicité ». (3)

Cette définition donne la base à partir de laquelle se situe l’obligation légale précitée de distinguer par la mention « publicité » ou « communiqué » la publicité rédactionnelle des articles qui ne poursuivent aucun but commercial, édictée à l’article 10 alinéa 2 précité de la loi du 1er août 1986. Le directeur de la publication encourt une peine d’amende de 6 000 euros, qui peut être multipliée par le nombre d’infractions constatées, assortie d’une mesure ordonnant la publication de la décision de condamnation sur les supports choisis par le Tribunal, en cas d’infraction à ce texte.

Les poursuites engagées sur le fondement de ce texte sont rarissimes, car la presse en respecte généralement aisément les dispositions qui correspondent à la distinction entre les articles rédactionnels et ceux qui leur sont fournis de l’extérieur à leur équipe de journalistes, et dont la diffusion est subordonnée à un achat d’espace publicitaire. La zone intermédiaire entre l’information et la publicité se situe à un autre niveau, et ce qui donne lieu à des mises en garde dans le secteur audiovisuel est monnaie courante dans la presse magazine.

Les règles de la publicité clandestine dans le secteur des services de communication en ligne.

La notion de publicité clandestine n’est pas appréhendée dans ce secteur sous la forme d’une définition et / ou d’une interdiction assortie de sanctions spécifiques. En dehors de l’obligation d’identifier toute forme de publicité accessible par un service de communication en ligne, qui incombe à priori à son éditeur, à défaut de précision sur ce point qui n’est pas abordé par l’article 20 précité de la LCEN, la question de la publicité clandestine n’a pas donné lieu à une quelconque réflexion ,visant à définir clairement les règles du jeu , et à mettre en place une organisation destinée à en faire assurer le respect dans des conditions adaptées à ce secteur particulier.

Cette situation génère des disparités puisqu’une fois encore, ce qui donne lieu à des mises en garde dans le secteur audiovisuel ne suscite aucune réaction dans celui de l‘internet. Cette absence de peur du gendarme, à défaut de gendarme dans le domaine des communications en ligne, se traduit par une différence de marge de manœuvre accrue au profit des acteurs de ce secteur par rapport à ceux du domaine plus traditionnel de l’audiovisuel, qui est critiquable, comme toute différence de traitement entre opérateurs économiques non justifiée par des motifs évidents.

Cette différence est d’autant plus critiquable que les contenus en provenance de service de communication en ligne ont vocation à être diffusés par le biais des télévisions connectées, ce qui est de nature à engendrer des cas d’espèce particulièrement intéressants, si un alignement des situations précédemment exposées n’intervient pas dans des délais relativement brefs.

(1) Décret 92-280 du 27-3-1992 (version consolidée au 20-2-2013)
(2) Loi 2004-575 du 21-6-2004
(3) www.cppap.fr, Commission Paritaire des Publications et Agences de Presse, Guide juridique, Ligne directrice sur la publicité




Réseaux sociaux dans les médias : le CSA assouplit sa décision

Réseaux sociaux dans les médiasRéseaux sociaux dans les médias : le CSA assouplit sa décision. Réunie en assemblée plénière, le CSA est revenu, le 3 janvier 2013, sur sa décision d’interdire toute référence nominative à des réseaux sociaux dans les médias à travers les programmes de télévision et de radio.

En mai 2011, le CSA considérait que le renvoi des téléspectateurs ou auditeurs sur un réseau social sans le citer présentait un caractère informatif, alors que celui effectué en désignant nominativement le réseau social revêtait un caractère publicitaire qui contrevenait aux dispositions de l’article 9 du décret du 27 mars 1992 prohibant la publicité clandestine.

Les émissions de radio et de télévision étaient jusqu’alors contraintes d’employer le terme générique « réseaux sociaux » pour renvoyer le public vers leurs comptes Twitter ou leurs pages Facebook. Ayant pris en compte l’importance des réseaux sociaux des médias par la conception des programmes des télévisions et des radios, le CSA a décidé, le 3 janvier 2013, d’assouplir sa décision en définissant plusieurs recommandations au terme d’une réflexion approfondie avec les professionnels. Désormais, la référence nominative à un réseau social est admise lorsqu’elle indique la source d’une information ou d’un témoignage.

Le renvoi du public vers un réseau social particulier est également autorisé dès lors qu’il est « ponctuel et discret, qu’il ne revêt pas de caractère promotionnel et est exempt d’incitation appuyée à se connecter ». Toutefois, le CSA ne lève pas toutes les restrictions et certaines pratiques demeurent proscrites au regard de l’interdiction de la publicité clandestine. Il en est ainsi de l’insertion du nom d’un réseau social dans le titre d’un programme et de la visualisation des marques déposées par un réseau social ou celle des facteurs d’images et des signes distinctifs qui lui sont habituellement associés (logo de Facebook ou de Twitter par exemple).




La qualification de diffuseur de presse en ligne

diffuseur de presse en ligneLa qualification de diffuseur de presse en ligne : une alternative entre éditeur de presse et fournisseur d’hébergement ?

Par jugement du 9 février 2012, la première chambre du Tribunal de grande instance de Nanterre a reconnu le principe de non-responsabilité d’un kiosque de presse numérique à l’égard du contenu qu’il commercialise via son site de presse en ligne.

Alors que le tribunal avait condamné, par jugement du 22 septembre 2011, l’éditeur d’un magazine dit « people » pour avoir publié, en couverture, la photographie d’une actrice et mannequin espagnole en maillot de bain (sans son consentement, semble-t-il), il en a été autrement pour la diffusion en ligne de la même photographie, dans le cadre d’un contrat de diffusion numérique conclu avec ledit magazine.

La qualification de diffuseur de presse en ligne

C’est la défense du kiosque de presse numérique qui a surpris en ses arguments, emportant pourtant l’assentiment du tribunal. La société exploitant le site internet soutenait qu’elle ne pouvait être tenue pour responsable de la publication de la photographie litigieuse, étant simplement un diffuseur de presse en ligne.

Cette qualification, issue d’une loi du 2 avril 1947 (dont l’article 1er, alinéa 1er, dispose que « la diffusion de la presse imprimée est libre »), avait été délaissée au profit de l’alternative entre éditeur de presse et fournisseur d’hébergement.

Cette dernière qualification aurait pourtant permis à la société défenderesse d’écarter sa responsabilité, sauf pour l’actrice à démontrer que cette société hébergeur n’avait pas rendu l’accès à la photographie litigieuse impossible, alors qu’elle en connaissait le caractère manifestement illicite.

La reprise de la qualification de diffuseur de presse (née alors que le commerce électronique n’existait pas) est néanmoins très attractive, en ce qu’elle semble conduire à une non-responsabilité éditoriale totale du diffuseur au regard du contenu des titres qu’il relaie. Seul le juge pourrait alors enjoindre au diffuseur de presse de suspendre la distribution d’un contenu litigieux.

TGI Nanterre 1e ch. 9-2-2012 n° 11/02631




Simplification du droit des média

droit des médiasSans révolutionner le droit des médias, la loi du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit assouplit certaines démarches qui pèsent sur les activités de presse.

