L’évolution du régime des clauses de médiation préalable

Source d’un réel contentieux, le régime des clauses de médiation préalable s’est formé via de nombreuses décisions.

Les conséquences du non-respect d’une telle clause ont été clairement définies par la jurisprudence et sont aujourd’hui bien connues.

La partie à un contrat contenant clause de médiation préalable ne peut saisir directement le juge avant de l’avoir mise en œuvre au préalable, sous peine de se voir opposer une fin de non-recevoir (sauf naturellement dans l’hypothèse d’un référé, dans laquelle le juge n’est pas chargé de trancher le fond du litige) qui ne peut être régularisée en cours de procédure.

Si les grands principes applicables à ces clauses sont désormais bien ancrés, la jurisprudence est stimulée par la pratique continue d’approfondir et de préciser ce régime, qui est plus complexe qu’il n’y paraît.

Trois arrêts de la Cour de cassation rendus en 2017 et 2018 illustrent parfaitement cette complexité.

Clause d’avis préalable

Dans >le premier (1), la Cour de cassation est venue étendre le champ d’application du régime de la clause de médiation préalable aux clauses imposant la saisine préalable d’une autorité ou d’un organisme pour un simple avis.

Clause de médiation préalable : l’arrêt du 16 novembre 2017

En l’espèce, un maître d’ouvrage avait fait appel à un architecte, intervenant comme maître d’œuvre, pour la construction de deux maisons et d’une piscine. Les travaux de construction avaient été confiés à un entrepreneur. La réception des travaux ayant donné lieu à des réserves de la part du maître d’ouvrage, l’entrepreneur a assigné ce dernier en paiement de la retenue de garantie et des travaux supplémentaires. Appelé en garantie par le maître d’ouvrage, le maître d’œuvre a soulevé l’irrecevabilité de l’action, faute de saisine préalable du conseil régional de l’ordre des architectes.

Pour rejeter cette irrecevabilité et déclarer recevable la demande du maître d’ouvrage contre l’architecte, la Cour d’appel va considérer que la clause de l’article du cahier des charges générales du contrat d’architecte, qui stipulait qu’«en cas de litige portant sur le respect des clauses du présent contrat, les parties conviennent de saisir pour avis le conseil régional de l’ordre des architectes dont relève l’architecte, avant toute procédure judiciaire, sauf conservatoire», n’imposait pas une procédure de conciliation obligatoire préalable à la saisine du juge, mais prévoyait simplement qu’une demande d’avis devait être adressée au conseil régional des architectes. La Cour d’appel en déduisait que la fin de non-recevoir pouvait être régularisée en cours d’instance.

Au visa des >articles 122 et >126 du code de procédure civile, la Cour de cassation va considérer, au contraire, que la clause en question instituait bien «une procédure de conciliation, obligatoire et préalable à la saisine du juge», dont le non-respect devait être sanctionné par une fin de non-recevoir, non susceptible d’être régularisée par la mise en œuvre de la clause en cours d’instance.

La Cour de cassation a donc choisi de ne pas opérer de distinction entre les clauses imposant de saisir un tiers pour concilier les parties et celles imposant l’obtention d’un simple avis.

Si cette décision a le mérite de la simplicité en unifiant le régime applicable à ces clauses, on se doit de reconnaitre qu’il opère un certain glissement quant à la logique qui soutient celles-ci.

En effet, lorsque les parties à un contrat s’imposent la saisine préalable d’un tiers en vue de les rapprocher en cas de litige, c’est pour se donner toutes les chances d’éviter un procès. Si jamais les négociations dirigées par le tiers échouent, il ne peut être fait état de leur contenu par la suite devant le juge. En revanche, lorsque les parties stipulent la saisine d’un tiers pour avis, certes cet avis peut amener les parties à transiger, mais surtout cet avis peut être produit devant le juge au soutien d’une action.

Cette solution de la Cour de cassation ferme donc la voie à la création d’un autre régime de clause, dérivé du régime des clauses de médiation préalable, qui aurait pu recevoir une sanction différente.

Demandes reconventionnelles

Dans les deux autres arrêts (2), la Haute juridiction s’est prononcée sur l’application de la clause de médiation préalable aux demandes reconventionnelles formulées en cours d’instance.

Ces deux décisions, rendues à un an d’intervalle, montrent le caractère évolutif du régime des clauses de médiation préalable.

Clause de médiation préalable : arrêt du 24 mai 2017

L’affaire portée >devant la chambre commerciale en 2017 était la suivante : après une procédure de médiation demeurée infructueuse, une société pharmaceutique en avait assignée une autre en paiement de sommes dues au titre d’un contrat. La société défenderesse avait en réponse formé une demande reconventionnelle en résiliation dudit contrat.

La cour d’appel a considéré que cette demande reconventionnelle était irrecevable, au motif que la situation de défenderesse à la procédure ne lui interdisait nullement de saisir le médiateur des nouveaux griefs qu’elle opposait.

La Cour de cassation va casser la décision, sur le fondement des >articles 53, 122 et 126 du Code de procédure civile, considérant que l’instance étant en cours au moment où elle est formée, la recevabilité d’une demande reconventionnelle n’est pas, sauf stipulation contraire, subordonnée à la mise en œuvre d’une procédure contractuelle de médiation préalable à la saisine du juge. Le contrat n’instituant pas une fin de non-recevoir en pareil cas, la cour d’appel ne pouvait déclarer ces demandes reconventionnelles irrecevables.

