Pratique contentieuse : quels enjeux pour la justice prédictive ?

justice prédictiveJérémy Bensoussan évoque les enjeux auxquels est confrontée la pratique contentieuse à l’heure de la justice prédictive pour la revue Lamy Droit civil.

La revue Droit civil (Lamy Wolters Kluwer) de novembre 2018 consacre un dossier spécial  intitulé « La Justice de demain : quel rôle pour le juge ? » reprenant les actes de la 4ème journée Cambacérès coordonnée par le professeur par Christophe Albigès qui s’est  tenue à la Faculté de droit et de science politique le 15 juin 2018 sous l’égide de la Cour d’appel de Montpellier et de l’Institut des Hautes Études pour la Justice (IHEJ).

justice prédictiveDans le cadre de ce dossier, Jérémy Bensoussan, avocat et ingénieur qui dirige l’activité Intelligence artificielle du cabinet Lexing Alain Bensoussan Avocat, évoque la «reconfiguration de la pratique contentieuse du fait de la preuve probabiliste».

Comme il le souligne, les techniques d’intelligence artificielle impactent d’ores et déjà un nombre impressionnant d’activités humaines et de secteurs d’activité.

Au-delà des exemples de la finance, de la médecine ou des transports, pour lesquels la question ne se pose déjà plus, la démarche qui préside à la recherche en sciences dures et sociales, est à son tour modifiée par la prise en compte d’un volume de données dépassant très largement ce qu’un individu peut analyser et traiter.

justice prédictiveLe droit n’échappe pas à ce phénomène.

Dans la sphère contentieuse, cela se traduit par ce que l’on désigne communément sous le terme de justice prédictive.

J. Bensoussan, La reconfiguration de la pratique contentieuse du fait de la preuve probabiliste, RLDC 6501, Revue Droit civil (Lamy Wolters Kluwer), n° 164, novembre 2018.




La force probante garantie aux dossiers médicaux numérisés

dossiers médicaux numérisésQu’apprend-on de l’ordonnance relative à la reconnaissance de la force probante des dossiers médicaux numérisés ? L’ordonnance gouvernementale n°2017-29 du 12 janvier 2017 (1 et 2), prise en application de l’article 204, I, 5° de la loi de modernisation de notre système de santé du 26 janvier 2016 (3), vise à :

d) Encadrer les conditions de destruction des dossiers médicaux conservés sous une autre forme que numérique quand ils ont fait l’objet d’une numérisation et préciser les conditions permettant de garantir une valeur probante aux données et documents de santé constitués sous forme numérique.

Dossiers médicaux numérisés : quels documents sont concernés ?

Les nouveaux articles du Code de la santé publique (CSP art. L. 1111-25 à L. 1111-31) créés par l’ordonnance encadrent, d’une part, la force probante des documents comportant des données de santé à caractère personnel, constituant les dossiers médicaux numérisés et, d’autre part, la destruction des dossiers médicaux.

L’ordonnance fixe un périmètre assez large qui englobe les documents comportant des données de santé à caractère personnel produits, reçus ou conservés, à l’occasion d’activités de prévention, de diagnostic, de soins, de compensation du handicap, de prévention de perte d’autonomie, ou de suivi social et médico-social réalisées dans les conditions de l’article L. 1110-4.

Les documents doivent donc avoir été produits, reçus ou conservés dans un contexte médical, social ou médico-social, par quatre catégories de professionnels ou entités :

  1. Un professionnel de santé, un établissement ou service de santé ;
  2. Un professionnel ou organisme concourant à la prévention ou aux soins dont les conditions d’exercice ou les activités sont régies par le présent code ;
  3. Le service de santé des armées ;
  4. Un professionnel du secteur médico-social ou social ou un établissement ou service social et médico-social mentionné au I de l’article L. 312-1 du code de l’action sociale et des familles.

Dossiers médicaux numérisés : quels sont les principes posés ?

Les principes posés par l’ordonnance concernant les documents numérisés ou électroniques sont en concordance avec les dispositions du Code civil relatives à la preuve par écrit (C. civ. art. 1363 et s.).

En effet, une copie numérique de l’un des documents mentionnés ci-dessus est de force probante équivalente à celle du document papier original, à condition que la copie résulte d’une reproduction à l’identique de la forme et du contenu de l’acte, et dont l’intégrité est garantie dans le temps par un procédé conforme à des conditions fixées par décret en Conseil d’État (C. civ. art. 1379) (4). La copie doit notamment être accompagnée d’un certain nombre d’informations, comme le contexte et la date de la numérisation et doit contenir une empreinte électronique, garantissant que toute modification ultérieure de la copie est détectable.

Après numérisation dans les conditions précitées, le document peut être détruit avant le terme du de la durée légale de conservation du document ou de la durée de conservation des données à caractère personnel en vertu de la loi Informatique et libertés (L. 78-17 du 6-1-1978), des dispositions particulières étant prévues pour les archives publiques.

La même force probante qu’un document papier est également attribuée aux documents créés sous forme numérique, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité (CSP art. L. 1111-27 et C. civ. art. 1366).

S’agissant de la signature, sur un document papier ou numérisé, elle signifie de la part du patient la reconnaissance du contenu ou, le cas échéant, son consentement et de la part du professionnel, sa validation. Pour un document électronique, la signature doit respecter les conditions posées par le Code civil, à savoir un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache (CSP art. L. 1111-28 et C. civ. art. 1367).

L’ensemble de ces documents numériques peuvent être joints afin de créer un nouveau document pour la prise en charge des personnes concernées, dans la mesure où les modalités précédentes de numérisation ou de création d’un document numérique sont respectées (CSP art. L. 1111-29).

Il est enfin renvoyé aux référentiels établis par l’ASIP Santé en vertu de l’article L. 1110-4-1 du Code de la santé publique pour les conditions d’applications de ces principes et pour la détermination du procédé de signature électronique adapté à chaque type de document.

Marguerite Brac de La Perrière
Aude Latrive
Lexing Santé numérique

(1) Ordonnance n° 2017-29 du 12 janvier 2017 relative aux conditions de reconnaissance de la force probante des documents comportant des données de santé à caractère personnel créés ou reproduits sous forme numérique et de destruction des documents conservés sous une autre forme que numérique.
(2) Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2017-29 du 12 janvier 2017 relative aux conditions de reconnaissance de la force probante des documents comportant des données de santé à caractère personnel créés ou reproduits sous forme numérique et de destruction des documents conservés sous une autre forme que numérique.
(3) Art. 204, loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé.
(4) Décret n° 2016-1673 du 5 décembre 2016 relatif à la fiabilité des copies et pris pour l’application de l’article 1379 du code civil.




Pouvoirs du juge-commissaire et insuffisance d’actifs

Pouvoirs du juge-commissaire et insuffisance d’actifs

Un technicien peut être désigné par le juge-commissaire pour rechercher la responsabilité d’un ancien dirigeant.

En application de l’article L. 621-9 du Code de commerce (1), le juge-commissaire peut nommer un technicien, « en vue d’une mission qu’il détermine ».

Sur le fondement de ce texte, la question s’est posée de savoir si un liquidateur qui avait assigné l’ancien dirigeant en responsabilité pour insuffisance d’actif, pouvait demander, postérieurement, au juge-commissaire, par voie de requête, la désignation d’un expert-comptable avec pour mission de déterminer la date de cessation des paiements et examiner les conditions dans lesquelles s’était déroulée l’exploitation de la société débitrice.

Pour la Cour d’appel, une telle demande devait être rejetée, au motif que le pouvoir de désignation conféré au juge-commissaire cessait dès lors qu’une action en responsabilité pour insuffisance d’actif avait déjà été engagée et était en cours devant le tribunal.

Pour justifier l’application de ce critère qui n’est pourtant pas prévu par le Code de commerce, la Cour d’appel retient que le rapport du technicien n’était « plus destiné à l’information du mandataire et tend[ait] à sauver une procédure » pour insuffisance d’actif à l’encontre de l’ancien dirigeant, « manifestement vouée à l’échec en obtenant à bon compte les éléments de preuve qui font défaut ».

Adoptant une approche restrictive du pouvoir de désignation du juge-commissaire, la Cour d’appel a estimé qu’une « telle pratique », alors que la procédure pour insuffisance d’actif est en cours, « n’est pas loyale et détourne les dispositions du texte précité de leur objectif d’information ».

Cette décision est infirmée par la Cour de cassation qui, dans son arrêt (2) rendu le 13 septembre 2016 (publié au bulletin), considère que « l’exercice par le liquidateur d’une action en responsabilité civile pour insuffisance d’actif ne prive pas le juge-commissaire de son pouvoir de désigner un technicien en vue d’une mission qu’il détermine ».