Elle actualise la définition des agences de presse et procède à un ajustement du statut de l’AFP dans ses relations financières avec l’Etat, en réponse à la plainte déposée en 2010 par l’agence allemande DAPD Nachrichten auprès de la Commission européenne.

Elle réduit les formalités du dépôt légal des journaux et écrits périodiques et prévoit les conditions de négociation de certains accords relatifs à la cession des droits d’auteur des journalistes

Les agences de presse. La définition des « agences de presse » est actualisée pour tenir compte de l’évolution de leur activité et de leur environnement économique depuis l’établissement de sa première version intégrée à l’article 1er de l’Ordonnance n°45-2646 du 2 novembre 1945 portant réglementation provisoire des agences de presse

Mais a principale innovation concerne l’AFP qui se voit reconnaître officiellement une mission d’intérêt général, et la possibilité corrélative d’ajouter à ses ressources traditionnellement constituées du produit de la vente des documents et services d’information à ses clients , « la compensation financière par l’Etat des coûts nets générés par l’accomplissement de ses missions d’intérêt général, telles que définies aux articles 1er et 2 de la présente loi » (Loi n° 57-32 du 10.01.1957 portant statut de l’agence France Presse).

Les accords relatifs aux droits d’exploitation des œuvres des journalistes. L’article 98 de cette loi prévoit utilement les modalités de négociation, d’approbation et de validation des accords relatifs aux droits d’exploitation des œuvres des journalistes par les titres de presse appartenant à des entreprises non assujetties à l’obligation d’organiser les élections d’institutions représentatives du personnel, c’est-à-dire à celles qui comptent moins de 11 salariés .

Le dépôt légal. L’article 99 assouplit les formalités du dépôt légal des journaux et écrits périodiques en supprimant la déclaration qui devait être faite au Procureur de la république du titre de chaque publication avant parution, des coordonnées du directeur de cette publication, et de son imprimeur, et de toute mutation de ces données .

Le dépôt de 10 exemplaires de chaque journal ou écrit périodique à l’autorité administrative (ministère de l’information, préfecture ou mairie selon les départements) est remplacé par celui des « journaux et écrits périodiques à diffusion nationale …auprès du ministre chargé de la communication à la parution de chaque numéro » selon des modalités à définir par voie d’arrêté du ministre chargé de la communication.

Les entités responsables de ce dépôt légal sont réduites à la Bibliothèque nationale de France, le Centre national du cinéma et de l’image animée et à l’Institut national de l’audiovisuel, en raison de la suppression du service chargé du dépôt légal du ministère de l’intérieur.

Loi 2012-387 du 22-3-2012




Internet et Loi Evin : un évolution notable

Internet et Loi EvinInternet et Loi Evin : un évolution notable.

La loi du 21 juillet 2009 (1) a ajouté internet à la liste des supports limitativement autorisés à la propagande et à la publicité en faveur des boissons alcoolisées et, de ce fait, un nouveau paragraphe à l’article L 3323-1 du Code de la santé publique.

Internet et Loi Evin

Cette extension est assortie de conditions qui laissent subsister certaines incertitudes sur sa portée, et ces incertitudes aboutissent à des décisions jurisprudentielles contradictoires, qui placent, une fois encore, les annonceurs dans une situation d’inconfort juridique peu compatible avec la nature pénale du dispositif mis en place lors de la promulgation de la loi n° 91-32 du 10 janvier 1991 relative à la lutte contre le tabagisme et l’alcoolisme , dite « loi Evin ».

La publicité et la propagande en faveur des boissons alcoolisées est désormais autorisée « sur les services de communication en ligne à l’exclusion de ceux qui, par leur caractère, leur présentation ou leur objet, apparaissent comme principalement destinés à la jeunesse, ainsi que ceux édités par des associations, sociétés et fédérations sportives ou des ligues professionnelles au sens du Code du sport, sous réserve que la propagande ou la publicité ne soit ni intrusive ni interstitielle. » (2).

Internet et Loi Evin : campagne Ricard

La première décision a pris la forme d’une ordonnance de référé rendue le 5 aout 2011 par la première vice-présidente du Tribunal de grande instance de Paris qui a jugé manifestement illicite l’application « Ricard Mix Code », ainsi d’ailleurs que la campagne titrant « Un Ricard, des rencontres » lancée en juin 2011 (3).

Cette application était exclusivement disponible sur les mobiles iPhone et ne fonctionnait que par le biais d’une connexion internet. Elle n’était, en outre, utilisable que par les titulaires d’un compte Facebook. Elle leur permettait d’accéder aux recettes de cocktails via les « Ricard Mix Codes », qui devaient être récupérés sur la page Facebook officielle Ricard, et de visionner le film de cette campagne publicitaire directement sur leur iPhone.

Une étude datée du 16 février 2010, produite par l’annonceur, ayant établi que les possesseurs d’iPhone sont constitués à 64% d’hommes âgés de 25 à 44 ans, le juge des référés a pu en déduire que l’application « Ricard Mix Code » n’est pas principalement destinée à la jeunesse. Après avoir énoncé que cette application n’est pas un mode de publicité « intrusif, » puisque c’est l’internaute qui télécharge l’application, ni « interstitiel », puisque la campagne n’apparait pas de manière intempestive et qu’elle constitue un service de communication en ligne au sens de l’article L3323-2 précité, le juge des référés a finalement décidé le contraire sur la base d’une motivation discutable et dérivée de l’obligation d’ouvrir un compte Facebook pour ouvrir l’application en cause.

Le juge des référés a considéré que cette obligation permet à l’annonceur de faire connaitre et d’améliorer son image et celle de ses produits auprès de toutes les personnes qui consultent Facebook, au motif que « l’information selon laquelle le téléchargeur a ouvert les applications Ricard est diffusée à tout son réseau de connaissances ». Il en a déduit « que le fait de passer par le réseau social Facebook ne constitue pas seulement un service de communication en ligne, mais amène la société Ricard à faire de la publicité de manière intrusive, puisque l’intégralité des informations publiées sur Facebook, à l’exception du profil, peut être consultée » et que l’application, telle qu’elle a été mise en place par la société Ricard, est donc illicite (…) ».

Une telle décision avait pour effet de remettre en cause, sur le plan pratique, l’ouverture du support internet prévue par le législateur pour les publicités en faveur de boissons alcoolisées, compte tenu du rôle déterminant que revêt l’association des réseaux sociaux et de leurs usagers dans le succès d’une campagne publicitaire. Elle conférait à la notion de publicité intrusive une signification trop large par rapport à la signification grammaticale de l’adjectif « intrusif », et de définition de ce type de publicités qui visent principalement les Pop-Ups.

Le lexique du Mercator assimile les publicités intrusives à la « communication push », et les définit comme englobant les « messages envoyés par une entreprise, une marque ou un distributeur sans avoir été sollicités par les destinataires ». La publicité ne peut donc être qualifiée d’intrusive qu’à la condition qu’elle apparaisse en tant que telle sur l’une des pages Facebook des amis de la personne qui aura téléchargé l’application Ricard Mix Code. Or, telle n’est pas le cas, puisque lesdits amis reçoivent seulement l’information selon laquelle la personne qui a téléchargé cette application l’a aimée, ce qui exclut toute diffusion automatique et implique que cette personne ait décidé de porter cette information à leur connaissance. La notion de publicité intrusive a donc été retenue dans cette affaire à bien mauvais escient.