La Cour de cassation répondait ainsi à une question que certains praticiens du droit pouvaient se poser : les demandes reconventionnelles formulées en cours d’instance tombent-elles dans le périmètre de l’application de la clause de médiation ou de conciliation préalable ?

De prime abord, l’on pourrait trouver étrange cette question, dans la mesure où la clause de médiation doit être mise en œuvre préalablement à l’action en justice, donc nécessairement avant toutes demandes reconventionnelles.

On peut toutefois objecter à cela que, pour que le tiers désigné pour rapprocher les parties exprime un avis sur le différend les opposant, celui-ci doit être saisi de l’ensemble des demandes de chacune des parties.

A défaut, il est possible de considérer que la partie n’exprimant pas l’ensemble de ses demandes ne permet pas au tiers d’accomplir sa mission et donc, par son comportement, empêche la bonne exécution de la clause de médiation préalable.

Une telle interprétation serait cependant extrêmement lourde de conséquences, d’un point de vu procédurale.

Cela signifierait qu’au stade de l’exécution de la clause de médiation ou de conciliation préalable, les parties devraient exprimer l’ensemble leurs demandes, toute demande non formulée ne pouvant plus, par la suite, être faite en cours d’instance.

Il est clair qu’une telle solution ne serait pas souhaitable, d’autant plus qu’elle n’aurait pas beaucoup de sens, tant sur le fond que sur la forme.

Admettons qu’une partie ait vu sa demande reconventionnelle écartée pour non-respect de la clause de médiation préalable. Pour pouvoir présenter cette demande en justice, elle se retrouve contrainte de mettre en œuvre de nouveau la clause. Même en admettant qu’elle le fasse, elle devrait ensuite assigner l’autre partie dans le cadre d’une autre instance qui, inévitablement, finirait par être jointe à la première. Rappelons, en effet, que la fin de non-recevoir tirée du non-respect de la cause de médiation ne peut être régularisée dans le cadre de l’instance en cours.

La chambre commerciale décide, au final, dans cet arrêt de s’en remettre à la volonté des parties.

Il n’avait échappé, en effet, à aucun lecteur, que la Cour de cassation, dans sa décision, n’écartait pas la possibilité de prévoir directement dans la cause de médiation préalable son application aux demandes reconventionnelles.

Clause de médiation préalable : l’arrêt du 30 mai 2018

C’est pourtant la voie que semble avoir choisi d’emprunter la chambre commerciale dans son >arrêt de 2018 (3).

En l’espèce, deux sociétés avaient conclu un contrat de cession portant sur une activité de commissionnaire de transport. La société cédante s’était par la suite engagée dans le cadre d’un autre contrat avec la société cessionnaire à mettre à sa disposition des locaux.

La société cessionnaire avait saisi les tribunaux aux fins d’obtenir l’annulation de la cession pour dol.

La défenderesse avait, quant à elle, reconventionnellement demandé le paiement d’une indemnité d’occupation des locaux mis à disposition, en exécution du second contrat. La demanderesse avait opposé à cette demande une fin de non-recevoir pour non-respect de la clause de conciliation préalable stipulée dans ledit contrat.

En première instance et en appel, les juges du fond avaient donné raison à la société cessionnaire et déclaré irrecevable la demande reconventionnelle.

Dans son pourvoi en cassation, la défenderesse avait alors soutenu deux moyens :

  • d’une part, qu’en l’absence de description dans la clause de conciliation préalable des modalités de mise en œuvre de celle-ci, cette clause ne pouvait être considérée comme instituant un préalable obligatoire à la saisine du juge ;
  • d’autre part, qu’une telle clause ne pouvait s’opposer à la recevabilité d’une demande reconventionnelle lorsque cette demande se rattachait aux prétentions originaires par un lien suffisant.

Les deux moyens ont été rejetés.

De prime abord, la Cour de cassation semblait opérer un revirement par rapport à sa décision de 2017, en affirmant, de manière assez péremptoire, que le non-respect d’une clause de médiation préalable rend irrecevable toute demande reconventionnelle relative au contrat objet du litige et contenant ladite clause.

La position de la chambre commerciale est toutefois plus subtile qu’il n’y parait.

Appréciation du « lien suffisant »

La demanderesse soutenait que sa demande reconventionnelle se rattachait par un lien suffisant à la demande principale. Ce point était discutable.

En effet, la demande principale portait sur l’annulation du contrat de cession, tandis que la demande reconventionnelle portait sur l’exécution du contrat de mise à disposition des locaux.

Or, la clause de conciliation préalable figurait uniquement dans ce dernier.

Il existait donc bien un lien entre la demande principale et la demande reconventionnelle, l’une étant la conséquence de l’autre, mais ce lien n’était pas suffisant au regard de l’application de la clause.

Ou dit autrement : le lien entre la demande reconventionnelle et la clause était plus fort que celui entre les deux demandes.

Cette solution se comprend, en retenir une différente permettrait à une partie de contourner trop facilement une clause de médiation préalable, dès lors que le litige porterait sur deux contrats, l’un contenant une telle clause et l’autre non.

La Chambre commerciale semble vouloir protéger le contrat, lequel est la loi des parties et l’expression de leur volonté commune.

Ce faisant toutefois, elle complique encore un peu plus le régime des clauses de médiation préalable, sans tenir forcément compte des conséquences procédurales, souvent graves, pour la partie concernée.

