Photographie retouchée dans la publicité : une mention obligatoire

photographie retouchée

La mention obligatoire « photographie retouchée » qui doit désormais figurer sur les publicités de mannequins est précisée par un décret du 4 mai 2017.

Photographie retouchée dans la publicité

Afin de lutter contre les publicités mettant en scène des mannequins dont l’apparence a été retouchée grâce à des logiciels de traitement d’image, des mesures ont été adoptées.

Ce décret fixe ainsi les modalités d’application et de contrôle de l’obligation d’accompagner de la mention « photographie retouchée », les photographies à usage commercial des mannequins dont l’apparence corporelle a été modifiée (notamment pour affiner ou épaissir leur silhouette).

Contexte de l’adoption du décret

Les milieux de la mode et de la publicité sont régulièrement stigmatisés pour la maigreur des mannequins présentés dans les campagnes publicitaires ou dans les magazines. Afin de combattre les troubles alimentaires tels que l’anorexie ou la boulimie, il a été proposé d’encadrer les photographies d’images corporelles retouchées.

En septembre 2009, une proposition de loi relative aux photographies d’images corporelles retouchées avait été enregistrée à la Présidence de l’Assemblée nationale mais aucune suite n’avait alors été donnée.

C’est l’adoption de la loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé qui a permis l’introduction dans le Code de la santé publique d’un article L.2133-2 relatif aux photographies à usage commercial de mannequins.

Aux termes de cet article, les photographies à usage commercial de mannequins dont l’apparence corporelle a été modifiée par un logiciel de traitement d’image afin d’affiner ou d’épaissir la silhouette du mannequin doivent être accompagnées de la mention : « Photographie retouchée ».

Selon l’exposé sommaire de l’amendement ayant permis l’adoption de cet article au sein de la loi de modernisation de notre système de santé : « L’objectif (…) est d’informer le public des retouches réalisées pour modifier la « corpulence », la silhouette des modèles. Il ne vise pas à s’attaquer à toutes les retouches. La modification doit porter sur un affinement ou un épaississement. L’épaississement est mentionné car il existe de plus en plus de cas de retouches dites « inversées ». Les mannequins étant trop maigres, les photographies sont retouchées pour épaissir la silhouette ».

Les modalités d’application et de contrôle permettant la mise en œuvre de l’apposition de la mention devaient être déterminées par décret en Conseil d’Etat, pris après consultation de l’Autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP) et de l’Agence nationale de santé publique. Tel est l’objet du décret du 4 mai 2017 (1).

La notion de photographie à usage commercial de mannequin

L’article L.2133-2 du Code de la santé publique vise « les photographies à usage commercial de mannequins ».

Dès lors, sont visées toutes les publicités mettant en scène des mannequins. La publicité, au sens du droit de la promotion des ventes, désigne l’ensemble des techniques et des moyens mis en œuvre pour faire connaitre et faire valoir un bien, un service, une institution ou une personne.

En revanche cette disposition « ne vise que les photographies à usage commercial ce qui exclut les photos d’art et les photos de communication politique lorsqu’elles ne sont pas utilisées à visée publicitaire. » (2)

La définition de mannequin est, quant à elle, donnée à l’article L.7123-2 du Code du travail qui précise qu’« est considérée comme exerçant une activité de mannequin, même si cette activité n’est exercée qu’à titre occasionnel, toute personne qui est chargée :

  1. Soit de présenter au public, directement ou indirectement par reproduction de son image sur tout support visuel ou audiovisuel, un produit, un service ou un message publicitaire ;
  2. Soit de poser comme modèle, avec ou sans utilisation ultérieure de son image. »

Les supports de publicités visés

Le décret introduit un article R.2133-4 (à compter du 1er octobre 2017) au sein du Code de la santé publique qui précise les supports de publicité visés.

Aux termes de cet article, l’obligation d’apposer la mention « Photographie retouchée » est applicable aux photographies à usage commercial de mannequins insérées dans des messages publicitaires diffusés notamment :

  • par voie d’affichage ;
  • par voie de communication au public en ligne ;
  • dans les publications de presse ;
  • dans la correspondance publicitaire destinée aux particuliers ;
  • dans les imprimés publicitaires destinés au public.