En revanche, comme la Cour d’appel, la Cour de cassation juge que l’ancien dirigeant est bien recevable à exercer un recours contre l’ordonnance du juge-commissaire désignant le technicien, étant précisé que le dirigeant doit être associé aux opérations menées par ce dernier, sans pour autant que le technicien ne soit « tenu de procéder à un échange contradictoire sur les éléments qu’il avait réunis, ni de communiquer ses conclusions avant le dépôt de son rapport » (3).

Pierre-Yves Fagot
Carine Dos Santos
Lexing Droit Entreprise

(1) C. com., art. L621-9
(2) Cass. com., 13-9-2016, n°15-11.174, Liquidateur c./ M. X.
(3) Cass. com., 22-3-2016, n°14-19.915 Sté Team 41 et M. X.




Pas de protection du logiciel sans preuve de son originalité

Pas de protection du logiciel sans preuve de son originalitéLa protection du logiciel par le droit d’auteur est subordonnée à la preuve de son originalité. Le Tribunal de grande instance de Lille a rejeté la demande en contrefaçon de logiciel d’une société n’ayant pas prouvé son originalité.

Faits

Dans cette affaire, une société a assigné un conseil général, ainsi que plusieurs sociétés en contrefaçon de son logiciel, pour avoir développé de nouvelles solutions informatiques à partir de données qui auraient été révélées par le conseil général lors d’un appel d’offres.

La société prétend que le conseil général aurait décrit précisément dans son appel d’offres l’architecture générale de son logiciel, la structure de ses données et de ses modes opératoires, permettant à d’autres sociétés ainsi qu’au conseil général de créer de nouvelles solutions contrefaites.

Conditions de protection d’un logiciel

Le tribunal rappelle que le logiciel est protégé comme une œuvre de l’esprit au titre de l’article L. 112-2 du Code de la propriété intellectuelle (1).

Cependant, la condition d’originalité, ajoutée par la jurisprudence, est nécessaire à cette protection.

Il réaffirme que « le logiciel est original lorsque les choix opérés par son concepteur témoignent d’un apport intellectuel propre et d’un effort personnalisé » (2), et que « l’effort personnalisé de l’auteur d’un logiciel va au-delà de la simple mise en œuvre d’une logique automatique et contraignante, la matérialisation de cet effort résidant dans une structure individualisée » (3).

Il a rejeté l’action en contrefaçon aux motifs que la société n’a pas rapporté la preuve de l’originalité de son logiciel.

Il affirme qu’il n’a pu être en mesure d’apprécier un apport créatif, et que « la simple description de fonctionnalités ne peut valoir preuve du caractère innovant de la solution logicielle ».

La jurisprudence se maintient au sujet du logiciel, la condition d’originalité ayant toujours été exigée.

On peut noter que concernant le logiciel, la définition de l’originalité se distingue de celle donnée plus généralement pour les œuvres de l’esprit, consistant à porter l’empreinte de la personnalité de son auteur.

En matière de logiciel, on s’attache à l’effort intellectuel propre et à l’effort personnalisé.

Marie Soulez
Lexing Propriété intellectuelle contentieux

(1) CPI, art. L112-2
(2) Cass. 1e civ. 17-10-2012 n°11-21641 Société Compagnie de distribution informatique expert c/ Société Alix services et développement
(3) Cass. Ass. Plén. 7-3-1986




La responsabilité des éditeurs de blog peut être engagée

responsabilité des éditeurs de blog peut être engagéeLa responsabilité des éditeurs de blog peut être engagée sauf à bénéficier du régime de responsabilité allégée de l’hébergeur de contenus de tiers.

Déçues de la franchise qu’elles avaient conclue, deux franchisées ont créé un blog dont l’objectif était de permettre aux autres franchisées du réseau de raconter leur propre expérience.

Les publications tendaient à imputer au franchiseur la responsabilité de leur échec commercial.

Le franchiseur déposait une plainte avec constitution de partie civile du chef de diffamation et d’injure publiques envers un particulier. Les deux franchisées étaient renvoyées devant le tribunal correctionnel de ces chefs, l’une en qualité d’auteur principal puisqu’elle était la directrice de la publication du blog, l’autre comme complice, ayant été identifiée comme étant l’auteur de certains des propos poursuivis.

La directrice de la publication (et éditeur du blog) a plaidé la relaxe en faisant valoir :

  • le défaut de preuve de la réalité des propos, puisque certains n’avaient pas été constatés par un huissier de justice ;
  • son défaut de responsabilité, « sur le fondement des dispositions de l’article 93-3 de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982, le blog en cause s’assimilant à un forum de discussion dont [elle] n’avait pas la maîtrise éditoriale, n’exerçant aucune modération a priori, de sorte qu’elle ne pouvait voir sa responsabilité engagée qu’à la condition d’avoir eu connaissance des propos incriminés, ce qui n’est pas le cas, ou d’avoir refusé de retirer les propos en cause, ce qui n’est pas non plus le cas dès lors qu’elle n’a pas été saisie d’une demande de retrait des propos incriminés mais d’une demande, non assimilable, de suppression du blog tout entier ».

Le jugement de la 17e chambre correctionnelle du Tribunal de grande instance de Paris apporte des précisions sur deux points : la qualité d’hébergeur de contenus de tiers et le régime de responsabilité qui y est attaché et sur la preuve des propos diffamatoires.

Concernant la preuve des propos diffamatoires sur internet, le tribunal a ainsi précisé que la preuve des propos diffamatoires est suffisamment rapportée :

  • par l’établissement d’un procès-verbal de constat sur internet par un huissier de justice ;
  • mais également par « la production de captures d’écran corroborées par les investigations qui ont été menées lors de l’information judiciaire par les policiers (…) qui ont constaté (…) que tous les propos diffamatoires poursuivis étaient toujours en ligne ;
  • ou encore par « la production d’une capture d’écran corroborée par la reconnaissance de leur émission ».

Le tribunal confirme en revanche que les seules captures d’écran ne peuvent permettre d’établir la matérialité des propos.

Concernant la responsabilité  de l’éditrice au titre de la responsabilité des éditeurs de blog, le tribunal a considéré que cette dernière, qui « n’avait pas au moment de la publication des propos incriminés la maîtrise éditoriale de ce blog participatif dont elle avait communiqué les identifiants et mots de passe à de nombreuses personnes qui y accédaient librement, sans qu’elle exerce aucun contrôle a priori mais un simple contrôle a posteriori, épisodique et purement formel », était soumise aux dispositions de l’article 93-3 de la loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle (2).

Ainsi, l’éditeur du blog a pu bénéficier du régime de responsabilité allégée de l’hébergeur de contenus de tiers, qui « ne peut pas voir sa responsabilité pénale engagée comme auteur principal s’il est établi qu’il n’avait pas effectivement connaissance du message avant sa mise en ligne ou si, dès le moment où il en a eu connaissance, il a agi promptement pour retirer ce message ».

Le tribunal a donc prononcé la relaxe de l’éditrice du blog, considérant que celle-ci « n’avait pas effectivement connaissance des messages incriminés avant leur mise en ligne [et] qu’elle n’a été saisie par [la partie civile] d’aucune demande de retrait des propos poursuivis mais d’une demande de suppression du blog, qui n’est pas équivalente et à laquelle elle s’est légitimement opposée ».

Virginie Bensoussan-Brulé
Chloé Legris
Lexing Contentieux numérique

(1) TGI Paris, Ch. correc., 18-2-2016, Procureur de la République, Mme S. c/ Mme R. et Mme B.
(2) Loi 82-652 du 29-7-1982, art. 93-3.




La gestion des données des applications abandonnées

La gestion des données des applications abandonnéesPolyanna Bigle est interrogée par le Groupe CGI (*) sur ce que doivent faire les DSI des données des applications abandonnées.

Certaines applications abandonnées au profit d’autres plus récentes et plus performantes, que faire des données qu’elles contenaient ?  Maître Polyanna Bigle répond que cela dépend du type de données concernées du point de vue légal car en effet ces archives peuvent constituer une preuve. L’entreprise doit donc prévoir au préalable un moyen de réversibilité, c’est-à-dire un moyen de récupérer les informations recueillies quelles que soient les applications abandonnées.

La principale raison à cette conservation nécessaire des données est qu’elles constituent bien souvent des preuves juridiques. La loi est même très précise quant à la durée de conservation de chaque type d’information. Par exemple, les documents comptables comme les factures doivent être conservés sur une durée qui peut aller jusqu’à dix ans. Mais si le droit précise des durées de conservation légales mais il ne donne pas encore d’indications sur la façon dont ces données doivent être conservées : il existe des normes d’archivage mais pas encore d’obligations.

 « On trouve plusieurs normes d’archivage. L’exemple le plus connu est la norme NF Z 42-013 qui détaille une série de bonnes pratiques ». Parmi celles-ci : le cadre de l’archivage et des services de coffre-fort numérique. Sont ainsi listées les métadonnées (identifiant, date de création, etc.) à conserver pour chaque document numérique. « Ce sont pour l’instant des recommandations mais elles risquent de devenir obligatoires dans les prochaines années » estime Maître Polyanna Bigle.