Complexité rédactionnelle

Compte tenu des graves conséquences que peut avoir cette clause, la rédaction de celle-ci dans les contrats nécessite d’être mûrement réfléchie et le fait qu’elle s’apparente de plus en plus à une clause de style ne doit pas faire oublier son importance.

Le recours à un avocat, à cette fin, peut prémunir une partie de bien des déconvenues en cas de litige.

Benoit de Roquefeuil
Arnaud Marc
Lexing Contentieux informatique

(1) Cass. 3e civ., 16-11-2017, n°16-24.642.
(2) Cass. com., 24-5-2017, n°15-25457.
(3) Cass. com., 30-5-2018, n°16-26.403.




La liste des médiateurs auprès de la cour d’appel fait l’objet d’un décret

médiateurs Un décret a été pris pour fixer les modalités d’établissement de la liste des médiateurs auprès de la cour d’appel (1).

Médiateur auprès de la cour d’appel

« Je jure d’exercer ma mission de médiateur en mon honneur et conscience et de ne rien révéler ou utiliser de ce qui sera porté à ma connaissance à cette occasion » (art. 10).

Avant de pouvoir prononcer cette formule devant l’une des 36 cours d’appel de France, il convient de respecter certaines conditions.

En effet, pris en application de l’article 8 de la loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016 (loi de modernisation de la justice du XXIe siècle) le décret du 9 octobre 2017 fixe les conditions de recevabilité de la candidature des personnes physiques et morales à l’inscription sur la liste des médiateurs établie pour l’information des juges.

Les conditions pour être médiateur

En plus des conditions prévues à l’article 131-5 du Code de procédure civile, liées aux conditions pour être médiateur hors cour d’appel, l’article 2 du décret prévoit les conditions suivantes :

  • ne pas avoir fait l’objet d’une condamnation, d’une incapacité ou d’une déchéance mentionnée sur le bulletin n°2 du casier judiciaire ;
  • ne pas avoir été l’auteur de faits contraires à l’honneur, à la probité ou aux bonnes mœurs ayant donné lieu à une sanction disciplinaire ou administrative de destitution, radiation, révocation, de retrait d’agrément ou d’autorisation ;
  • justifier d’une formation ou d’une expérience attestant l’aptitude à la pratique de la médiation.

Si le médiateur est une personne morale, ses dirigeants et les personnes qui assure les médiations devront satisfaire aux conditions précitées.

La procédure d’inscription sur la liste des médiateurs

Les demandes d’inscription sont adressées au premier président de la cour d’appel et c’est ensuite un conseiller spécialisé (le conseiller chargé de suivre l’activité des conciliateurs de justice et des médiateurs) qui vérifie que les candidats remplissent les conditions requises. Il peut entendre le candidat et recevoir tout renseignement sur les mérites de celui-ci ainsi que les avis qui lui paraissent nécessaires.

La démarche ressemble donc à un entretien d’embauche classique.

C’est ensuite à l’assemblée générale des magistrats du siège de la cour d’appel de dresser la liste des médiateurs.

A l’expiration d’un délai de trois ans, la liste est intégralement renouvelée et les personnes désirant être à nouveau inscrites devront déposer une demande au moins 6 mois avant l’expiration de leur inscription.

Refus d’inscription et radiation d’un médiateur

La radiation d’un médiateur est prononcée par l’assemblée générale des magistrats du siège ou, le cas échéant, par la commission restreinte, sur le rapport du conseiller spécialisé, après avis du procureur général, dés lors que l’une des conditions précitées n’est plus remplie. Le médiateur concerné peut alors faire valoir ses observations.

Indépendamment de ce cas de figure, le médiateur peut solliciter sa radiation ou son retrait à titre temporaire.

La décision de refus d’inscription, de retrait ou de radiation doit être motivée et notifiée à l’intéressé par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

Un recours peut alors être formé par celle-ci devant la Cour de cassation dans un délai d’un mois. Ce recours doit être motivé.

Le serment prêté par les médiateurs

Il convient en fin de noter, concernant le serment, dont les termes ont été rappelés plus haut, que les membres, y compris à titre honoraire, des professions juridiques et judiciaires réglementées, sont dispensées de serment.

Marie-Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Pierre Guynot de Boismenu
Lexing Contentieux informatique

(1) Décret n° 2017-1457 du 9 octobre 2017 relatif à la liste des médiateurs auprès de la cour d’appel.




Une loi favorise les modes alternatifs de règlement des différends

modes alternatifs de règlement des différends

De nouvelles dispositions, destinées à favoriser les modes alternatifs de règlement des différends, ont été introduites par le titre II de la loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016 (1).

1. Le renforcement de la tentative préalable de conciliation

Sous l’ancienne rédaction du Code de procédure civile, le justiciable devait préciser dans son assignation les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige dont la sanction était simplement la possibilité pour le juge de proposer une mesure de conciliation ou de médiation (2).

Aux termes de l’article 4 de la loi, en l’absence de tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice, le juge peut prononcer d’office l’irrecevabilité.

Cette apparente rigueur doit cependant être adoucie puisque :

  • ce principe ne concerne que les procédures devant le tribunal d’instance (donc pour les demandes de moins de 4.000 euros) ;
  • ce principe est accompagné de trois exceptions :
  • si l’une des parties au moins sollicite l’homologation d’un accord ;
  • si les parties justifient d’autres diligences entreprises ;
  • et si l’absence de recours à la conciliation est justifiée par un motif légitime.