Internet et Loi Evin : campagne publicitaire diffusée en faveur du whisky J&B

La seconde décision a également pris la forme d’une ordonnance de référé, rendue le 6 janvier 2012 par le même magistrat, au sujet d’une campagne publicitaire diffusée en faveur du whisky J&B et comprenant un jeu diffusé sur son site internet et accessible par les internautes dans les mêmes conditions que le précédent (4). Le juge des référés a estimé que ce jeu « ne constitue pas un mode de publicité intrusif, puisque c’est l’utilisateur qui télécharge lui même l’application, ni interstitiel, puisque le jeu n’apparaît pas de manière intempestive, tel que cela résulte du constat d’huissier produit, et qu’il ne constitue pas une publicité ciblée.

Cette décision rétablit la situation qui résultait de l’ordonnance du 5 aout 2011 dans un sens nettement plus conforme à la réalité des faits et de la règle de droit concernée, et présente donc un intérêt non négligeable pour les annonceurs, leurs agences et leurs conseils. L’agence de l’annonceur a produit une étude démontrant que 58% des utilisateurs de Facebook sont âgés de plus de 25 ans et plus, et que 17% d’entre eux ont entre 13 et 17 ans. Les résultats de cette étude auraient pu suffire pour en déduire que le service de communication en ligne utilisé en l’espèce n’est pas « principalement destiné à la jeunesse » et que, sous réserve d’une non conformité de son contenu aux dispositions de l’article L3323-4 du Code de la santé publique, il n’y avait pas lieu de faire droit aux demandes de l’ANPAA.

Le juge des référés a manifestement eu le souci de répondre aux arguments des parties, et a procédé à deux constats contradictoires, ce qui s’explique le fait que le premier émane de l’annonceur et de son agence de publicité, tandis que l’autre lui a manifestement été inspiré par l’ANPAA. Il a retenu que les paramétrages du jeu prévoient que les personnes qui se déclarent âgées de moins de 21 ans ne peuvent pas obtenir l’affichage du jeu, que ce soit sur le site de l’annonceur ou sur le réseau Facebook, puis qu’il est aisé de ne pas déclarer son âge véritable, « puisqu’aucune possibilité de vérification efficace n’est mise en place. ».

Cette contradiction a été tranchée comme suit : « Attendu cependant que la publicité étant autorisée sur un service de communication en ligne, elle ne peut pas être interdite sur les réseaux sociaux tels que Facebook, dès lors que la société Moet Hennesy Diageo limite officiellement sa cible aux personnes âgées de 21 ans. » La portée de la décision prise sur ce point par le juge des référés doit être bien comprise en fonction du contexte dans lequel elle a été prise, c’est à dire au vu d’une application disponible sur un service de communication qui n’est pas principalement destiné à la jeunesse, et d’un jeu qui n’était pas non plus particulièrement ciblé sur un public de jeunes gens incluant des mineurs.

La prévision d’une question sur l’âge des utilisateurs ne confère donc pas toutes les autorisations, et doit donc être considérée comme étant nécessaire, mais non suffisante, considérée isolément, pour échapper à toutes poursuites judiciaires de l’ANPAA. Il reste que la première manche du combat engagée par cette association pour faire juger que les réseaux sociaux sont interdits par principe à la publicité en faveur d’une boisson alcoolisée est perdue, ce qui ne supprime pas le devoir de vigilance devant être observé pour éviter les réseaux sociaux qui pourraient être principalement destinés à la jeunesse ou à une cible d’amateurs ou de professionnels du sport, ainsi que les modes de publicité intrusifs ou interstitiels.

(1) Loi n° 2009-879 du 21-7-2009

(2) Code de la santé publique, art. L3323-2

(3) Ord réf TGI PAris 5-8-2011 n° 11-56221 ANPAA c.Ricard

(4) Ord réf TGI Paris 6-1-2012 n° 11-59895 ANPAA c. Moet Hennessy Diageo et Toc media




La Charte Internet de l’Etat

Charte InternetLe Premier Ministre a publié, dans une circulaire du 16 février 2012, la charte internet de l’Etat. Cette charte se présente comme un guide pratique et opérationnel et a pour objet d’imposer aux administrations centrales et décentralisées de l’Etat un certain nombre d’exigences relativement à leurs sites internet et portant sur les contenus, les structures et les éléments visuels, les fonctionnalités et la gestion opérationnelle.

Les sites événementiels des administrations centrales ou décentralisées devront également se conformer à la Charte, même si le Service d’information du Gouvernement (SIG) pourra accorder des dérogations au regard de l’opération de communication concernée.

Une procédure d’agrément préalable à la mise en ligne délivré par le SIG est obligatoire pour les projets Internet et numériques de l’Etat (sites, applications et internet mobile, web application), qu’il s’agisse de création ou de refonte d’un site ou encore de changement d’adresse du site.

Ces agréments sont délivrés pour des périodes de 1 an, pour les sites événementiels et de 3 ans reconductibles pour les sites institutionnels sachant que les sites existants, dont le maintien a été confirmé, sont considérés comme ayant un agrément de 3 ans.

Les sites créés à compter du 1er mars 2012 devront être en conformité avec la charte et pour les sites existants, la mise en conformité devra être de 80% d’ici fin 2012 et de 100% d’ici fin 2013.

Pour chaque administration déconcentrée départementale, sera mis en place un site web d’ici le 31 décembre 2012.

Circulaire du 16-2-2012




L’accord ACTA signé par l’Union européenne

ACTAL’accord commercial anti-contrefaçon, traité international mieux connu sous son acronyme ACTA (Anti-Counterfeiting trade Agreement Act) a été signé. Le 26 janvier dernier par l’Union Européenne, il a été signé après les Etats-Unis, l’Australie, le Canada, la Corée du Sud, les Emirats arabes unis, le Japon, la Jordanie, le Maroc, le Mexique, la Nouvelle-Zélande, Singapour et la Suisse.

Cet accord propose un nouveau cadre légal harmonisé visant à renforcer la lutte contre la contrefaçon, qu’il s’agisse de marchandises, de médicaments contrefaits ou encore de téléchargement illégal sur internet. Pour mener à bien et surveiller l’application, au niveau international, de ces nouvelles mesures, l’ACTA crée le Comité de l’ACTA, un organisme indépendant des organisations internationales existantes telles que l’OMPI (Organisation mondiale de la propriété intellectuelle) ou les Nations Unies.