Les données personnelles ont un traitement à part, le principe du droit à l’oubli, inscrit en 2004 dans la loi informatique et liberté, prévoyant la destruction des données nominatives une fois que le motif pour lequel elles ont été collectées n’est plus valable. Dans ce cadre, les entreprises sont tenues de supprimer les données quelle que soit la situation de l’application qui les conserve. C’est en partie pour cette raison que Maître Polyanna Bigle précise : « Les entreprises doivent mettre en place un système d’archivage et de purge des données sans attendre l’obsolescence des applications ».

Interview : « Applications abandonnées pourquoi garder les données ? », CGI Expert, 3 décembre 2015.

(*) Groupe CGI (Common Gateway Interface)




Internet : cas d’invalidation d’un constat d’huissier

Internet : cas d’invalidation d’un constat d’huissierUn arrêt de la Cour d’appel de Paris apporte des précisions non négligeables en termes de constat sur internet.

Le 7 octobre 2015, la Cour d’appel de Paris a condamné pour parasitisme l’éditeur d’un site internet, qui avait copié quasiment à l’identique le plan, le contenu, le nom et l’agencement des rubriques du site internet de l’un de ses concurrents.

La Cour précise, dans cet arrêt, les conditions dans lesquelles doit être effectué le constat sur internet par un huissier de justice, pour être recevable.

En l’espèce, l’huissier de justice mandaté par l’une des parties s’était connecté au site de l’adversaire en utilisant les identifiants et mots de passe créés par sa cliente.

La cour a écarté des débats le constat ainsi réalisé aux motifs que « les preuves rapportées par un constat d’huissier doivent avoir été obtenues loyalement ; que même si le site Dailyfriends est un site public, l’huissier de justice doit utiliser sa propre identité et mentionner sa qualité pour se connecter et naviguer sur ce site ; qu’en utilisant les codes de connexion préalablement créés par la société Netuneed, ainsi que le pseudo “Moipolo” également créé par sa cliente, donnant accès à un “espace perso” sur lequel dialoguent des membres du site Dailyfriends, l’huissier a procédé à des constatations en dissimulant son identité et sa qualité, en violation du principe de la loyauté de la preuve ».

Le cadre technique des constatations effectuées par un huissier de justice est repris dans la norme Afnor NF Z67-147 relative au « Mode opératoire de procès-verbal de constat sur Internet effectué par huissier de justice » du 11 septembre 2010 et la jurisprudence avait déjà apporté de nombreuses précisions sur la validité des constats d’huissier sur internet, dans les cas de constat simple ou d’achat en ligne.

Ainsi, la jurisprudence a constamment réaffirmé que l’huissier doit faire preuve d’une stricte neutralité, se présentant ès qualité, lorsqu’il effectue son constat.

C’est ce qu’avait déjà jugé le Tribunal de grande instance de Paris, dans un jugement du 21 janvier 2009 (1), en estimant que les procès-verbaux établis par un huissier de justice ayant eu « une démarche active consistant à passer commande de produits après avoir créé un compte client sur le site marchand de la société », en cachant volontairement son identité, devaient être annulés.

La procédure de constat réalisée ne doit pas s’apparenter à une procédure judiciaire spécifique pour laquelle une autorisation judiciaire devrait être obtenue, notamment sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile.

L’arrêt se prononce également sur la validité de copies d’écran, généralement considérées comme dénuées de force probante par la jurisprudence. La Cour d’appel de Paris a reconnu la valeur probante des copies d’écrans produites en l’espèce. Il est cependant important de noter que ces copies d’écran étaient corroborées :

  • par un constat d’huissier (valable cette fois) réalisé sur les mêmes éléments, enregistrés dans le cache de Google ;
  • par un dossier de presse qui reprenait les mêmes éléments.

La remise en cause de la jurisprudence constante qui rejetait la force probante des copies d’écran ne semble donc pas réellement remise en question, sauf à apporter des éléments extrinsèques probants permettant de conforter les éléments produits.

Virginie Bensoussan-Brulé
Chloé Legris
Lexing Droit pénal numérique

(1) TGI Paris 21-1-2009 3e ch. 3e section, Red Castle France, Jill M. / Aubert France, Sicatec.




La lettre recommandée électronique : quelle valeur légale ?

La lettre recommandée électronique : quelle valeur légale ?Polyanna Bigle anime un webinar sur la lettre recommandée électronique avec Hervé Lecart (OpenTrust), le 24 novembre.

Elle présentera au côté de Hervé Lecart, Chef de Produit chez OpenTrust, le contexte réglementaire en France et à l’étranger de la dématérialisation.

La lettre recommandée électronique (LRE) a été mise en place en 2005 par l’article 1369-8 du Code civil au sein de la section III intitulée « De l’envoi ou de la remise d’un écrit par voie électronique », complété par les textes d’application d’avril 2011.

Nous sommes nombreux à avoir entendu parler de la lettre recommandée électronique mais sait-on réellement comment cela fonctionne et quelle est sa valeur légale ?

  • Qu’est-ce que la lettre recommandée électronique ?
  • La lettre recommandée électronique a-t-elle la même valeur que la lettre recommandée par voie postale et ce, dans tous les cas de figure ?
  • Quels sont les avantages de la dématérialisation de la lettre recommandée ?
  • Comment recueillir l’accord des destinataires à la dématérialisation de leurs recommandés ?

Les conditions de mise en oeuvre de la LRE peuvent paraître strictes, mais en réalité elles ont vocation à couvrir de nombreuses utilisations de la vie quotienne.

Cette présentation sera suivie d’une démonstration du service d’envoi de courriers recommandés en mode tout électronique opéré par OpenTrust, Tiers de Confiance certifié, ainsi que des questions/réponses avec les internautes.

Participez au webinar en vous inscrivant : lien




Révolution de l’imagerie dans l’établissement de la preuve

Révolution de l’imagerie dans l’établissement de la preuveLes tests ADN ont révolutionné les techniques de preuve et vont jusqu’à modifier la manière d’appréhender l’enquête.

L’imagerie, qu’il s’agisse des vidéos ou des photographies, a, depuis plus de deux décennies, joué une place prépondérante dans l’établissement de la preuve.

La vidéo-protection dans les lieux publics et la vidéo-surveillance dans les espaces privés (1), le recours de plus en plus réguliers aux cours des procès aux images prises depuis des smartphones ou depuis des caméras miniatures, l’image est devenue un mode commun de preuve permettant, généralement sans contestation possible, d’identifier les auteurs et de s’assurer de leur participation à l’infraction.

Depuis peu, toutefois, le recours à l’imagerie dans l’établissement de la preuve judiciaire pourrait connaître une petite révolution grâce à deux innovations venues d’outre-Atlantique.

La première s’inscrit dans une évolution consistant à suivre au plus près l’action de la police. Déjà munis de caméras dans les voitures de patrouille de nombreuses villes américaines, les agents de police vont désormais se voir affublés d’une caméra portative accrochée à leur veston.

L’objectif est double, rapporter la preuve de la commission d’un délit flagrant lors d’une interpellation, mais aussi, et peut être même surtout, policer les méthodes policières et, en cas d’abus, permettre sa caractérisation.

Le procédé a déjà fait la preuve de son efficacité. Il y a peu, en Caroline du Sud, un officier de police a été inculpé de meurtre après que la vidéo a démontré l’inanité de l’argument de la légitime défense soutenue par le prévenu et sa hiérarchie.

Au-delà de ce cas ultime on peut également percevoir tout l’intérêt que pourrait revêtir la transposition de cette mesure en France. Ne serait-ce qu’en termes de procédure : s’assurer de la bonne réalisation d’une perquisition, vérifier qu’une fouille s’est faite sur des critères objectifs, examiner le respect des délais de placement en garde à vue, le champ d’application est gigantesque, mais les dangers qu’elle recèle sur les libertés publiques ne sont pas non plus à minorer.

L’autre innovation vient quant à elle du ciel. Depuis un an est né aux Etats-Unis un cabinet d’un genre nouveau réunissant un avocat féru de nouvelles technologies et un géographe amateur de droit.

Leur activité ? Scruter les images prises par les 150 satellites placés en orbite afin de démontrer l’existence de délits ou de fautes civiles ou, à l’inverse, leur inexistence.

Grâce à cette méthode, les deux hommes mettent en évidence l’existence de délits environnementaux, permettent de trancher des conflits de voisinage, d’identifier les auteurs d’un vol ou, a contrario, de s’assurer qu’il n’y a pas eu de vol. Il y a quelques mois les images satellitaires ont permis d’établir qu’un véhicule déclaré volé était, en fait, dissimulé au bout du champ…de son propriétaire.

Là encore, la technique ne devrait pas tarder à traverser l’Atlantique. D’ailleurs, en théorie, chacun peut y recourir. Les images satellitaires sont libres d’accès, parfois gratuites, souvent payantes, elles sont presque toutes consultables sur internet.