Il faut donc relever que tous les supports de publicité semblent concernés, à l’exception des spots publicitaires diffusés à la télévision.

La mention « Photographie retouchée »

Le décret introduit également un article R.2133-5 (à compter du 1er octobre 2017) dans le Code de la santé publique qui indique les modalités d’apposition de la mention « Photographie retouchée ».

Selon cet article, la mention « Photographie retouchée » qui accompagne la communication commerciale, est apposée de façon accessible, aisément lisible et clairement différenciée du message publicitaire ou promotionnel. La présentation des messages respecte les règles et usages de bonnes pratiques définis par la profession, notamment par l’Autorité de régulation professionnelle de la publicité.

Il est donc expressément renvoyé aux règles édictées par l’Autorité de régulation professionnelle de la publicité et notamment la recommandation « Mention et renvoi » qui précise que :

« Pour être lisibles dans des conditions normales de lecture, les mentions doivent figurer à l’horizontale et utiliser des caractères :

  • d’une taille suffisante ;
  • normalement espacés ;
  • d’une police permettant une lecture aisée (sans pour autant que cette police soit forcément uniforme dans toute la publicité) ;
  • d’une couleur qui contraste par rapport à celle utilisée pour le fond de la publicité. Par exemple, il conviendra d’éviter une couleur claire pour un texte écrit sur un fond qui serait également clair. »

Responsabilité de l’annonceur

Enfin, le décret introduit un article R.2133-6 (à compter du 1er octobre 2017) au sein du Code de la santé publique qui précise que l’annonceur veille au respect des obligations posées.

A cette fin, il doit s’assurer que les photographies à usage commercial qu’il achète en direct ou par l’intermédiaire de différents prestataires ont fait l’objet, ou non, d’une modification par un logiciel de traitement d’image afin d’affiner ou d’épaissir la silhouette du mannequin.

L’annonceur devra ainsi s’assurer du contenu des photographies qu’il utilise pour ses campagnes publicitaires.

Sanction en cas de non-respect de l’obligation

Les dispositions du décret du 4 mai 2017 entreront en vigueur le 1er octobre 2017.

Le non-respect de l’obligation d’apposer la mention « photographie retouchée » prévue à l’article L.2133-2 du Code de la santé publique est puni de 37 500 € d’amende. Etant précisé que le montant de cette amende peut être porté à 30 % des dépenses consacrées à la publicité.

Lexing Alain Bensoussan Avocats
Lexing Droit Numérique

(1) Décret n° 2017-738 du 4 mai 2017 relatif aux photographies à usage commercial de mannequins dont l’apparence corporelle a été modifiée (JORF du 5-5-2017).
(2) Amendement n°1053 présenté à l’Assemblée Nationale le 27-3-2015, Santé (n° 2673)

 




Les entreprises et les règles applicables aux photographies

photographies Sauf exceptions, les photographies de personnes ne peut être exploitée qu’avec son autorisation. Un accord relatif aux  conditions de cette autorisation a été qualifié de contrat de travail.

Une exception classique : défaut d’identification possible de la personne – Une entreprise a été poursuivie par un mannequin pour avoir reproduit son image sur l’emballage de morceaux de sucre de sa fabrication et sur son site internet, sans avoir requis son autorisation préalable. La jeune femme a été déboutée de ses demandes par le tribunal initialement saisi, puis par la Cour d’appel qui l’a condamnée à verser une indemnité de 5 000 euros à l’annonceur au titre de l’article 700 du code de procédure civile (1).

L’atteinte invoquée au droit à l’image a été écartée, au motif que le mannequin n’est pas représenté de manière identifiable par le public, ce qui s’inscrit dans la droite ligne d’une jurisprudence fondée sur une forme de bon sens unanimement admis, en tous cas jusqu’au pourvoi en cassation formé par le mannequin à l’encontre de l’arrêt prononcé à son encontre par la Cour d’appel de Paris.

Le mannequin a en effet soutenu que l’impossibilité pour le public de l’identifier ne dispensait pas l’entreprise de l’obligation qui lui incombe de solliciter son autorisation avant toute exploitation de photographies reproduisant son image. Elle a invoqué à cette fin sa qualité de mannequin et le caractère patrimonial des droits dont elle dispose par conséquent sur son image, qu’ils lui confèrent le droit exclusif d’en tirer profit et d’en contrôler les utilisations. Elle a de surcroît fait valoir qu’elle est identifiable sur la photographie exploitée sur le site internet de l’entreprise, et que cette photographie peut être agrandie et téléchargée.