Négocié secrètement depuis 2007, la version officielle du projet a été publiée le 20 avril 2010. Certaines de ses dispositions soulèvent un tollé parmi les organisations de défense de la liberté d’expression. Il en est ainsi, par exemple, de l’obligation imposant aux fournisseurs d’accès à internet de transmettre à la demande des ayants-droit les informations relatives aux personnes soupçonnées d’avoir commis des actes des contrefaçon sur internet. Aux Etats-Unis, une pétition sur le site internet de la Maison Blanche incite le président américain à abandonner le projet. En France, Jéremy Zimmerman, porte parole du mouvement La Quadrature du Net, contacté par le journal ActuaLitté, parle de « police privée du copyright » portant atteinte à la liberté de communication.

Le jour de sa signature par l’Union européenne, le rapporteur du texte au Parlement européen démissionnait de ses fonctions dénonçant l’adoption, à l’insu de l’opinion publique, d’un traité menaçant les libertés individuelles, tandis que le site du Parlement européen faisait l’objet d’un déni d’accès qui serait l’œuvre du collectif Anonymous.

Rappelons, enfin, que le texte ne pourra être adopté qu’à la condition d’un vote favorable du Parlement européen.

ACTA Anti-Counterfeiting Trade Agreement du 26-1-2012




Audiovisuel : SMAD et protection du jeune public

protection du jeune publicUne nouvelle délibération du CSA du 20 décembre 2011 apporte quelques modifications visant à assurer une meilleure protection du jeune public. Elle modifie le régime d’accessibilité aux programmes audiovisuels de la catégorie V, et reprend pour le reste le contenu de la première délibération du 14 décembre 2010 relative à la protection du jeune public, à la déontologie et à l’accessibilité des programmes sur les services de médias audiovisuels à la demande.

La protection du jeune public : les SMAD

A l’instar des œuvres cinématographiques, les SMAD sont classés en 5 catégories conçues en fonction de leur « degré d’acceptabilité au regard de l’impératif de protection de l’enfance et de l’adolescence ».

Une signalétique, composée d’un pictogramme rond et blanc incluant l’indication « -10 », « -12 », « -16 » ou « -18 » et d’une mention « Déconseillé aux moins de …ans », ainsi que des contraintes spécifiques, sont attachées à chacune de ces catégories.

  • Cat. 1 : Programmes s’adressant à tous les publics (aucune signalétique n’est imposée). L’éditeur doit faire figurer ces programmes tous publics dans un « espace de confiance » de son catalogue spécifiquement aménagé à cette fin.
  • Cat. 2 : Programmes comportant certaines scènes susceptibles de heurter les mineurs de moins de 10 ans.
  • Cat. 3 : Œuvres cinématographiques interdites aux mineurs de 12 ans, et programmes pouvant troubler les mineurs de 12 ans, notamment lorsqu’ils recourent de façon systématique et répétée à la violence physique et psychologique.
  • Cat. 4 : Œuvres cinématographiques interdites aux mineurs de 16 ans et programmes érotiques ou de grande violence susceptibles de nuire à l’épanouissement physique, mental et moral des mineurs de 16 ans. Lorsqu’ils ne sont pas mis à la disposition du public à titre payant, ces programmes ne peuvent être diffusés qu’entre 22h30 et 5h du matin.
  • Cat. 5 : Œuvres cinématographiques interdites aux mineurs de 18 ans et programmes pornographiques ou d’une très grande violence réservés à un public adulte averti et susceptibles de nuire à l’épanouissement physique, mental et moral des mineurs de moins de 18 ans.

La protection du jeune public : les modifications de programme

La mise à disposition de ces programmes par abonnement n’est autorisée qu’entre 22h30 et 5h du matin, sauf si les abonnés ont justifié de leur majorité.

Les modifications apportées par le CSA concernent principalement les modalités de verrouillage de l’espace réservé aux programmes de cette catégorie et la suppression de leurs horaires de diffusion. Le verrouillage est toujours opéré par l’utilisateur au moyen d’un code comprenant au moins 4 chiffres (à l’exception d’une suite de zéro) qui lui est strictement personnel, mais les modalités de configuration de ce code sont précisées.

L’utilisateur abonné doit accéder à l’espace de gestion de son abonnement via un code de gestion, tandis que l’utilisateur non abonné doit renseigner un identifiant de paiement (par exemple, coordonnées de carte bancaire, identifiant de paiement électronique). Avant de créer son code personnel, l’utilisateur doit déclarer sur l’honneur être majeur.

Les horaires de mise à disposition des programmes de catégorie V par abonnement (entre 22h30 et 5h du matin, sauf pour les abonnés qui avaient justifié de leur majorité par transmission d’une pièce d’identité) sont supprimés. Cette restriction est remplacée par une déclaration sur l’honneur de l’utilisateur qu’il est bien majeur.

La protection du jeune public ne s’en trouve pas renforcée, puisqu’une déclaration sur l’honneur n’équivaut bien évidemment pas à la transmission de la copie d’une pièce d’identité.

Les horaires – entre 22h30 et 5h du matin – de mise à disposition des programmes de catégorie IV accessibles gratuitement sont conservés. Les deux derniers ajouts sont plus secondaires et concernent certaines informations devant être communiquées par l’éditeur et/ou le distributeur du service de SMAD.

Il est prévu qu’une confirmation de la configuration de son code personnel devra être envoyée à l’utilisateur par tout moyen approprié (courriel, courrier, SMS, appel téléphonique etc.).

Le CSA incite, en second lieu, les éditeurs et les distributeurs de services de SMAD comportant des programmes de catégorie V, à développer des dispositifs techniques permettant à l’utilisateur de choisir à tout moment de ne pas recevoir ces contenus. Le caractère paradoxal de cette invitation mérite d’être relevé, s’agissant de services de médias audiovisuels à la demande.

CSA, Délibération n° 2011-64 du 20-12-2011




Une résolution européenne en faveur de la neutralité du net

neutralité du netLe 17 novembre 2011, le Parlement européen a adopté une résolution en faveur de la neutralité du net. Il répond ainsi à la Commission européenne qui avait, quant à elle, publié, le 19 avril 2011, une communication concluant à l’absence, en l’état actuel de la réglementation, de nécessité d’une intervention supplémentaire en ce qui concerne la neutralité du net.

Le Parlement européen rappelle tout d’abord la « nécessité d’appliquer le cadre réglementaire de l’UE en matière de télécoms et de surveiller étroitement les pratiques de gestion du trafic Internet, afin de préserver le caractère ouvert et neutre d’Internet ».

La résolution relève un risque de « comportement anticoncurrentiel et discriminatoire dans la gestion du trafic ». Le Parlement demande à la Commission de « veiller à ce que les fournisseurs de services internet ne puissent bloquer, défavoriser, affecter ou amoindrir la capacité de chacun à utiliser un service en vue d’accéder à tout contenu, application ou service mis à disposition via internet, de l’utiliser, de le transmettre, de le poster, de le recevoir ou de le proposer, quelle qu’en soit la source ou la cible ».

Toutefois le Parlement reconnaît « la nécessité d’une gestion raisonnable du trafic afin de garantir que la connectivité des utilisateurs finaux n’est pas interrompue ».

Suite à la publication de sa communication, la Commission avait chargé l’Organe des régulateurs européens des communications électroniques (ORECE) de réaliser une enquête complémentaire visant à déterminer si des problèmes importants et persistants sont avérés quant à l’accès des consommateurs aux contenus, ainsi qu’aux services et applications de leur choix.