Cette troisième exception, catégorie « fourre-tout », atténue considérablement la portée du principe précité.

2. La médiation

Toujours en matière de règlement des différends, la loi du 18 novembre 2016 insère deux chapitres consacrés à la médiation dans le Code de justice administrative créant ainsi l’article L.114-1 pour le Conseil d’État et les articles L.213-1 et suivants concernant les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel.

La médiation est tout d’abord définie comme :

« tout processus structuré, quelle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par la juridiction ».

Sur le plan juridique, cette définition n’emporte pas de conséquences par rapport à l’ancienne définition.

Ce mode de règlement des différends est ensuite explicité, selon qu’elle est initiée par le juge ou par les parties, et les développements concernent particulièrement la fixation ou non d’une rémunération et son montant.

Dans les deux cas, si le médiateur retenu n’appartient pas à la juridiction, le juge détermine, s’il y’a lieu de prévoir une rémunération et si tel est le cas, la fixe.

Il convient cependant de préciser que lorsqu’elle constitue un préalable obligatoire au recours contentieux en application d’une disposition législative ou réglementaire, la médiation présente un caractère gratuit pour les parties.

La médiation est également possible dans le cadre d’une action de groupe, étant entendu qu’elle est réservée aux associations agrées et à celles régulièrement déclarées depuis au moins 5 ans et dont l’objet statutaire est la défense d’intérêts auxquels il a été porté atteinte.

Tout accord obtenu dans le cadre d’une action de groupe doit être homologué par le juge.

3. La convention de procédure participative

L’article 9 de la loi du 18 novembre 2016 modifie les articles 2062 et suivants du Code civil.

Pour rappel, la convention de procédure participative est une convention dans laquelle deux parties en litige s’engagent à trouver conjointement une résolution amiable à leur différend.

Alors que l’article 2062, dans sa formulation antérieure, limitait l’utilisation de la convention de procédure participative aux cas de figure où le juge n’était pas encore saisi, il est désormais possible d’utiliser cette convention alors même que le juge serait déjà saisi.

Ainsi, les plaideurs peuvent, en cours d’instance, tenter de chercher des solutions alternatives à la voie judiciaire pour le règlement des différends.

4. La transaction

Dans son ancienne rédaction, la transaction était définie comme :

« le contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître ».

Dans sa nouvelle rédaction, l’article 2044 du Code civil prévoit que :

La transaction est un contrat par lequel les parties, par des concessions réciproques, terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître.

En insistant sur la notion de « concessions réciproques », le législateur a voulu renforcer la dimension contractuelle de la transaction.

L’article 2052 du Code civil est modifié comme suit :

La transaction fait obstacle à l’introduction ou à la poursuite entre les parties d’une action en justice ayant le même objet.

Dans un tel cas, la sanction sera la fin de non-recevoir.

5. Les lois expérimentales

La loi de 2016 prévoit un certain nombre de mesures expérimentales de modes alternatifs de règlement des différends.

Ainsi, en matière administrative (art. 5, IV de la loi), pendant 4 ans à compter de la promulgation de la loi, (i) les recours contentieux formés par certains fonctionnaires à l’encontre d’actes relatifs à leur situation personnelle et (ii) les requêtes relatives aux prestations, allocations ou droits attribués au titre de l’aide ou de l’action sociale, du logement ou en faveur des travailleurs privés d’emploi, peuvent faire l’objet d’une médiation préalable obligatoire.

Ainsi, une procédure de médiation obligatoire est prévue par cette loi à peine d’irrecevabilité.

De la même manière, en matière familiale (art. 7 de la loi 2016-1547), à peine d’irrecevabilité que le juge peut soulever d’office, la saisine du juge par le ou les parents doit être précédée d’une tentative de médiation familiale, sauf :

  • si la demande émane conjointement des deux parents afin de solliciter l’homologation d’une convention.
  • si l’absence de recours à la médiation est justifiée par un motif légitime.
  • et si des violences ont été commises par l’un des parents sur l’autre parent ou sur l’enfant.

On peut s’interroger sur la compatibilité de la médiation, notion impliquant une attitude volontaire et consensuelle des parties, et donc non imposée, avec le terme « obligatoire ».

En effet, la définition même de la médiation renvoi à la notion de liberté de choix puisque le médiateur, que la procédure soit proposée par le juge ou initiée par les parties, est supposé être choisi par les parties ou désigné par la juridiction mais avec l’accord des parties.

L’idée semble être de vouloir privilégier au maximum les modes alternatifs de règlement des différends afin de désengorger les juridictions.

Marie-Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Pierre Guynot de Boismenu
Lexing Contentieux informatique

(1) Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle (JO du 19-11-2016)
(2) MARC, MARL ou MARD : les modes alternatifs de résolution de conflits (MARC), de litiges (MARL) ou de différends (MARD) sont des techniques privilégiant différentes formes de médiation à un processus judiciaire plus long, plus contraignant et plus onéreux.




Petit-déjeuner débat « Médiation »

Petit-déjeuner débat « Médiation »Petit-déjeuner débat du 7 décembre 2016 sur le thème de la Médiation, animé par Benoit de Roquefeuil, Pierre Pelouzet (Médiateur des Entreprises) et Nathalie Chiche (Médiateur de la Transition Numérique).