Encore un peu de patience et ce sera l’avènement de l’avocat-géographe.

Virginie Bensoussan-Brulé
Julien Kahn
Lexing Droit presse et pénal numérique

(1) Voir Livre blanc « Vidéoprotection : mieux comprendre le cadre réglementaire et les réalités d’installation et d’usage », novembre 2014, GPMSE, Aasset Security-TKH et Alain Bensoussan-Avocats (Disponible en accès libre).




Les transformations de la justice pénale

Les transformations de la justice pénaleCet ouvrage propose une transcription de l’ensemble des conférences programmées dans le cadre d’un cycle dédié au thème des « Transformations de la justice pénale », organisé par la Cour de cassation tout au long de l’année 2013.

Ce cycle de conférences, destiné à l’évocation des thématiques majeures de la justice pénale, envisagées selon une approche dynamique, a permis l’amorce d’une réflexion axée simultanément sur la théorie et la pratique. L’objectif était de de favoriser une appréhension globale de la norme procédurale et des difficultés concrètes de son application, à travers l’étude de la jurisprudence de la Cour de cassation.

Impulsés par le Premier président Vincent Lamanda, les travaux ont été placés sous la direction scientifique de Serge Guinchard (recteur) et de Jacques Buisson (conseiller et président de l’Association française de droit pénal). Ils ont été conduits en liaison avec le Premier président Bertrand Louvel, alors président de la Chambre criminelle de la Cour de cassation.

L’intervention d’Alain Bensoussan, aux côtés de Agathe Lepage et Myriam Quemener, portait, d’une part, sur la problématique de la loyauté en matière de recherche de preuves au regard des possibilités induites du développement des nouvelles technologies et, d’autre part, sur le traitement différencié des contentieux d’ordre civil et d’ordre pénal.

Maîtriser la qualité de la preuve informatique, électronique et aujourd’hui numérique, constitue un défi pour les avocats technologues. Pour les plaideurs, l’enjeu est de réussir à conjuguer l’exigence de vérité avec les précautions à prendre en matière probatoire. Alain Bensoussan s’est plus particulièrement attaché à présenter la position d’un praticien technologue en distinguant la communication des preuves et la structure des preuves à rechercher au regard des objectifs du client. Rappelant que la loyauté est une composante essentielle de la procédure, tant en matière civile que pénale, il considère que le respect de la loyauté processuelle est d’autant plus crucial que les nouvelles technologies peuvent atteindre une réelle complexité dans certains domaines. Les principes directeurs que sont la loyauté, la vérité et la licéité sont amenés à devenir, selon lui, les véritables éléments d’une démocratie procédurale moderne.

« Les transformations de la justice pénale », Editions Dalloz, 2014




Mesure d’instruction in futurum : quelles conditions ?

Mesure d'instruction in futurum : quelles conditions ?La Cour de cassation des conditions permettant de solliciter une mesure d’instruction « in futurum » (avant tout procès) afin d’établir la preuve dont dépend la solution du litige.

Le réfère probatoire de l’article 145 du Code de procédure civile. Une commune a assigné un habitant pour voir fixer le droit d’occupation de l’un de ses terrains. Le tribunal de grande instance de Valence l’a reconnu comme occupant sans droit ni titre du terrain et l’a donc condamné à le libérer sous astreinte.

Il a fait appel de cette décision puis assigné la commune devant le juge des référés pour qu’une expertise soit ordonnée afin d’établir la somme correspondant aux travaux et embellissements effectués sur le terrain et se voir indemnisé des frais qu’il a engagés pour ce faire.

Par ordonnance du 4 avril 2013, le tribunal des référés a rejeté sa demande. L’ordonnance a, par la suite, été infirmée par la Cour d’appel de Grenoble. Estimant qu’elle s’était abstenue de répondre à ses conclusions, dans lesquelles elle faisait valoir que la demande de mesure d’instruction présentée par cet habitant en référé était irrecevable dès lors que le juge du fond était saisi du litige, la commune a formé un pourvoi en cassation pour violation de l’article 455 du Code de procédure civile. Cette dernière a rejeté le pourvoi au motif qu’une action en cours à la date de la saisine du juge des référés portant sur l’occupation d’un terrain ne faisait pas obstacle à une demande d’expertise sollicitée en vue d’une éventuelle indemnisation des travaux effectués sur ce terrain, dès lors que cette mesure n’était pas demandée en considération de l’action.

Une instance en cours ne fait pas obstacle en cas de demandes différentes. En statuant comme elle l’a fait, la Cour de cassation procède à une application stricte de la notion « avant tout procès » (1) figurant à l’article 145 du Code de procédure civile et ce faisant, vient confirmer sa décision du 20 mars 2014 (2).

La mise en œuvre d’une mesure d’instruction sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile requiert, outre la preuve d’un motif légitime de conserver ou d’établir la preuve dont dépend la solution du litige, l’absence d’instance engagée au fond. Il en résulte qu’une mesure d’instruction dite in futurum sollicitée sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile ne pourra être accueillie par le juge des référés que si le juge du fond n’est pas saisi du contentieux en vue duquel la mesure d’instruction in futurum est sollicitée.

Pour autant, en jugeant que l’action engagée au fond par la commune portait sur l’occupation d’un terrain alors que la mesure d’instruction sollicitée sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile portait sur une éventuelle indemnisation des travaux effectués sur le terrain, la Cour de cassation a considéré que l’existence d’une instance en cours ne faisait pas obstacle à la mise en œuvre d’une telle mesure d’instruction si les faits objet de celle-ci étaient différents (et donc portaient sur des demandes différentes).

Dans sa décision, la Cour de cassation précise également le moment d’appréciation de la condition d’absence d’instance au fond, soit au jour de la saisine du juge des référés (et non à la date à laquelle le juge statue), étant précisé que la mesure d’instruction sollicitée doit porter sur un objet différent que celui pour lequel l’instance au fond a été engagée, pour pouvoir être recevable au visa de l’article 145 du Code de procédure civile.

Marie-Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Alexandra Massaux
Lexing Contentieux informatique

(1) Cass. 2e civ., 19-2-2015, n°14-12280.
(2) Cass. 2e civ., 20-3-2014, n°12-29568.




Licenciement : preuve rejetée pour déclaration tardive à la Cnil

Licenciement : preuve rejetée pour déclaration tardive à la CnilLicenciement. Dans un arrêt du 8 octobre 2014, la chambre commerciale de la Cour de cassation a considéré que les informations collectées par un système de traitement automatisé de données personnelles avant sa déclaration à la Cnil, constituent un moyen de preuve illicite.

Dans cette affaire, une société avait licencié un de ses salariés sur la base d’une utilisation excessive de sa messagerie électronique professionnelle à des fins personnelles, en se fondant sur des éléments de preuve obtenus grâce à un dispositif de contrôle individuel de l’importance et des flux de messagerie électronique. Décidé à contester ce licenciement, le salarié a argué du fait que le dispositif de contrôle individuel de l’importance et des flux de messagerie électronique, n’avait pas fait l’objet des formalités préalables obligatoires auprès de la Commission nationale informatique et libertés (Cnil) au moment de son licenciement.

La Cour de cassation casse l’arrêt de la cour d’appel qui avait retenu que la déclaration tardive à la Cnil de la mise en place d’un dispositif de contrôle individuel de l’importance et des flux de messagerie électronique n’a pas pour conséquence de rendre le système illicite ni davantage illicite l’utilisation des éléments obtenus, et affirme que « constituent un moyen de preuve illicite les informations collectées par un système de traitement automatisé de données personnelles avant sa déclaration à la Cnil ».

De plus, la Cour de Cassation précise que l’outil doit être conforme au moment de la collecte des informations qui sont utilisées comme moyen de preuve. Il n’est donc pas possible d’effectuer une régularisation postérieurement à la collecte de celles-ci.

Il résulte de cet arrêt que tout outil permettant nativement ou in fine le contrôle de l’activité des salariés ne peut pas être utilisé en tant que preuve dans le cadre d’une procédure de licenciement, sans que sa conformité à la réglementation Informatique et libertés ait été préalablement vérifiée au risque d’être rejetée.

En pratique, pour être utilisé comme moyen de preuve dans le cadre d’un licenciement, deux situations peuvent se présenter :

  • l’outil permet nativement le contrôle de l’activité des salariés (vidéosurveillance, les logiciels permettant de surveiller les connexions des salariés, etc.), il convient alors d’effectuer une déclaration préalable auprès de la Cnil et de se conformer aux autres obligations résultant de la réglementation Informatique et libertés (ex : l’information préalable des salariés), ainsi qu’aux obligations résultant du droit du travail (ex : le respect de la procédure d’information et la consultation préalable du comité d’entreprise) ;
  • l’outil peut permettre en plus de sa finalité principale, de contrôler l’activité des salariés (un outil de gestion des flux de messagerie électronique), dans une telle situation il convient de préciser dans le cadre de la déclaration préalable du traitement auprès de la Cnil, la finalité de contrôle de l’activité des salariés, afin de ne pas se voir reprocher un détournement de la finalité du traitement, qui entraînerait en plus du rejet de la preuve dans le cadre d’une procédure de licenciement, la constitution d’un délit. De la même façon que dans la première situation, l’outil devra également se conformer aux autres obligations applicables.