Le Parlement invite donc la Commission à étudier, dans un délai de six mois à compter de la publication des résultats de cette enquête, « si d’autres mesures réglementaires sont nécessaires afin de garantir la liberté d’expression, le libre accès à l’information, la liberté de choix des consommateurs et le pluralisme des médias, ainsi que la compétitivité et l’innovation ».

Résolution du Parlement européen du 17-11-2011




Les chaînes de télévision ne peuvent plus citer leurs réseaux sociaux

Dans un communiqué de presse en date du 27 mai 2011 (1), le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel (CSA) a indiqué qu’il avait rendu une décision, le 12 avril 2011, sur la conformité de l’évocation des pages des réseaux sociaux dédiées aux chaînes de télévision durant leurs émissions avec la réglementation en matière de publicité.

L’article 2 du décret n° 92-280 du 27 mars 1992 (2) définit la publicité comme « toute forme de message télévisé diffusé contre rémunération ou autre contrepartie en vue soit de promouvoir la fourniture de biens ou services, y compris ceux qui sont présentés sous leur appellation générique, dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle, artisanale ou de profession libérale, soit d’assurer la promotion commerciale d’une entreprise publique ou privée ».

L’article 9 dudit décret précise que constitue une publicité clandestine prohibée « la présentation verbale ou visuelle de marchandises, de services, du nom, de la marque ou des activités d’un producteur de marchandises ou d’un prestataire de services dans des programmes, lorsque cette présentation est faite dans un but publicitaire ». Sur le fondement de cet article 9, le Conseil a considéré que le renvoi des téléspectateurs à la page de l’émission sur les réseaux sociaux en nommant le réseau social constituait une publicité clandestine interdite. A l’inverse, le renvoi à ces mêmes pages, sans citer le nom des réseaux sociaux, présenterait un caractère informatif et licite. Autrement dit, il préconise la formule « retrouvez-nous sur les réseaux sociaux » plutôt que « retrouvez-nous sur Facebook », pour ne pas faire de distorsion de concurrence. C’est ce que le CSA a expliqué dans une lettre envoyée aux chaînes de télévision le 6 juin 2011 (3).

(1) CSA, Communiqué du 27-5-2011
(2) Décret 92-280 du 27-3-1992
(3) CSA, Communiqué du 6-6-2011




Quelles limites à la liberté d’expression sur Twitter ?

Sophie Ellis-Bextor a annoncé sur Twitter sa participation à un show télévisé produit par la BBC. La chaîne, qui ne l’avait aucunement autorisée à divulguer cette information, a fait connaître son intention d’étendre sa clause de confidentialité à Twitter. Cette affaire atteste de la difficulté de concilier l’exercice de la liberté d’expression sur les réseaux participatifs avec les obligations nées de l’exécution du contrat de travail. Il revient à l’employeur d’encadrer l’utilisation par les salariés des réseaux participatifs, notamment par l’établissement d’un code de bonne conduite.

Mathieu Prud’homme pour Le nouvel Observateur, le 7 juillet 2011




Audition Alain Bensoussan sur les droits de l’individu dans la révolution numérique

Constituée en avril 2010 à l‘initiative de la Commission des Lois et de la Commission des Affaires culturelles, la mission d’information de l’Assemblée nationale sur les droits de l’individu dans la révolution numérique a publié, le 22 juin 2011, les résultats de ses travaux, après avoir procédé à l’audition de l’ensemble des acteurs du monde numérique, dont Maître Alain Bensoussan, le 27 octobre 2010, lors d’une table ronde autour de l’e-réputation. Il voit dans Internet une nouvelle dimension de la liberté d’expression. Selon lui, la réunion de 500 millions de personnes sur Facebook renvoie à un droit universel que l’on ne saurait réduire à un droit des médias mais qui constitue un droit de la vie, le droit de se présenter aux autres et de leur parler, Twitter, lui, correspondant à l’exercice du droit de « papoter ». Par ailleurs, fervent défenseur de la notion d’e-démocratie, il considère qu’internet permet d’introduire une citoyenneté nouvelle. Il pense que si la politique est l’art dont la finalité est le bonheur de la communauté, Internet serait l’instrument le plus adapté à cette fin qui ait jamais été conçu et affirme que « le bonheur est dans le binaire ». Aux termes de ce rapport, 54 orientations ont été fixées par les rapporteurs, Messieurs Patrick Bloche et Patrice Verchère, concernant notamment la protection de la vie privée et des données à caractère personnel et l’instauration d’un droit à l’oubli sur les réseaux sociaux.

Doc. AN n° 3560 du 22-6-2011




Soldes et promotions sur internet : attention aux tromperies !

Les ventes sur internet ont augmenté de 24 % en 2010 par rapport à 2009. Cette forte croissance s’est accompagnée de nombreuses pratiques déloyales. C’est ce qu’ont révélé le Credoc (Centre de recherche pour l’étude et l’observation des conditions de vie) et l’IF M (Institut français de la mode) dans un rapport publié en avril dernier sur l’utilisation croissante du e-commerce en matière de soldes et de promotions.

Alain Bensoussan pour Micro Hebdo, le 2 juin 2011




Adwords : confirmation de la condamnation de Google Inc et de l’annonceur

Le 11 mai 2011, la Cour d’appel de Paris a confirmé la condamnation de Google et de l’annonceur à propos du service de référencement payant adwords de Google. Le service adwords de Google permet aux annonceurs de sélectionner et d’acheter des mots clés. Dès lors qu’un internaute saisit ce mot clé dans le moteur de recherche, une annonce publicitaire pointe vers le site de l’annonceur. Un annonceur avait ainsi réservé la dénomination sociale et le nom de domaine d’un concurrent.

La Cour d’appel a considéré que l’apparition du lien commercial générait une confusion dans l’esprit des internautes entre les deux sites en concurrence et provoquait, en conséquence, un détournement déloyal de clientèle, ainsi qu’une utilisation parasitaire de l’investissement effectué par la société intimée à travers son site et les campagnes publicitaires qu’elle avait organisées. Elle a ainsi condamné le moteur de recherche et l’annonceur pour avoir commis des actes de concurrence déloyale.

Google et l’annonceur ont également été condamnés sur le fondement de la publicité trompeuse, en raison de la présentation de la page internet sur laquelle apparaissait le résultat de la recherche. L’intitulé « lien commercial » pouvait induire en erreur l’internaute et le pousser à croire qu’il existait un lien commercial entre les deux sites, de même que la terminologie « pourquoi payer plus cher », contenue dans le lien litigieux, était susceptible d’induire en erreur le client potentiel et d’entraîner un détournement de clientèle.

La Cour a seulement contredit le Tribunal de commerce en mettant hors de cause la société Google France, au motif qu’elle n’intervenait dans le cadre de l’activité commerciale adwords qu’à titre de sous-traitant et que les extensions nationales étaient la propriété exclusive de Google Inc, située en Californie.