La Cour de cassation a rejeté en bloc ce pourvoi sur la base d’une motivation qui réaffirme clairement que le droit à l’image est conditionné à la possibilité d’identification de la personne dont l’image est reproduite sans son consentement : « La Cour d’appel, après avoir relevé , outre la taille de deux millimètres sur deux du visage litigieux sur une vignette occupant la plus grande face d’un morceau de sucre ,la mauvaise définition générale du support, a estimé que la personne représentée était insusceptible d’identification, qu’à partir de ces constations et appréciations souveraines, elle a pu estimer qu’aucune atteinte à l’image n’était constituée (…) » (2).

Une qualification surprenante pour une autorisation d’exploitation de l’image d’un artiste – Une entreprise s’est vue signifier un redressement URSSAF sur le montant dont elle s’est acquittée auprès d’un artiste en contrepartie de l’autorisation de reproduction de son nom et son image sur ses paquets de café, pour annoncer un jeu intitulé : « Gagnez la Harlay Davidson de Johnny H ». Ce montant a reçu la qualification de salaire, et le contrat en vertu duquel il a été versé a reçu celle de contrat de travail, bien que l’artiste n’ait effectué aucune prestation pour le compte de l’annonceur.

Les photographies utilisées n’ont pas été réalisées pour les besoins de cette promotion ; elles préexistaient à l’annonce du jeu précité puisqu’elles avaient servis à illustrer la pochette de son dernier album qui avait été lancé bien avant cette opération promotionnelle. L’artiste n’a pas participé à la moindre séance de prises de vues et s’est limité à remettre une photographie le représentant à l’entreprise et à l’autoriser à l’exploiter dans des conditions strictement déterminées.

L’entreprise s’est engagée depuis 2003 dans un combat judiciaire qui comptabilise aujourd’hui plusieurs décisions contradictoires, dont deux arrêts de la cour de Cassation qui font droit à la thèse de l’Urssaf, contre trois décisions de juridictions de fond qui écartent au contraire cette thèse et la qualification de contrat de travail qui lui est associée. Le dernier arrêt prononcé dans cette affaire par la Cour d’appel de Caen (3) rompt avec cette résistance, et considère, au terme d’une analyse extrêmement critiquable, que le contrat conclu par l’annonceur avec l’artiste est un contrat de travail, même en l’absence de prestation, dans la mesure où l’article L 7123-2 du Code du travail inclut dans la définition de l’activité de mannequin, la présentation indirecte par reproduction de l’image d’une personne sur tous supports d’un produit ou d’un message publicitaire.

Elle en déduit que la prestation d’un mannequin « n’induit pas la participation active de la personne concernée » et que la société X. ne peut pas valablement soutenir que M.X…n’a effectué aucun travail de présentation au motif qu’il n’a ni posé, ni tourné de film publicitaire alors que cette présentation peut, aux termes même de l’article L 7123-2, être réalisée indirectement par reproduction de l’image sur un support ».

Il serait souhaitable qu’un tel raisonnement ne soit pas repris par d’autres juridictions, dans la mesure où il procède, à notre sens du moins, d’une interprétation erronée des textes relatifs aux mannequins, qui ne sauraient instituer une nouvelle forme de contrat de travail en l’absence de toute prestation et de lien de subordination.

Alain Bensoussan Avocats

(1) CA Paris du 19-1-2011.
(2) Cass. civ. 1 n°11-15328 du 5-4-2012.
(3) CA Caen du 9-9-2011.




La qualification de diffuseur de presse en ligne

diffuseur de presse en ligneLa qualification de diffuseur de presse en ligne : une alternative entre éditeur de presse et fournisseur d’hébergement ?

Par jugement du 9 février 2012, la première chambre du Tribunal de grande instance de Nanterre a reconnu le principe de non-responsabilité d’un kiosque de presse numérique à l’égard du contenu qu’il commercialise via son site de presse en ligne.