Considérée comme un mode alternatif de règlement des litiges, la médiation fait l’objet d’évolutions législatives et pratiques profondes et est en passe de devenir un mode principal de règlement des litiges.

Rapidité, flexibilité, prévisibilité, confidentialité, réduction des coûts et des risques figurent parmi les avantages de ce mode de règlement des litiges, qui permet également de préserver les relations d’affaires entre les parties.

Ainsi, en particulier dans le cadre de différends en matière informatique se distinguant par leur technicité, la médiation s’avère bien souvent être la solution la plus pertinente et efficace.
Lors de ce petit-déjeuner débat, Benoit de Roquefeuil, directeur du pôle contentieux, présentera les enjeux, les mutations actuelles de la médiation ainsi que les stratégies de mise en œuvre et facteurs de succès.

Nous vous proposons de faire le point sur ces principales problématiques et notamment :

  • le choix d’une mesure appropriée au moment du contrat et/ou au moment du litige (conciliation, types de médiation, procédure participative) et la définition des modalités de mise en œuvre (choix du médiateur, définition de la mission, etc.), en fonction des caractéristiques du litige ;
  • le rôle de l’avocat et la mise en œuvre d’outils numériques appropriés au service de la médiation, afin de dégager des solutions innovantes et efficaces.

Pour illustrer les enjeux et stratégies qui seront abordés, Monsieur Pierre Pelouzet, Médiateur des Entreprises et Madame Nathalie Chiche, Médiateur de la Transition Numérique, nous ferons l’honneur de leur présence afin de partager leur expérience en présentant notamment un cas pratique de médiation complexe, les paramètres clés de la médiation conventionnelle, ainsi qu’un nouveau métier : médiateur de la transition numérique, pour l’accompagnement d’une économie traditionnelle à une économie numérique.

Telles sont quelques-unes des questions qui seront abordées lors de ce petit-déjeuner débat.

Il aura lieu de 9h30 à 11h00 dans nos locaux, 58 boulevard Gouvion-Saint-Cyr, 75017 Paris.

La vidéo de l’événement sera diffusée sur notre Chaîne Lexing YouTube.




Consommateurs et nouvelles règles de médiation

Consommateurs et nouvelles règles de médiationPetit-déjeuner du 25 novembre 2015 consacré aux consommateurs et aux nouvelles règles de médiation.

Animé par Alain Bensoussan Avocats et Emmanuel Mouclier, Business Development Manager de Youstice.

Professionnels de tous les domaines, soyez vigilants !

A partir de janvier 2016, une mutation profonde de votre relation B2C dans la gestion des réclamations et des litiges sera opérée.

En effet, à compter de cette date, toute société ayant une activité de commerce (en ligne ou pas), sera tenue de se mettre en conformité avec la nouvelle législation sur le règlement extra-judiciaire des litiges de consommation (RELC) résultant de l’ordonnance d’août 2015.

Concrètement, tout commerçant devra proposer aux consommateurs de traiter leurs réclamations et litiges par voie de médiation en ligne.

Cette nouvelle obligation s’ajoute ainsi à celle introduite par le décret de mars 2015 rendant obligatoire la tentative de résolution amiable d’un différend avant tout procès :

  • Quelles sont les nouvelles obligations pesant sur les professionnels vis-à-vis des consommateurs ?
  • Comment implémenter ces nouvelles obligations en pratique ?
  • Dans quels délais les professionnels doivent-ils se mettre en conformité ?
  • Quelles sanctions applicables en cas de non-respect de ces nouvelles obligations ?

Telles sont quelques-unes des questions qui ont été abordées avec notre grand témoin, Emmanuel Mouclier, Business Development Manager de la plateforme Youstice, avec lequel nous tenterons de décrypter les nouvelles règles RELC en matière de gestion des litiges de consommation.

Le petit-déjeuner a eu lieu de 9h30 à 11h00 (accueil à partir de 9h00) dans nos locaux, 58 boulevard Gouvion-Saint-Cyr, 75017 Paris.

La diffusion a eu lieu sur notre chaîne YouTube Lexing Alain Bensoussan Avocats. Vous pouvez revoir la vidéo en cliquant sur ce lien.

Voir également, « Médiation : ce que l’ordonnance du 20/08/2015 va changer », Interview d’Alain Bensoussan Avocats, Conso Resolution, 30-11-2015.




Le décret règlement amiable des litiges consommateurs

Le décret règlement amiable des litiges consommateursLe décret sur le règlement amiable des litiges avec les consommateurs est paru au JO du 31 octobre 2015 (1).

Le nouveau dispositif de médiation des litiges de consommation est entré en vigueur. Les professionnels disposent de peu de temps pour se mettre en conformité.

En effet, le décret d’application de l’ordonnance du 20 août 2015 imposant à tout professionnel de proposer aux consommateurs de recourir à un médiateur en cas de litige national ou transfrontalier a été adopté le 30 octobre 2015. Le décret d’application vient préciser :

  • les règles relatives au processus de médiation de la consommation,
  • les exigences d’indépendance ou d’impartialité attachées au statut de médiateur de la consommation et
  • les obligations d’information et de communication qui incombent à ce dernier.