CA Paris 11-5-2011 Google France et Inc, Home Cine Solutions / Cobrason




Taxe Télécoms : Bruxelles poursuit la France

Le mécanisme de financement de l’arrêt de la publicité sur les chaînes de l’audiovisuel public français, instauré par la loi i2009-258 du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision, ne semblait emporter aucun grief de la part des instances européennes. En effet, la Commission européenne avait validé sans réserve, en juillet 2010, sur le fondement de la législation applicable aux aides d’état, les deux taxes instaurées par les articles 32 et 33 de la loi 2009-258 du 5 mars 2009, qui avaient pour objectif d’éviter la surcompensation des coûts de la mission de service public de radiodiffusion par l’Etat (1).

La première de ces taxes, assise sur la publicité diffusée par les chaînes de télévision privées, n’est pas contestée, ce qui n’est pas le cas de la seconde, dite « taxe télécoms », dont l’assiette est calculée sur la base du produit des abonnements et autres sommes acquittés par les utilisateurs finals et perçus par les fournisseurs de services de communications électroniques, au sens de l’article L.32 du CPCE.

Pour cause, en septembre 2010, la Commission avait demandé à la France et à l’Espagne, sous la forme d’avis motivés, conformément à la procédure de sanction pour infraction à la législation de l’Union Européenne (2), de prendre des mesures, sous un délai de deux mois, afin d’abolir les « taxes télécoms » pour se conformer à la législation Européenne. Cette phase suivait une lettre de mise en demeure du gouvernement français envoyée courant janvier 2010 (3).

A défaut de réponse satisfaisante de la France dans les délais impartis, la Commission européenne a publié sur son site internet un communiqué de presse (4) indiquant que la France sera attraite devant la Cour de Justice de l’Union Européenne, aux côtés de l’Espagne, en raison du maintien par ces deux Etats Membres de cette taxe spéciale imposée aux fournisseurs de services de communications électroniques.

Ces taxes seraient, selon la Commission, contraires aux dispositions de la Directive 2002/20/CE issue du Paquet Télécoms de 2002 (dite « Directive Autorisation ») qui circonscrivent dans un cadre précis les taxes administratives que les Etats Membres peuvent prélever sur les opérateurs autorisés à fournir des services de communications électroniques.

L’article 12 de cette directive prévoit en effet que les taxes administratives imposées aux opérateurs ne peuvent être prélevées que dans l’optique de couvrir :

  • les coûts administratifs occasionnés par la gestion, le contrôle et l’application des autorisations octroyées ;
  • les frais de coopération, d’harmonisation et de normalisation internationales ;
  • les coûts liés à l’analyse des marchés, au contrôle de la conformité des opérateurs par rapport aux obligations découlant de ces analyses ;
  • les frais afférents aux travaux de réglementation et ceux liés à l’élaboration et à l’application des décisions administratives telles que les décisions rendues par les autorités de régulation nationale sur les questions relevant de l’accès ou de l’interconnexion.
  • L’article 12 précise, par ailleurs, que ces taxes « sont réparties entre les entreprises individuelles d’une manière objective, transparente et proportionnée qui minimise les coûts administratifs et les taxes inhérentes supplémentaires ».

    Cette disposition a été transposée par la France à l’article L.33-1 I. m) du CPCE qui impose aux opérateurs déclarés l’acquittement des taxes dues pour couvrir les coûts administratifs occasionnés par la mise en œuvre des dispositions du CPCE, dans les conditions prévues par les lois de finances.

    La taxe administrative perçue par l’Arcep est, sauf exceptions, comprise entre 20.000 et 80.000 euros annuels (5). Le revenu des opérateurs de communications électroniques sur les marchés de détail s’élevant à 44,7 milliards d’euros pour l’année 2009 (6), ce sont près de 402 millions d’euros de recettes de la « taxe télécoms », sur les 440 millions nécessaires au financement de l’arrêt de la publicité sur les chaînes publiques, qui sont potentiellement remis en cause par cette procédure.

    L’objet du débat porté devant la CJUE portera dès lors vraisemblablement sur la question de savoir si la taxe imposée aux opérateurs par la loi sur l’audiovisuel public de 2009 repose sur une base légale solide et, le cas échéant, si elle constitue ou non une taxe administrative au sens de l’article 12 de la « Directive Autorisation ».

    En conséquence, la doctrine de la Commission, consistant à inclure la « taxe télécoms » dans la catégorie des taxes administratives, résistera-t-elle à l’examen de la Cour de justice des Communautés Européennes ?

    A première vue, l’argument de la Commission semble disposer d’une certaine légitimité. En témoigne notamment un jugement du tribunal administratif de Paris qui avait annulé des décisions de l’Arcep (à l’époque, l’ART) ayant requis d’un opérateur de payer une taxe quatre fois supérieure au montant maximal de celle-ci, qui était fixé par l’article 45 de loi de finance pour 1987 (7).

    Il parait dès lors justifié de s’interroger sur la pérennité d’une taxe plus de 5000 fois supérieure au montant maximal de la taxe administrative, dont doivent normalement s’acquitter les opérateurs de communications électroniques.

    (1) Commission européenne, Décision du 1-9-2009
    (2) Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, art. 258
    (3) Voir, à ce propos, notre article paru en février 2010
    (4) Communiqué IP/11/309 du 14-3-2011
    (5) Loi 2005-1719 du 30-12-2005 de finance pour 2006, art. 132
    (6) Arcep, 1-2-2011, Observatoire annuel des marchés des communications électroniques en France, année 2009, résultats définitifs
    (7) TA Paris, 19-3-2003, n°99205774/7, Sté Global Telesystem Europe BV




    La protection juridique des créations publicitaires originales

    Les créations publicitaires, dès lors qu’elles sont originales, sont considérées comme des oeuvres de l’esprit protégées par le droit d’auteur. Ces créations peuvent revêtir les formes les plus diverses, comme par exemple des slogans publicitaires, des dessins, des prospectus, des présentoirs, etc. L’article L. 132-31 du Code de la propriété intellectuelle prévoit que, dans le cadre d’une oeuvre de commande en matière publicitaire, le contrat liant le producteur et l’auteur emporte, sauf clause contraire, cession au bénéfice du producteur des droits d’exploitation attachés à l’oeuvre dès lors que le contrat précise la rémunération distincte due pour chaque mode d’exploitation de l’oeuvre, en fontion notamment de la zone géographique, de la durée d’exploitation, de l’importance du tirage et de la nature du support.

    Il convient de rappeler cependant que les droits ne sont cédés que pour la campagne de publicité envisagée. La Cour de cassation, aux termes d’un arrêt en date du 8 décembre 2009, ayant par ailleurs exclu l’application de cet article entre une agence de publicité et un annonceur, la cession des droits attachés à l’oeuvre doit donc être reconnue par contrat à l’annonceur, sous peine de voir la responsabilité de ce dernier engagée notamment sur le fondement de la contrefaçon.

    L’agence, quant à elle, est tenue d’obligation d’information, de conseil et de mise en garde envers l’annonceur. De plus, elle est soumise à une obligation de résultat au regard de la licéité de l’oeuvre réalisée. Elle se doit de garantir l’annonceur contre tout risque de poursuites judiciaires et s’assurer que l’oeuvre réalisée est conforme à la loi et ne contrevient aucunement aux droits des tiers.