Alors que le tribunal avait condamné, par jugement du 22 septembre 2011, l’éditeur d’un magazine dit « people » pour avoir publié, en couverture, la photographie d’une actrice et mannequin espagnole en maillot de bain (sans son consentement, semble-t-il), il en a été autrement pour la diffusion en ligne de la même photographie, dans le cadre d’un contrat de diffusion numérique conclu avec ledit magazine.

La qualification de diffuseur de presse en ligne

C’est la défense du kiosque de presse numérique qui a surpris en ses arguments, emportant pourtant l’assentiment du tribunal. La société exploitant le site internet soutenait qu’elle ne pouvait être tenue pour responsable de la publication de la photographie litigieuse, étant simplement un diffuseur de presse en ligne.

Cette qualification, issue d’une loi du 2 avril 1947 (dont l’article 1er, alinéa 1er, dispose que « la diffusion de la presse imprimée est libre »), avait été délaissée au profit de l’alternative entre éditeur de presse et fournisseur d’hébergement.

Cette dernière qualification aurait pourtant permis à la société défenderesse d’écarter sa responsabilité, sauf pour l’actrice à démontrer que cette société hébergeur n’avait pas rendu l’accès à la photographie litigieuse impossible, alors qu’elle en connaissait le caractère manifestement illicite.

La reprise de la qualification de diffuseur de presse (née alors que le commerce électronique n’existait pas) est néanmoins très attractive, en ce qu’elle semble conduire à une non-responsabilité éditoriale totale du diffuseur au regard du contenu des titres qu’il relaie. Seul le juge pourrait alors enjoindre au diffuseur de presse de suspendre la distribution d’un contenu litigieux.

TGI Nanterre 1e ch. 9-2-2012 n° 11/02631




Violation du droit à l’image d’une mannequin sur internet

Le Tribunal de grande instance de Paris s’est prononcé, le 9 février 2009, sur le statut de l’éditeur, au sens de la Loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN), dans une affaire relative à la violation du droit à l’image d’une mannequin, commise sur les pages web d’un jeune DJ. L’argumentation juridique développée tendait à qualifier les sociétés Sivit, Universpodcast, MySpace Inc et ZePeople, hébergeant les pages litigieuses, d’éditeurs afin de les soustraire aux causes d’exonération de responsabilité attachée au statut d’hébergeur.

Sur ce point, les juges ont rejeté cette qualification, retenant pour la première fois le critère de la définition de l’éditeur, en s’appuyant sur la lettre même de la LCEN. Le TGI a, en effet, indiqué « qu’il n’est pas soutenu que les sociétés défenderesses ont pu, avant la mise en ligne des contenus en cause, intervenir de quelque manière que ce soit dans leur création ». Le critère déterminant a donc été l’intervention dans la création même des contenus. Cette argumentation se justifie par référence à l’article 6-II al 1er de la LCEN qui, sans définir l’éditeur explicitement, semble à tout le moins le désigner comme « celui qui a contribué à la création du contenu ou de l’un des contenus ».

TGI Paris 9-2-2009




La diffusion non autorisée de photographies d’un célèbre mannequin

L’affaire mettait en scène un prestataire qui hébergeait anonymement, sur le site qu’il avait créé et qu’il gérait, la diffusion de photographies strictement privées représentant le célèbre mannequin Estelle H. dénudé. Constatant l’urgence de la situation, le tribunal de grande instance a ordonné que toute diffusion des photos soit rendue impossible et ce, en attendant une décision au fond du juge statuant sur la responsabilité de l’hébergeur. Les photographies n’étant plus accessibles et les mesures du juge des référés étant de fait difficiles d’exécution, la cour d’appel n’a pas reconnu la validité de ces dernières.

En outre, l’hébergeur qui dépasse manifestement le rôle d’un simple transmetteur d’informations et de surcroît exerce une activité rémunératrice d’une certaine ampleur se doit d’assumer à l’égard des tiers les conséquences de l’activité portant préjudice à ces derniers. Cette orientation qu’ont pris les juges dans cette affaire permet d’alerter les hébergeurs qui auraient, dans certaines circonstances, une obligation de contrôle. Cependant, le droit communautaire, ainsi que la loi pour la confiance dans l’économie numérique, sont venus réformer le statut de ce type de prestataire et indiquer plus clairement les droits et obligations de ceux-ci.

CA Paris 10-2-1999 n° 1988/16424