Il détaille également la composition, l’organisation, les moyens et les modalités de fonctionnement de la commission d’évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation. Il fixe les modalités d’information du consommateur, lui permettant de recourir effectivement à un médiateur de la consommation et d’assistance au consommateur, en cas de litige transfrontalier. Enfin, il modifie le code monétaire et financier, le code des assurances et le code de la sécurité sociale afin de permettre la mise en œuvre de la médiation de la consommation dans ces secteurs.

Les professionnels disposent ainsi d’un délai de 2 mois, soit jusqu’au 31 décembre 2015, pour implémenter cette nouvelle obligation.

Pour connaitre les détails des nouvelles obligations pesant sur les professionnels ainsi que les actions associées, un petit-déjeuner est organisé sur cette thématique par le cabinet, le 25 novembre 2015, à partir de 9h30.

Conférence gratuite. Pour y assister, l’inscription est obligatoire en renseignement le formulaire en ligne.

Alain Bensoussan Avocats
Lexing Droit du numérique

(1) Décret 2015-1382 du 30 octobre 2015 relatif à la médiation des litiges de la consommation, JO du 31 octobre 2015.




Le règlement extrajudiciaire des litiges de consommation

Le règlement extrajudiciaire des litiges de consommationUne ordonnance a transposé la directive de 2013 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation (1).

La médiation : un nouveau mode de résolution des litiges. L’ordonnance 2015-1033 du 20 août 2015 ajoute un titre V dans le livre Ier du Code de la consommation intitulé « Médiation des litiges de consommation ». Ces nouvelles dispositions rendent obligatoires pour les professionnels la mise à disposition au profit des consommateurs de modes de résolution amiable des litiges.

Tout d’abord le professionnel est tenu de proposer systématiquement un processus de médiation pour le règlement du litige qui les oppose. A noter cependant qu’il ne peut imposer au consommateur d’avoir recours à la médiation, notamment dans ses relations contractuelles (contrat ou Conditions générales vente). Il ne peut que le lui proposer, libre au consommateur d’accepter ou non.

Concernant la procédure de médiation, le professionnel doit garantir la lisibilité des dispositifs existants tout en permettant l’accès du consommateur à un large éventail de médiations de la consommation (médiation publique, médiation sectorielle, médiation d’entreprise et médiation proposée par tout autre médiateur de la consommation).

Le professionnel devra veiller à ce que la procédure soit entièrement gratuite pour le consommateur et confidentielle. Le recours à la médiation n’est possible qu’à condition que :

  • le consommateur ait d’abord tenté de résoudre le litige directement auprès du professionnel par une réclamation écrite ;
  • sa demande ne soit pas manifestement infondée ou abusive ;
  • le litige n’a pas déjà été examiné par un autre médiateur ou par un tribunal ;
  • elle soit introduite dans le délai d’un an à compter de sa réclamation écrite.

Le champ d’application. Le champ d’application de ce nouveau dispositif de médiation est relativement large puisqu’il s’applique à tous les litiges entre consommateurs et professionnels, du fait d’une exécution ou d’une inexécution, totale ou partielle de contrat de vente de marchandises ou de prestations de service.

En outre, peu importe que le litige soit national ou transfrontalier, tant qu’il prend place au sein de l’Union européenne et ce, pour tous les secteurs d’activité, à l’exclusion toutefois des litiges concernant (a) les services d’intérêt général non économiques ; (b) les services de santé fournis par des professionnels de la santé et (c) les prestataires publics de l’enseignement supérieur.

A noter par ailleurs que sont exclus de la médiation :

  • les litiges entre professionnels ;
  • les réclamations du consommateur auprès du service clientèle du professionnel ;
  • les négociations directes entre le consommateur et le professionnel ;
  • les tentatives de conciliation ou de médiation ordonnées par un tribunal saisi du litige de consommation ;
  • les procédures introduites par un professionnel contre un consommateur.

Alain Bensoussan Avocats,
Lexing Droit du numérique

(1) Directive 2013/11/UE du 21-5-2013.




Quelle marge de manœuvre entre la médiation et les actions degroupe ?

actions de groupeSynthèse du petit-déjeuner du 5 juin 2013 animé par Alain Bensoussan Avocats et Frank Thomelin, médiateur chez Esprit Médiation, sur la médiation et les actions de groupe, un nouvel instrument de réparation des dommages de masse… Quels sont les moyens dont les protagonistes disposent pour aboutir à un accord amiable au regard du projet de loi visant faire de l’action de groupe « à la française » ? L’abandon de plusieurs projets de loi concernant l’introduction des actions de groupe dans le droit français est vraisemblablement à l’origine de la faible proportion des entreprises qui se sentent concernées par ce projet, et qui préfèrent attendre qu’il parvienne à maturité pour y prêter attention.

Les opérateurs de télécommunication et les compagnies d’assurance ont opté pour une attitude plus stratégique, et plus orientée sur le lobbying et la réflexion sur une organisation interne destinée à prévenir les risques liés à l’engagement effectif d’une action de groupe à leur encontre.

L’exposé de l’action de groupe à la française, telle qu’envisagée par le projet de loi relatif à la consommation présenté au Conseil des ministres le 2 mai dernier a donc retenu l’attention et les questions suscitées par le libellé de certaines dispositions ont été déterminées de manière à suivre l’évolution de ce projet en toute connaissance de ses enjeux.