    Il est conseillé cependant aux annonceurs, notamment lorsqu’ils agissent dans un secteur d’activité réglementé comme le crédit à la consommation ou l’assurance, de se prémunir contre tout risque d’action contentieuse en obtenant par contrat des garanties de l’agence publicitaire (auteur de l’oeuvre) et en procédant à l’audit de l’oeuvre en vue de vérifier sa conformité légale et réglementaire, préalablement au lancement de la campagne publicitaire.

    Céline Avignon, Marketing direct, septembre 2010




    Site comparateur : un monde de contraintes légales et déontologiques

    La Cour d’appel de Grenoble vient d’ordonner à l’éditeur d’un site comparateur de produits de se mettre en conformité aux  obligations imposées à toute personne publiant de la publicité en ligne. Tout a débuté lors de la rupture de la relation contractuelle entre l’éditeur du site et l’une de ses clientes, référencée sur le site internet comparateur, l’éditeur lui réclamant le paiement de trois factures en souffrance.

    La cliente arguait en retour, sur le fondement de l’article 1382 du Code civil, que les pratiques de ce dernier lui causaient un préjudice en entraînant un détournement de clientèle vers d’autres sites internet, faisant valoir au soutien de sa demande que l’éditeur :

    • ne respectait pas les règles applicables aux publicités en ligne ;
    • diffusait des publicités mensongères et de nature à tromper les internautes.

    Condamnée en première instance à payer les sommes dues à l’éditeur du site comparateur au titre des trois factures précitées, la cliente a interjeté appel.

    Dans son arrêt, la Cour d’appel confirme la décision de première instance. Elle ajoute ensuite que l’éditeur ne peut être qualifié de « courtier », sa rémunération ne dépendant pas des achats mais du nombre de clics vers les sites référencés.

    Elle ajoute alors que l’éditeur du site comparateur exerce une activité de commerce électronique, que son site internet est un site publicitaire et qu’il doit ainsi répondre aux exigences du code de la consommation en la matière.

    Au regard de ces constatations, la Cour d’appel relève que l’éditeur met en oeuvre des pratiques qualifiées de trompeuses, qui constituent des pratiques commerciales déloyales, en :

    • ne s’identifiant pas clairement en tant que site publicitaire ;
    • ne mettant pas à jour en temps réel les prix des produits figurant dans les annonces, alors que son moteur de recherche est censé rechercher l’information en temps réel ;
    • ne mentionnant pas les périodes de validité des offres, ni les frais de livraison ;
    • ne faisant pas apparaître dans les annonces les conditions de la garantie, ainsi que les caractéristiques principales des produits offerts à la vente ;
    • affirmant faussement que son moteur recherche les meilleurs prix dans les bases de données des sites marchands, référéncés ou non.

    Pour relever certains de ces manquements, la Cour d’appel se fonde notamment sur le fait que si certaines pratiques ne concernent pas les propres publicités de l’éditeur, ce dernier aurait dû, conformément à la charte des sites comparateurs de prix qu’il a signée, prendre les sanctions nécessaires à l’encontre des sociétés référencées ne respectant pas leurs obligations.

    La Cour d’appel ordonne alors à la société éditrice du site comparateur, sous astreinte de 1000 euros par infraction constatée, de s’identifier comme un site publicitaire, de mettre à jour en temps réel les prix, d’indiquer les périodes de validité des offres, d’indiquer les frais de port et/ou d’enlèvement, d’indiquer les conditions de garantie des produits, de mentionner les caractéristiques principales des produits ou services offerts et de mettre fin à l’affirmation selon laquelle un robot dénommé « kelkoo sniffer » recherche les meilleurs prix dans les bases de données des sites marchands.

    CA Grenoble 21 octobre 2010 n°08/03251




    Publication d’un décret concernant les services de médias audiovisuels à la demande (VOD)

    Le décret du 12 novembre 2010 est venu étendre l’obligation de contribution au développement de la production d’œuvres cinématographiques et audiovisuelles aux services de télévision de rattrapage,ainsi qu’aux services de médias audiovisuels à la demande (VOD) qui réalisent un chiffre d’affaire annuel net supérieur à 10 millions d’euros.En effet, traditionnellement, la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication impose aux chaînes de télévision d’investir dans la production d’œuvres cinématographiques et audiovisuelles, afin de favoriser la diversité et le développement de la production d’œuvres européennes et d’expression originale française. La loi oblige ainsi aux chaînes de télévision d’investir une part de leur chiffre d’affaires, évaluée en pourcentage, à la production d’œuvres audiovisuelles et cinématographiques et, par ailleurs, prévoit des quotas de diffusion (60 % d’œuvres européennes, dont au moins 40 % d’expression originale française).

    Tenant compte de la réalité économique et de la part de plus en plus importante des services de médias à la demande, la loi n°2009-258 du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision est venue modifier la loi de 1986. Désormais, les médias audiovisuels qui proposent des services de télévision de rattrapage et les services de médias audiovisuels à la demande (VOD) (sous réserve pour ces derniers de réaliser un chiffre d’affaires net supérieur à 10 millions d’euros) sont soumis aux mêmes obligations de contribution à la production d’œuvres cinématographiques et audiovisuelles que les chaînes de télévision traditionnelles.

    Dans ce contexte, le décret du 12 novembre 2010 précise les modalités de contribution, laquelle dépend du type de média (services par abonnement, télévision de rattrapage et services payants à la demande), du nombre de diffusions d’œuvres cinématographiques après leur sortie en salle et du chiffre d’affaire net annuel réalisé (chapitre 1). Le décret détermine également les conditions permettant de favoriser la mise en valeur des œuvres cinématographiques et audiovisuelles européennes et d’expression originale française (chapitre 2). Enfin, le décret fixe les règles spécifiques à la publicité, au parrainage et au téléachat dans le cadre de service de médias à la demande (chapitre 3).

    Décret n° 2010-1379 du 12 novembre 2010

    Loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986




    La mise en oeuvre de la « Carte musique »

    Ce traitement doit permettre la mise en oeuvre du Décret du 25 octobre 2010 relatif à la « Carte musique» qui vise à inciter les internautes âgés de 12 à 25 ans à consommer des offres de musique légale et payante. Ce téléservice de l’administration est la première des vingt-deux propositions du rapport « Création et internet » remis le 6 janvier 2010 au ministre de la culture et de la communication. Cet arrêté traite de la gestion des données personnelles des jeunes adultes de 18 à 25 ans, d’une part, et des adolescents de 12 à 17 ans, d’autre part. Ces informations qui seront enregistrées dans le traitement « Carte musique » permettant d’attribuer à chaque usager des codes d’activation de l’offre de musique numérique dématérialisée dont il est le seul bénéficiaire seront gérées par la Direction générale des médias et des industries culturelles.