Dans un tel contexte, les employeurs utilisant des outils permettant nativement ou in fine le contrôle de l’activité de leurs salariés, doivent être extrêmement vigilants.

A ce titre, les employeurs peuvent notamment s’assurer de la conformité de leurs outils à la loi Informatique et libertés en engageant un audit de conformité à celle-ci de leurs outils existants, ou en s’appuyant sur un cahier des spécifications Informatique et libertés pour les outils qu’ils souhaitent installer.

Céline Avignon
Anaïs Gimbert-Bonnal
Lexing, Droit Informatique et libertés Contentieux




Preuve : recevabilité de la demande de mesure d’instruction

Preuve : recevabilité de la demande de mesure d’instructionPreuve. S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé. Par arrêt du 20 mars 2014, la Cour de cassation rappelle les conditions d’application de l’article 145 du Code de procédure civile sur l’établissement de la preuve avant tout procès.

Trois sociétés alléguaient des actes de concurrence déloyale à l’encontre d’un ancien président de l’une d’entre elles ayant rejoint, par la suite, une société concurrente. Les question de preuve étaient donc déterminantes. Sur décision du Président du tribunal de commerce, deux ordonnances sur requête, fondées sur l’article 145 du Code de procédure civile et désignant un huissier de justice afin de procéder à des saisies et des investigations techniques, ont été rendues. Invoquant l’existence d’une procédure au fond devant le Tribunal de commerce de Paris, le défendeur a interjeté appel de ces ordonnances.

Estimant que les demandeurs s’étaient abstenus d’informer le juge de l’existence d’une procédure au fond portant sur des faits similaires ou connexes à ceux reprochés au défendeur, la Cour d’appel de Paris a considéré que les demandeurs avaient dérogé au principe de la contradiction et, de ce fait, manqué à leur devoir de loyauté à l’égard du juge et des autres parties. Elle a, en conséquence, rétracté les requêtes et annulé les opérations de saisie.

Au visa des articles 145 et 495 du Code de procédure civile, la Cour de cassation a cassé l’arrêt de la cour d’appel au motif qu’en statuant ainsi, alors qu’elle était tenue d’apprécier les mérites de la requête au regard des seules conditions de l’article 145 du Code de procédure civile, la cour d’appel avait ajouté une condition non prévue par la loi et violé les articles 145 et 495 du Code de procédure civile.

A l’instar de l’arrêt rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation le 27 février 2014, en précisant ses conditions d’application, la Cour de cassation a fait une application stricte de l’article 145 du Code de procédure civile sur les règles de preuve avant tout procès. En effet, seules deux conditions doivent être remplies pour pouvoir bénéficier d’une mesure d’instruction au visa de l’article 145 du Code de procédure civile, à savoir le motif légitime de conserver ou d’établir la preuve dont dépend la solution du litige et l’obligation de se situer « avant tout procès ».

Dans le cas présent, la Cour de cassation a analysé la notion « d’avant tout procès ». Le fait qu’un litige au fond soit déjà engagé entre les parties concernées par la requête sollicitée au visa de l’article 145 du Code de procédure civile, mais dont l’objet, est différent empêche-t-il de solliciter une mesure d’instruction ? La réponse est négative.

Une partie à un litige au fond peut donc solliciter une mesure d’instruction au visa de l’article 145 du Code de procédure civile à partir du moment où l’objet des deux litiges (le litige actuel au fond et le futur litige au fond) est différent. Le périmètre de la notion « d’avant tout procès » de l’article 145 du Code de procédure civile s’apprécie donc de manière stricte, selon une stricte identité de l’objet du litige, l’identité des parties n’étant pas un obstacle.

Marie-Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Alexandra Massaux
Lexing Contentieux informatique




Preuve : établir ou conserver la preuve de faits avant procès

Preuve : établir ou conserver la preuve de faits avant procèsPreuve. Une mesure d’instruction peut être ordonnée contre une partie afin d’obtenir une preuve nécessaire dans le cadre d’un procès futur intenté contre une autre partie. Par arrêt du 27 février 2014, la Cour de cassation précise les conditions d’application de l’article 145 du Code de procédure civile.

Les sociétés X et Y ont conclu des pactes d’actionnaires à l’issue desquels ces dernières devaient devenir actionnaires de la société Z dirigée par l’un des dirigeants de l’une de ces sociétés.

Estimant que la société Y avait violé ces pactes, la société X a saisi le Président du tribunal de commerce de plusieurs requêtes fondées sur l’article 145 du Code de procédure civile afin d’autoriser un huissier à se rendre dans les locaux de la société Z, tiers aux pactes.

La Cour d’appel de Paris a rétracté la requête et annulé les opérations de saisie, celle-ci considérant que la requête ne visait aucune finalité probatoire à l’appui des mesures sollicitées dans la perspective d’un procès futur éventuel à l’encontre de la société Y.

Au visa de l’article 145 du Code de procédure civile, la Cour de cassation a cassé l’arrêt de la cour d’appel au motif que cet article autorise que des mesures légalement admissibles soient ordonnées s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, sans pour autant qu’il faille que la personne qui supporte la mesure (en l’espèce, la société Z) soit le défendeur potentiel au futur procès (en l’espèce, la société Y).

En précisant ses conditions d’application, la Cour de cassation a fait une application stricte de l’article 145 du Code de procédure civile. L’article 145 du Code de procédure civile est un des articles les plus souples en matière procédurale en ce sens que ses conditions de mise en œuvre sont très limitées.

En effet, la seule véritable condition pour recourir à une mesure d’instruction in futurum réside dans la preuve qu’un procès pourrait intervenir ultérieurement (via l’utilisation du terme « avant tout procès »).

Le texte de la loi ne précise cependant pas si, dans le cadre d’une requête fondée sur l’article 145 du Code de procédure civile (qui est donc non contradictoire), il est nécessaire que la mesure d’instruction à intervenir soit diligentée à l’encontre de la personne même qui pourrait être le défendeur lorsque le procès au fond sera intenté.

La Cour d’appel, qui avait interprété l’article 145 du Code de procédure civile en ce sens, a vu sa décision cassée par la Cour de cassation. En statuant comme elle l’a fait, la Cour de cassation a entendu rappeler qu’aucune condition de mise en œuvre de l’article 145 du Code de procédure civile, autre que l’éventualité d’un procès à venir, ne trouvait à s’appliquer et, en conséquence, que le fait qu’une mesure d’instruction puisse être prise à l’encontre d’une partie qui n’aura pas vocation à être le défendeur du procès au fond est sans incidence sur la légitimité de la mesure.

Afin d’éviter tout risque de rétractation de l’ordonnance ayant prononcé la mesure d’instruction et donc la destruction des éléments recueillis à cette occasion, il est recommandé, avant toute demande fondée sur l’article 145 du Code de procédure civile, de se ménager la preuve du motif légitime justifiant la mise en œuvre d’une telle mesure.

Marie-Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Alexandra Massaux
Lexing Contentieux informatique




Le renouveau de la signature électronique

Le renouveau de la signature électronique - Petit-déjeuner débat du 29 janvier 2014Petit-déjeuner  Le renouveau de la signature électronique du 29 janvier 2014 – Polyanna Bigle a animé, avec Dimitri Mouton (société Demaeter), un petit-déjeuner débat dédié au renouveau de la signature électronique. Avec internet apparaissent de nouvelles formes de signatures qui se propagent dans les usages quotidiens.

Des signatures effectuées sur tablettes électroniques, par courriel ou par d’autres moyens (QR code-code barre 2D), aux signatures à la volée ou éphémères proposées par les plateformes de signature en ligne, la signature électronique entre dans les mœurs.

Autrefois réservée à des applications professionnelles, elle se déploie dans le grand public à une vitesse impressionnante avec l’e-commerce. De nombreuses plateformes proposent aux entreprises de faire signer électroniquement tous types de documents à leurs correspondants professionnels ou particuliers et d’ajouter un bouton « Signer » à leur site Internet, de la même façon qu’un service de paiement en ligne. Il s’agit la plupart du temps d’un code à usage unique envoyé par SMS sur le téléphone mobile de l’internaute afin de lui permettre d’accepter le document qu’il visualise. Ces solutions de contractualisation numérique font partie d’une stratégie multicanal BtoB et BtoC qui permet d’accélérer le développement commercial, en améliorant le taux de transformation.