L’exposé de la médiation judiciaire, telle qu’elle est envisagée par le projet de loi, a suscité de nombreuses questions sur la place qui lui est réservée dans le cadre procédural des actions de groupe, le rôle auquel elle semble cantonnée et les modalités de son organisation sur le plan pratique, au vu notamment du nombre des consommateurs faisant partie du groupe : l’association qui les représente peut-elle se voir conférer tous pouvoirs pour régulariser un accord transactionnel opposable à chaque membre du groupe ? doit-elle recueillir l’accord de chaque membre du groupe sur le contenu de l’accord négocié ?

Les discussions ont également porté sur les spécificités des règles prévues pour la médiation judiciaire dans le cadre des actions de groupe par rapport au régime de droit commun de ce type de médiation, avec les conséquences pouvant en résulter : dans quel but l’accord négocié doit-il être obligatoirement soumis à l’homologation du juge ? quels sont les pouvoirs du juge statuant sur l’homologation d’un accord transactionnel conclu par les parties à l’instance ?

La médiation conventionnelle, en tant que moyen visant à prévenir l’engagement d’une action de groupe, a également donné lieu à de nombreuses questions sur les modalités possibles de sa mise en œuvre, sur la possibilité d’en étendre les effets au-delà du domaine de l’action de groupe, et sur son impact en termes de coût et de préservation de l’image de l’entreprise concernée.

Ces interrogations ont fait apparaître une grande disparité des intervenants sur le plan de la connaissance et de la prise en compte de ce mode alternatif de règlement des litiges.

Enfin, pour prévenir une action collective ou en maîtriser le déroulement, les entreprises doivent dès à présent réfléchir à la stratégie qui leur paraîtra la mieux adaptée à leur activité et organisation. La prévision de clauses de médiation dans les conditions générales et les contrats de vente de biens ou de fourniture de service et d’une charte prévoyant les modalités d’organisation d’une médiation conventionnelle, a été présentée comme une voie devant être étudiée par toute entreprise dont l’activité la situe dans le domaine des actions de groupe.

De même, une fois l’action enclenchée, l’entreprise devra endiguer les effets négatifs en termes de perte d’image, et ce quelle que soit l’issue finale. Là encore, une stratégie est à mettre en place.




Entre médiation et actions de groupe : quelle marge de manœuvre ?

actions de groupePetit-déjeuner médiation et actions de groupe du 5 juin 2013 – Alain Bensoussan Avocats, directeur du département « Droit des médias » et Frank Thomelin, médiateur chez Esprit Médiation ont animé un petit-déjeuner débat consacré au projet de loi sur la médiation et les actions de groupe.

Doit-on se préparer à lire la version française d’intitulés du type « USA : Facebook débourse 20 millions de dollars pour clôturer une class action » et apprendre que la division de cette somme par le nombre d’abonnés à Facebook aux USA aboutirait à verser une indemnité unitaire de 0,13 dollars si chacun d’entre eux remplit le formulaire d’inscription établi à cet effet ?

Mesure phare du projet de loi sur la médiation présenté au conseil des ministres du 2 mai dernier, l’action de groupe suscite dans ce contexte de légitimes réactions sur le principe de son introduction dans le droit français, et de sérieuses interrogations sur ses spécificités par rapport à la class action à l’américaine.

Il est essentiel de déterminer l’étendue de la marge de manœuvre que le recours à la médiation laisse aux parties lorsque leur conflit relève de l’action de groupe telle qu’envisagée par le projet de loi.

A l’occasion de ce petit-déjeuner, ont été examiné les problématiques majeures que soulève ce projet de loi :

  • Quelles sont les spécificités du projet d’action de groupe à la française ?
  • Quelles en seraient les conséquences pour l’entreprise poursuivie ?
  • La médiation peut-elle jouer son rôle de mode alternatif de règlement des litiges ?
  • La médiation conserve-t-elle son intérêt ?

Frank Thomelin, médiateur chez Esprit Médiation a donné son avis sur la manière dont le projet de loi aborde la médiation dans le cadre des actions de groupe.

La conférence a eu lieu dans nos locaux, 29 rue du Colonel Pierre Avia, 75015 Paris.

Synthèse du petit-déjeuner.




La médiation en informatique : rien à perdre et tout à gagner

SophieHenrySophie Henry, Secrétaire générale du Centre de Médiation et d’Arbitrage de Paris (CMAP) répond à quelques questions sur la médiation conventionnelle dans le cadre d’un contentieux informatique. Plus rapide et moins coûteuse qu’une procédure classique de médiation judiciaire, cette solution alternative offre certains avantages.

  • Dans un contentieux informatique, quels sont les avantages d’une médiation sous l’égide du CMAP ?

Avant tout, un gain de temps pour les entreprises puisque la durée d’une médiation est de deux à trois mois, deux en matière conventionnelle et trois en judiciaire. Or dans un contentieux informatique, une procédure judiciaire peut durer deux à trois ans, expertise comprise, ce qui est totalement incompatible avec la vie d’une entreprise qui a par exemple, un site internet bloqué ou un système informatique qui ne correspond pas à ses attentes et ou à celles de ses clients. L’intérêt de la médiation est d’avancer plus rapidement. Un autre avantage est la maîtrise, par l’entreprise, de son différend puisque dans une médiation, ceux par qui le conflit est né se retrouvent autour de la table des négociations pour essayer de se comprendre à nouveau et trouver des solutions.