    Sur les risques d’usurpation d’identité, la Cnil observe que le traitement présente des risques d’usurpation d’identité dans la mesure où il repose sur une simple déclaration des usagers, aucun mécanisme n’est prévu pour vérifier l’identité de la personne qui crée un compte. Toutefois, elle reconnaît qu’introduire un mécanisme de vérification de l’identité à l’inscription renchérirait le coût de ce service et présenterait potentiellement plus de risques vis-à-vis de la protection des données personnelles dans la mesure où elle pourrait conduire, par exemple, au stockage par le ministère de la culture et de la communication des pièces d’identité des jeunes. Les usagers dont l’identité aurait été usurpée peuvent s’adresser aux services du ministère de la culture et de la communication pour demander la désactivation du compte, en fournissant une copie de pièce d’identité. C’est pourquoi, la Cnil recommande que le ministère détaille sur le portail « Carte musique » la procédure à suivre pour traiter les cas d’usurpation d’identité et que toutes ces demandes soient traitées dans les plus brefs délais.

    Arrêté du 26 octobre 2010 relatif à la création par la direction générale des médias et des industries culturelles d’un système d’administration du portail d’attribution d’aides dénommé « Carte musique »
    (JORF n°0253 du 30 octobre 2010 page 19563 texte n° 53)

    Délibération n° 2010-222 de la Cnil du 10 juin 2010 portant avis sur un projet d’arrêté relatif à un traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé « Carte musique »
    (JORF n°0253 du 30 octobre 2010 texte n° 84)

    Décret n° 2010-1267 du 25 octobre 2010 relatif à la « Carte musique »
    (JORF n°0249 du 26 octobre 2010 page 19205 texte n° 12)

    Rapport « Création et internet » du 6 janvier 2010 par MM. Patrick ZELNIK, Jacques TOUBON et Guillaume CERUTTI
    (Ministère de la culture et de la communication)

    Le portail « Carte musique »




    Jeux en ligne : le CSA se prononce sur les communications commerciales en faveur des opérateurs

    Le 18 mai 2010, le CSA a rendu, en application de la l’article 7 de la loi du 12 mai 2010, sa délibération relative aux conditions de diffusion, par les services de télévision et de radio, des communications commerciales en faveur d’un opérateur de jeux d’argent et de hasard légalement autorisé. Cette délibération vise les messages publicitaires, le parrainage et le placement de produits des opérateurs de jeux en ligne agréés par l’Arjel, ainsi que les communications commerciales en faveur des opérateurs de jeux en dur (Française des jeux, PMU et casinos autorisés).

    Le CSA invite les éditeurs de services de télévision et de radio à adopter une charte de bonne conduite visant à :

    • faire respecter l’interdiction des communications commerciales en faveur des opérateurs de jeux sur les services de radio et de télévision et dans les programmes « présentés comme s’adressant aux mineurs », ainsi que durant les trente minutes précédant et suivant la diffusion de ces programmes ;
    • limiter le volume et la concentration des communications commerciales en faveur des opérateurs de jeux ;
    • éviter la dénaturation du contenu éditorial des programmes des émissions sportives ou hippiques, et celui des émissions consacrées au poker.La première partie de la délibération définit les services de télévision et de radio, ainsi que les programmes « présentés comme s’adressant aux mineurs », au sens de l’article 15 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication. Plusieurs indices peuvent ainsi être retenus pour caractériser un service de télévision ou de radio, ou un programme destiné aux mineurs : présence de personnages jeunes, thématiques abordées, horaires de diffusion, ton et langage employés par les animateurs, nature des lots offerts aux auditeurs, etc.La seconde partie de la délibération précise les conditions de diffusion des communications commerciales en faveur des opérateurs de jeux. Ces dernières doivent « clairement » indiquer qu’elle proposent un service de jeu d’argent et de hasard et « clairement » identifier l’annonceur. Elles ne doivent pas inciter les mineurs à jouer. Elles ne doivent pas inciter à une pratique excessive du jeu. Elles devront être assorties d’un message de mise en garde contre le jeu excessif ou pathologique et d’un message faisant référence au système d’information et d’assistance mis à la disposition des joueurs et de leur entourage par les pouvoirs publics.Le CSA rappelle que toute communication commerciale en faveur d’un opérateur de jeux en ligne non agréé est interdite et passible d’une amende de 100 000 euros et que toute communication commerciale en faveur d’un opérateur de jeux sur les services de radio et de télévision et dans les programmes destinés aux mineurs est passible de la même sanction pénale. Il rappelle également que les manquements aux dispositions de la délibération du 18 mai 2010 peuvent faire l’objet, après mise en demeure, de sanctions. Le CSA a, d’ailleurs, mis en demeure la chaîne W9 pour la diffusion d’une publicité pour le PMU dans un écran interrompant le dessin animé « Les Simpson ». Cette délibération est valable jusqu’au 31 janvier 2011.Délibération CSA n° 2010-23 du 18 mai 2010



    Du nouveau sur la VOD : la révision de la directive télévision sans frontière

    Le processus de révision de la directive télévision sans frontière devrait parvenir à son terme à la fin de l’année 2006 ou dans le courant de l’année 2007. Cette révision fait l’objet d’une proposition de directive du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2005, modifiant la directive 89/552/CE du Conseil visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres relatives à l’exercice d’activités de radiodiffusion télévisuelle.

    Au premier rang des innovations figure l’introduction, dans le champ d’application de la directive, des services à la demande, qualifiés de services « non linéaire s», par opposition aux services « linéaires », correspondant aux émissions de télévision « classiques ».

    Les services à la demande ne seraient ainsi soumis qu’à des obligations allégées, mais échapperaient toutefois aux fameux quotas fixés par la directive, contrairement à ce qu’avait, d’ailleurs, jugé la Cour de justice des communautés européennes, le 2 juin 2005, dans l’affaire Mediakabel.

    Ainsi, les services de VOD ne devraient pas être soumis aux quotas de diffusion d’œuvres européennes. En revanche, le « pay per view », qui implique une contrainte horaire dans le visionnage des programmes, resterait soumis à la réglementation des services linéaires « classique s» de télévision.

    Les règles en matière d’insertion de la publicité seraient en outre largement assouplies, et le « placement de produits », qui permet notamment de faire référence à un produit, un service ou une marque dans le cadre d’une émission de télévision, moyennant contrepartie, ferait l’objet d’un encadrement juridique similaire à celui du parrainage.

    Enfin, la directive conserve le principe du « pays d’origine », en ce qui concerne la réglementation de l’audiovisuelle, et consacre le principe de liberté de réception des programmes en provenance d’autres Etats membres, sous réserve d’abus, notamment lorsque l’activité d’un service de télévision établi dans un autre Etat membre est orientée en totalité ou en quasi totalité vers le territoire du premier Etat membre.

    Il s’agit néanmoins, pour la plupart de ces règles, de prescription instaurant un socle « minimal » harmonisé dans les différents Etats membres de l’Union européenne. L’impact sur le droit français plus restrictif, notamment en matière de publicité, devrait être peu important, mais le texte marque néanmoins des évolutions qui pourraient se faire sentir dans les années à venir.

    Directive n° 2007/65/CE du 11-12-2007

    CJUE 2-6-2005 aff. n° C-89/04