Ce petit-déjeuner a été l’occasion d’examiner les questions suivantes :

  • Quelle est la valeur juridique des signatures à la volée ou sur tablette ?
  • Quelle est la qualité des preuves électroniques ?
  • Comment maîtriser les risques juridiques ?
  • Comment rédiger une convention sur la preuve ?
  • Qu’est-ce qu’un dossier de preuve ou un chemin de preuve ?
  • Qu’y a-t-il concrètement derrière ces différentes formes de signature électronique?

Le petit-déjeuner a eut lieu dans nos locaux, 58 boulevard Gouvion-Saint-Cyr, 75017 Paris.




La nécessité de la preuve dans le monde numérique

innovationPetit-déjeuner La nécessité de la preuve dans le monde numérique, du 11 décembre 2013 – Marie Soulez et Rémi Chavaudret, huissier de justice associé au sein de la SCP Saragoussi Chavaudret, ont animé un petit-déjeuner débat consacré à la mise en œuvre d’une politique de gestion de la preuve dans tous les domaines d’activité de l’entreprise 

(implémentation de projets informatiques, protection du savoir-faire et de l’actif immatériel, relations sociales, etc.).

Le tout numérique étend le périmètre des litiges et amène les acteurs économiques à déterminer de nouvelles politiques de récupération et de conservation de la preuve.

S’il offre un large spectre de possibilités, sous réserve d’une gestion efficace et efficiente de la preuve, le numérique nécessite également d’anticiper les problématiques de conservation d’éléments déterminants pouvant servir à résoudre un litige (interne et externe) et les risques de déperdition de preuves qui impactent directement son issue.

Pour cette raison, la mise en œuvre d’une politique de gestion de la preuve, dans tous les domaines d’activité de l’entreprise (implémentation de projets informatiques, protection du savoir-faire et de l’actif immatériel, relations sociales, etc.) est essentielle pour l’entreprise.

Ce petit-déjeuner a été l’occasion d’examiner les questions suivantes :

  • Quelles réflexions mener pour mettre en œuvre une réelle politique de gestion et de conservation de la preuve?
  • Dans quels cas se ménager la preuve d’un fait ou d’un droit?
  • Quelles procédures mettre en place pour identifier les situations dangereuses et mettre en œuvre des mesures probatoires préventives?
  • Quels sont les différents intervenants et leur rôle?

Le petit-déjeuner a eu lieu dans nos locaux, 58 boulevard Gouvion-Saint-Cyr, 75017 Paris.




La lettre recommandée électronique a de nombreuses applications

La lettre recommandée électronique a de nombreuses applicationsPolyanna Bigle – Sur la lancée, la lettre recommandée électronique est vouée à de nombreuses applications pour tous.

A la question écrite du parlementaire M. Lionel Tardy posée en juillet 2012, il aura fallu attendre près d’un an pour que Mme la Garde des Sceaux y réponde … par écrit en confirmant la volonté de généraliser l’utilisation de la lettre recommandée électronique (« LRE ») durant toutes les phases de la vie d’un contrat.

Petit rappel : Avec la même valeur juridique que la lettre recommandée papier, la LRE est en mise en place depuis 2005 dans l’article 1369-8 du Code civil au sein de la section III intitulée « De l’envoi ou de la remise d’un écrit par voie électronique », complété par les textes d’application d’avril 2011. Les conditions préalables du texte peuvent paraître strictes, mais en réalité elles ont vocation à couvrir de nombreuses utilisations.

Champs d’application. En effet, le texte de l’article 1369-8 précité prévoit que « une lettre recommandée relative à la conclusion ou à l’exécution d’un contrat peut être envoyée par courrier électronique ». Si les puristes du droit pouvaient en douter, la réponse parlementaire confirme que « Si ce texte ne mentionne pas expressément la possibilité de solliciter également selon ce procédé la résiliation d’un contrat, il y a lieu de considérer qu’une telle modalité pourrait aussi être utilisée, dès lors que la résiliation, qui permet à l’une des parties de mettre fin à un contrat, notamment lorsque l’autre partie n’exécute pas ses obligations, est une modalité « relative à l’exécution du contrat » (1).

La LRE a donc bien vocation à couvrir tous les contrats (de droit privé ou de droit public, entre professionnels, entre particuliers ou mixtes), de leur conclusion, exécution, jusqu’à leur résiliation. Le seul « bémol » serait une disposition expresse contraire applicable à des contrats spécifiques.

Conditions. L’expéditeur choisira les modalités pratiques d’envoi de la LRE : « hybride » lorsqu’elle est imprimée par le prestataire d’acheminement et distribuée matériellement au destinataire, ou « full » électronique (Intégralement électronique) lorsqu’elle est intégralement acheminée par voie électronique.

Les avantages de la LRE se trouvent dans le cœur même de ses conditions de validité à savoir : identifier le prestataire technique d’acheminement, désigner (clairement) l’expéditeur et surtout garantir l’identité du destinataire (lui-même et pas le gardien de l’immeuble, ni la voisine) ainsi qu’établir si la lettre a été remise ou non à son destinataire. En « full électronique », la LRE permet de s’affranchir des contraintes de localisation : il n’est donc plus nécessaire d’être à son domicile, ou en France, ou d’attendre les heures ouvrables d’un bureau, pour recevoir une LRE.

Un préalable est toutefois exigé du destinataire non professionnel : dans l’hypothèse de la LRE « full » électronique, il doit avoir à l’avance soit demandé l’envoi de la LRE par voie électronique, soit en avoir déjà accepté l’usage. Entre professionnels, la voie est donc libre. En B to C, la voie n’est cependant pas plus compliquée dès lors que la LRE est prévue et acceptée.

Mieux encore : le prestataire chargé de l’acheminement doit remettre la preuve du dépôt à l’expéditeur … et doit aussi garder pendant une année les informations de preuve de dépôt et surtout, le document original électronique et son empreinte électronique : l’avantage est gagnant puisque la preuve du contenu même de la LRE est préservée. « Exit » les enveloppes vides et les risques associés.

Prospective. La LRE va pouvoir se généraliser de la naissance à la fin d’un contrat. A l’heure de l’utilisation massive des méls et de la mobilité, il serait pour le moins judicieux de voir étendre le champ d’application de l’article 1369-8 du Code civil relatif à « l’envoi d’un écrit par voie électronique » sous forme recommandée électronique, à un périmètre connexe voire non contractuel tel que : la convocation à l’entretien préalable au licenciement, la convocation aux assemblées d’actionnaires, ou de copropriétaires, etc.

Ceci permettrait d’éviter de recourir à un texte spécifique chaque fois que la question de la dématérialisation d’un processus d’échange documentaire se pose dans un secteur particulier.

Les conseils. La dématérialisation des lettres recommandées devra s’organiser au préalable. Coté client, il conviendra d’effectuer une analyse de risques et encadrer le choix du prestataire (consultation, prérequis juridiques). Côté prestataire, il est judicieux de fournir une « legal opinion ».

Enfin pour sécuriser le processus de LRE : il conviendra de mettre en place l’architecture contractuelle (contrats prestataires, conditions générales de services, convention de preuve et d’acceptation préalable) et d’effectuer toutes les démarches nécessaires (Cnil, IRP, etc…).

Lexing Droit Sécurité des systèmes d’information

(1) Réponse ministérielle n°191 du 11-6-2013.




Une impression d’écran n’est pas une preuve suffisante

impression d’écranLe 10 avril 2013, le Tribunal de grande instance de Paris a du se prononcer sur la validité d’une impression d’écran à titre de preuve (1). La question de la validité de ce type de preuve se pose de plus en plus aux tribunaux en matière d’internet. En effet, dans ce domaine, les éléments de preuves reposent sur des pages, des liens internet qu’il convient de soumettre aux juges.
En l’espèce, un article avait été mis en ligne sur un site internet et le demandeur considérait que cet article était diffamatoire.

Il a alors procédé à une impression d’écran dudit article, impression sur laquelle l’adresse URL de la page du site où le contenu était mis en ligne était incomplète.

Le tribunal a estimé que cette impression d’écran ne pouvait être retenue à titre de preuve puisque d’une part cette impression avait pu être modifiée ou être issue de la mémoire cache de l’ordinateur et d’autre part les faits faisaient l’objet d’une contestation.

Cet arrêt démontre qu’en matière d’internet, il est nécessaire d’être vigilant aux preuves apportées et ce même s’il existe un principe de liberté de la preuve en droit français.

Cet arrêt n’est pas un arrêt isolé mais résulte de la tendance de la jurisprudence puisque la Cour d’appel de Paris le 2 juillet 2010 (2) avait pu juger qu’une impression d’écran n’avait pas de valeur probante notamment puisque les conditions de sa constitution étaient ignorées et qu’elle avait été produite sans l’intervention d’un huissier de justice ou d’un tiers assermenté.

La question de la validité des preuves en matière d’internet ne cesse d’évoluer puisque la Cour d’appel de Paris le 27 février 2013 (3) ? sur la validité d’un procès-verbal de constat à estimer que la norme Afnor NF Z67- 147 du 11 août 2010 relative au mode opératoire des procès-verbaux de constats n’était pas obligatoire pour l’établissement d’un procès-verbal de constat.