On constate en effet que dans ce type de contentieux, les conflits naissent en grande partie de problèmes d’incompréhension entre les parties, de difficultés d’interprétation, d’avis divergents, ou encore de désaccords dans les phases de validation. C’est très symptomatique de ce type de contentieux. En renouant une communication, la médiation va aussi permettre de pérenniser les relations contractuelles, contrairement au conflit judiciaire où les relations vont être totalement rompues. Or en informatique plus que dans tout autre domaine, on est un peu condamné à vivre ensemble, les projets étant généralement bâtis sur trois ou quatre ans. Enfin, la médiation présente l’avantage de la confidentialité. Un contentieux peut en effet avoir des retentissements sur l’image de marque des entreprises.

  • En quoi la médiation se distingue t-elle de l’expertise dans une situation précontentieuse ou contentieuse ?

Dans l’expertise, la mission de l’expert est de déterminer quelle est l’origine du conflit. Il établira un historique des relations contractuelles pour comprendre à quel moment l’une ou l’autre des parties n’a pas exécuté correctement sa prestation, et ce, afin d’éclairer le juge sur les responsabilités respectives. Or en médiation, on cherche une solution et non des responsabilités. L’autre différence tient aussi à une meilleure maîtrise du temps et par là même du coût.

En médiation, l’entreprise peut à tout moment interrompre le processus. Elle n’est pas obligée d’aller jusqu’au bout, c’est un processus libre. Si elle estime que cela ne mène à rien car l’autre partie ne joue pas le jeu ou n’est pas de bonne foi, elle peut décider d’arrêter sans aucune sanction.

  • Quels sont les principaux écueils à éviter pour réussir une médiation ?

Le principal écueil est d’aller en médiation en restant campé sur ses positions. La médiation est un espace de discussion et de communication précisément pour trouver des solutions et pas des coupables. Il faut éviter toute prise de position sans volonté de faire des concessions. La médiation revient en effet à faire des concessions réciproques. Un autre écueil à éviter est d’avoir une clause de médiation trop longue et trop détaillée notamment sur l’organisation de la procédure (désignation du médiateur, détail des missions, paiement des frais, etc.).

Une clause de médiation doit être à la fois précise et concise pour éviter toute difficulté d’interprétation et l’apparition d’un conflit autour même du processus. Enfin, le dernier écueil est de ne pas préparer la médiation. Les entreprises doivent en effet anticiper le déroulement du processus et la stratégie à adopter pendant les discussions.

  • Qu’avez-vous à dire à tout ceux qui hésitent encore à recourir à la médiation ?

Les entreprises n’ont rien à perdre mais tout à gagner. Même si finalement la médiation n’aboutit pas, elles se sont rencontrées dans un espace neutre pour tenter de se comprendre et peut être trouver une solution. De plus, elles ne perdent aucun droit d’agir en justice puisque depuis 2008, la médiation interrompt les délais de prescription.

Interview réalisée par Isabelle Pottier, avocat.

Parue dans la JTIT n°96/2010, janvier 2010.




Petit-déjeuner sur la médiation conventionnelle

Petit-déjeuner sur la médiation conventionnelleBenoit de Roquefeuil a co-animé avec Madame Sophie Henry, Secrétaire générale du Centre de médiation et d’arbitrage de Paris, un petit-déjeuner débat consacré à la médiation conventionnelle dans le contentieux informatique, le 16 décembre 2009 dans nos locaux.

En matière informatique, les différends ayant souvent pour origine des incompréhensions liées à la technicité, il n’est pas rare de prévoir des clauses de règlement amiable permettant aux parties de tenter de trouver une solution au différend qui les oppose avant d’engager une procédure judiciaire.

Il peut en être ainsi pour des litiges sur des licences de logiciels (contestations sur l’étendue des droits concédés aux utilisateurs, sur le paiement des royalties, etc.) ou sur des projets informatiques tels que l’intégration de progiciels, le développement de logiciels spécifiques ou encore la fourniture de solutions clé en main.

Dans des projets d’envergure, des conflits peuvent naître sur une difficulté d’interprétation du cahier des charges du client, des avis divergents sur l’adéquation du logiciel fourni aux besoins exprimés, un désaccord dans les phases de validation des spécifications fonctionnelles ou sur la conformité à l’état de l’art, des documents livrés, autant de situations qui peuvent très vite « judiciariser » un conflit.

La médiation conventionnelle, encadrée par la « loi du contrat », consiste à prévoir dans le contrat une clause de médiation qui permettra de recourir à une tierce personne ou à un organisme tiers pour tenter de trouver un accord amiable, comme par exemple le Centre de médiation et d’arbitrage de Paris (CMAP),, qui s’est rapproché, en juillet 2007, du Syntec informatique et du Cigref – club des Directeurs de Service Informatique (DSI) des grandes entreprises -.

En France, les médiations internes, dans le secteur informatique, représentaient environ 12 % des médiations en 2004 (chiffres CMAP).

Plus rapide et moins coûteuse qu’une procédure classique de médiation judiciaire, cette solution alternative offre l’avantage de la confidentialité et de la préservation des relations d’affaires entre les parties.

Comment choisir entre les différents modes de règlement des litiges (médiation, arbitrage) ? Comment se déroule une médiation ? Comment choisir un médiateur spécialisé ? Quelles sont ses missions types ? À quel moment le faire intervenir ? Que peut-il arriver si les parties n’aboutissent pas à une solution ? Telles sont les questions qui ont été abordées lors de ce petit-déjeuner débat.