Virginie Bensoussan-Brulé
Charlotte Meudic
Lexing Droit pénal numérique

(1) TGI Paris 10-4-2013
(2) CA Paris ch 2 02-07-2010
(3) CA Paris 27 02 2013 n11-11785




Diffamation : le renouveau de l’exception de vérité

DiffamationPar une décision du 7 juin 2013, le Conseil constitutionnel, saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité, a parachevé son œuvre de détricotage de l’article 35 de la loi sur la liberté de la presse du 29 juillet 1881. Appelés pour la seconde fois à se pencher sur la constitutionnalité de la loi pivot de la liberté de la presse, les Sages se sont à nouveau attaqués aux exceptions qui touchent au droit d’une personne accusée de diffamation d’apporter la preuve de la vérité des faits diffamatoires.

C’est déjà sur ce terrain que, le 20 mai 2011 , ils avaient conclu à l’inconstitutionnalité de l’article 35 b) de la loi du 29 juillet 1881 qui interdit de rapporter la preuve d’une diffamation de plus de dix ans.

C’est désormais au tour de l’article 35 c), qui empêche de rapporter la preuve de la vérité d’un fait diffamatoire constituant une infraction amnistiée ou prescrite, ou qui a donné lieu à une condamnation effacée par la réhabilitation ou la révision, de faire les frais de la procédure de QPC. Le Conseil constitutionnel considère que cette disposition, de par sa portée trop générale, porte une atteinte disproportionnée à la liberté d’expression et aux droits de la défense.

La justice n’étant pas irrémédiablement gage de vérité, contrairement à ce qui a longtemps fait foi, cette position de la Haute juridiction fait écho à une évolution des mœurs qui tend de plus en plus à considérer qu’un fait qui n’est plus sanctionnable ou sanctionné par les tribunaux n’en demeure pas moins condamnable par l’opinion publique.

Tous les regards sont désormais posés vers l’article 35 a) qui fait interdiction d’apporter la preuve d’une diffamation lorsque l’imputation concerne la vie privée de la personne, qui pourrait bien être le prochain à passer sous le couperet de la juridiction suprême.

Virginie Bensoussan-Brulé
Julien Kahn
Lexing Droit Pénal numérique




Une nouvelle jeunesse pour la signature électronique

signature électroniqueLa signature électronique est remise au goût du jour par la Cour d’appel de Nancy – Il s’agit d’une décision importante pour tous les prestataires, fournisseurs et leurs clients, qui souhaitent passer au tout numérique. Elle a en effet vocation à s’appliquer dans les relations B to B mais aussi B to C. Il s’agit à l’origine d’une « simple » affaire portée en 2011 devant le Tribunal d’Instance d’Epinal par une banque à l’encontre d’un particulier pour dépassement d’une autorisation de découvert et non-paiement.

En l’espèce, entre 2003 et 2008, la banque accorde à son client, un particulier personne physique, successivement, plusieurs crédits sous forme de découvert en compte. En 2008, la dernière autorisation de crédit est « traitée » par voie électronique, l’acceptation du client étant formalisée par l’utilisation d’une solution de signature électronique.

Après plusieurs mensualités restant impayées, la banque attrait son client en justice. Mais celui-ci ne comparait pas et n’est pas représenté.

Le premier juge se penche sur la réalité de l’acceptation de l’offre par le client et par la même, de la réalité de sa signature… électronique. Donnant raison au client, il considère tout simplement qu’il n’avait pas signé le découvert autorisé au motif qu’un simple document imprimé, intitulé « fichier de preuve de la transaction », produit aux débats sans garantie d’authenticité, ni de justification de la sécurisation de la signature employée, était insuffisant pour faire le lien entre l’offre de prêt et ce document

Cette décision n’a pas été sans conséquence et nombre de directions juridiques se sont alertées sur les risques de mettre en oeuvre dans l’entreprise une solution basée sur une signature électronique.

La Cour d’appel de Nancy rappelle la fonction et les conditions de validité et de fiabilité de la signature électronique (1) :

    « La signature électronique nécessaire à la perfection d’un acte juridique identifie celui qui l’appose. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de cet acte.

    Lorsqu’elle est électronique, elle consiste dans l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu’à preuve du contraire, lorsque la signature électronique est créée, l’identité du signataire assurée et l’intégrité de l’acte garantie conformément aux dispositions du décret n°2001-272 du 30 mars 2001 ».

La Cour d’appel examine alors spécialement l’ensemble des éléments techniques transmis aux débats ayant permis la signature électronique de l’autorisation de découvert, dont « le fichier de preuve de la transaction ».

Les juges constatent que ce fichier de preuve est bien émis par une autorité de certification (la société Keynectis), que le numéro de l’avenant autorisant le découvert est bien mentionné sur ce fichier de preuve. Ils en déduisent par la même que l’avenant concerné est bien signé électroniquement par le client.

La présomption de fiabilité de la signature électronique de l’avenant est en l’espèce rapportée par le fichier de preuve technique, consacrant ainsi la signature électronique présumée fiable d’un document dématérialisé.

Il s’agit de la première décision significative sur la signature électronique qui se base sur l’examen du « fichier de preuve » d’un acte signé électroniquement.

L’établissement et la conservation du « fichier de preuve » de la signature électronique de l’acte par l’autorité de certification est donc essentielle côté prestataire. Ce fichier de preuve doit également être conforté par le prestataire par une convention de preuve avec ses clients, destinée à sécuriser en amont la signature des documents.

Polyanna Bigle
Lexing Droit Sécurité des systèmes d’information

(1) CA Nancy, RG 12/01383 du 14-2-2013.




Transaction : quant le défaut de traduction entraîne le rejet de preuve

transactionLa traduction en français d’un document écrit en langue étrangère est nécessaire pour éviter que celui-ci ne soit écarté par les juges lors d’un contentieux. La Cour de cassation a rappelé les règles générales de droit des contrats et de procédure, concernant l’emploi de la langue française et la notion de transaction, à l’occasion d’un litige entre l’Agence pour la sécurité de la navigation aérienne en Afrique et à Madagascar (ASECNA) et une compagnie aérienne soudanaise.

La première a assigné la seconde en paiement de diverses factures. En 2007, le tribunal a fait droit à sa demande avec exécution provisoire (paiement de 3 580 867,95 euros majorée des intérêts de retard au taux de 6%). L’affaire ayant été radiée du rôle en 2008 (faute pour les parties d’avoir accompli les diligences procédurales qui leur incombaient), le conseiller de la mise en état a constaté la péremption de l’instance.

La Cour d’appel de Paris a confirmé en décembre 2010, la péremption de l’instance, refusant de considérer que l’instance s’était précédemment éteinte par l’effet d’une transaction intervenue entre les parties. La société aérienne s’est pourvue en cassation reprochant à la cour d’appel d’avoir soumis des pièces de caractère non procédural à une exigence obligatoire de langue française et partant, de les avoir écartées, violant par là même l’ordonnance de Villers-Cotterêts d’août 1539 ainsi que l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

La Cour de cassation rejette le pourvoi de la compagnie aérienne, le 27 novembre 2012 (1). Elle considère que « si l’ordonnance de Villers-Cotterêts d’août 1539 ne vise que les actes de procédure, le juge, sans violer l’article 6 de la CESDH est fondé, dans l’exercice de son pouvoir souverain, à écarter comme élément de preuve un document écrit en langue étrangère, faute de production d’une traduction en langue française ».

Par ailleurs, la société aérienne reprochait à la cour d’appel d’avoir déclaré irrecevable une lettre matérialisant l’accord des parties et constituant une transaction. La Cour de cassation rejette également cet argument. Elle considère qu’une lettre qui constitue une mise en demeure de payer « ne contient nullement les termes d’une transaction », car celle-ci « suppose l’existence de concessions réciproques des parties ».

Même si elle entraîne un coût certain pour la partie qui le produit en justice, si l’une des parties souhaite produire en justice un document écrit en langue étrangère, il conviendra alors de s’assurer que cet acte soit accompagné d’une version traduite en français. A défaut, celui-ci pourra être écarté par le juge.

Par ailleurs, il est rappelé que pour être qualifiée de transaction, l’acte de renonciation doit être subordonné à l’existence de concessions réciproques des parties.

Marie-Adelaide de Montlivault-Jacquot
Alexandra Massaux
Lexing Contentieux informatique

(1) Cass. com. n°11-17185 du 27-11-2012.




Déchéance d’une marque communautaire en l’absence de preuves

Déchéance L’Office d’harmonisation dans le marché intérieur rappelle que seul l’usage sérieux d’une marque permet d’échapper à la déchéance des droits de marque.

La première Chambre de recours de l’Office d’harmonisation dans le marché intérieur (OHMI) a rappelé que seul l’usage sérieux d’une marque permet d’échapper à la déchéance des droits de marque et que cet usage sérieux doit être prouvé par des éléments précis, pertinents et suffisamment nombreux.

La première Chambre de recours, qui devait se prononcer sur l’usage sérieux de la marque communautaire Alphatrad n°000617316, a considéré que neuf lettres de mise en demeure de rappel pour impayés sont insuffisantes pour prouver l’usage sérieux de la marque dans la mesure où ces lettres ne font référence à aucun montant à l’exception de l’une d’entre elles sur laquelle figure un montant qui s’avère être résiduel.

Le première Chambre de recours rappelle qu’ « il est de jurisprudence constante qu’il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque antérieure soit toujours quantitativement important pour être qualifié de sérieux » et que « la quantité de ventes de produits sous la marque antérieure ne saurait être appréciée dans l’absolu, mais doit l’être en rapport avec d’autres facteurs pertinents, tels que le volume de l’activité commerciale, les capacités de production ou de commercialisation ou le degré de diversification de l’entreprise exploitant la marque ainsi que les caractéristiques des produits ou des services sur le marché concerné » (1).

Or, en l’espèce, la première Chambre de recours relève que le marché de la traduction, sur lequel la marque communautaire devait être exploitée, est considérable et que le faible volume des ventes ne saurait non plus être expliqué par le degré de diversification du titulaire dont l’activité est limitée aux services de traduction. Afin d’écarter les doutes quant au caractère sérieux de l’exploitation de sa marque communautaire, le titulaire aurait dû fournir des explications précises permettant de justifier le faible volume commercial d’exploitation de sa marque.

Enfin, la première Chambre de recours confirme la prononciation de la déchéance à une date antérieure au dépôt de la demande en déchéance de la marque, conformément à l’article 55, paragraphe 1, du RMC. La déchéance des droits du titulaire sur la marque communautaire est déclarée antérieurement à la date de la décision du Tribunal de Naples qui avait interdit au demandeur de faire usage de la marque communautaire contestée pour des produits et services similaires à ceux désignés par celle-ci et ordonné le transfert du nom de domaine alphatrad.it au bénéfice de la société Alphatrad. Le demandeur à la déchéance peut ainsi récupérer son nom de domaine.

(1) Décision OHMI 1er ch recours, aff. R 444-2011 du 08 10 2012




Quand la fraude corrompt le dépôt de la marque…

fraude La fraude sévit aussi en matière de dépôt de marque. Par son arrêt du 23 octobre 2012, la Cour de cassation apporte un éclairage intéressant sur l’application de l’adage « fraus omnia corrumpit » (la fraude corrompt tout) en matière de dépôt de marque (1).

A l’heure où les règles propres au droit des marques voient leur application se restreindre au profit du principe général de libre concurrence sous l’influence de la jurisprudence communautaire, les principes généraux du droit s’invitent régulièrement au débat en matière de dépôt de marque.

Ainsi, en est-il de l’adage selon lequel « la fraude corrompt tout », alors même qu’en matière de marque, la fraude est expressément envisagée par l’article L 712-6 du Code de la propriété intellectuelle permettant au tiers s’estimant lésé, de revendiquer en justice la propriété d’une marque déposée frauduleusement.

Le tribunal de grande instance de Paris s’était déjà prononcé sur la possibilité d’invoquer l’annulation d’une marque sur le principe général de la fraude nonobstant l’existence de dispositions spécifiques par une décision 23 novembre 2010 opposant le Groupement d’intérêt économique Pari Mutuel Urbain (PMU) aux sociétés de paris Unibet. Le tribunal avait alors retenu que les dispositions spécifiques du Code de la propriété intellectuelle ne faisaient pas obstacle à ce que la victime de la fraude se borne à solliciter la nullité d’un dépôt de marque en application des principes généraux du droit.

Et de retenir que « L’action en nullité de l’enregistrement d’une marque, limitativement ouverte par l’article L 714-3 du Code de la propriété intellectuelle, n’exclut pas que cette action soit engagée par tout tiers intéressé sur le fondement de ce principe général du droit » (2). Le tribunal précisait alors que la nullité du dépôt de la marque en application de l’adage « fraus omnia corrumpit » pouvait être prononcée dès lors qu’est rapportée la « preuve de l’existence d’intérêts sciemment méconnus par le déposant » et, notamment lorsque le dépôt n’a pas été réalisé dans le but d’exploiter la marque mais pour priver des concurrents d’un signe nécessaire à l’exercice de leur activité.

Quelques semaines plus tard, par arrêt du 14 décembre 2010, la Cour de cassation, sur le fondement des dispositions spécifiques de l’article L 712-6 du Code de la propriété intellectuelle, rappelait les critères d’appréciation de la mauvaise foi constitutive de fraude. Au cas d’espèce, les juges du fond avaient refusé d’annuler une marque internationale tridimensionnelle alors que le déposant, alors en relations d’affaires avec le titulaire d’une marque française identique antérieure avait connaissance des droits du demandeur au moment du dépôt. Rejetant le pourvoi, la Cour de cassation énonçait alors que la mauvaise foi constitutive de fraude s’apprécie :

– au jour du dépôt de la marque et non postérieurement ;
– au regard de l’ensemble des circonstances de l’espèce, de sorte que celle-ci ne peut se déduire de la seule existence de relations commerciales entre les parties (3).

La Cour d’appel de Paris a eu l’occasion de faire application de ce principe par arrêt du 22 juin 2012, confirmant l’annulation du dépôt effectué à l’insu d’un partenaire dans le but de l’utiliser à son seul profit, voire de lui opposer la marque ainsi déposée (4).

Dans son arrêt du 23 octobre 2012, la Cour de cassation rappelle ces règles à l’aune de l’adage « fraus omnia corrumpit ». En l’espèce, l’Institut national de la propriété industrielle (INPI) avait conclu, avec une société anglaise, un contrat afin d’envisager un partenariat dans le cadre de la mise en place d’un système de dépôt d’enveloppe Soleau, par voie électronique.

Suite à l’échec des négociations, l’INPI découvrait que le gérant de son ancien partenaire contractuel, avait déposé la marque e-soleau, exploitée via une licence, par une société française, proposant des services de dépôt électroniques présentés comme « l’équivalent de l’enveloppe Soleau ».

Ayant prononcé la nullité de la marque « e-soleau » sur le fondement de l’atteinte à la marque notoire « enveloppe Soleau », le tribunal ne s’était pas, en première instance, prononcé sur la fraude. Ce n’est donc qu’en appel, que la Cour, infirmant l’annulation de la marque fondée sur l’atteinte à un droit antérieur, se prononce sur la demande subsidiaire d’annulation pour fraude retenant que le déposant avait agi avec l’intention de priver l’INPI de l’usage d’un terme nécessaire au développement de son activité et de nuire à ses intérêts.

Dans le cadre de son pourvoi, le déposant faisait notamment grief à l’arrêt d’avoir retenu le caractère frauduleux du dépôt en se fondant sur le comportement du déposant et de son licencié, postérieurement au dépôt de la marque.

La Cour rejette le pourvoi retenant que la Cour d’appel, se plaçant au moment du dépôt, avait pris en considération l’ensemble des circonstances de l’espèce et notamment la parfaite connaissance, par le déposant du projet de l’INPI au moment du dépôt intervenu peu après la rupture des négociations.

Ainsi, il semble que, fondée sur l’article L 712-6 du Code de la propriété intellectuelle ou sur l’adage « fraus omnia corrumpit », l’appréciation du caractère frauduleux du dépôt de marque obéisse aux mêmes règles d’appréciation, à savoir :

– l’appréciation de la fraude au moment du dépôt ;
– la prise en considération de l’ensemble des éléments de l’espèce.

Le choix de l’un ou l’autre de ces fondements dépendra donc essentiellement du but poursuivi – transfert ou annulation de la marque. La comparaison de ces deux affaires est néanmoins intéressante. En effet, si, dans les deux cas, le déposant connaissait l’existence de l’exploitation ou du projet d’exploitation d’un signe identique par le demandeur à l’action au moment du dépôt, la Cour conclut à l’absence de fraude dans le premier cas pour mieux la retenir dans le second.

Dans la première affaire, le déposant expliquait le dépôt de la marque par la volonté de protéger le signe d’une appropriation par des concurrents et démontrait sa « bonne foi » par une proposition de rétrocession de la marque au seul prix des frais d’enregistrement.

Dans le second cas, si le déposant invoquait une « concurrence licite » se traduisant par la mise en œuvre de son propre projet, le dépôt de la marque et la mise en œuvre dudit projet intervenant au lendemain de la rupture des relations contractuelles avec l’INPI permettait de conclure à l’existence d’un dépôt frauduleux.

On relèvera, parmi les éléments non repris par la Cour de cassation, que le déposant avait, en outre, fait injonction au Ministre de tutelle de l’INPI de cesser la « contrefaçon » de la marque e-soleau par l’utilisation du nom de domaine « e-soleau.org » et déposé une plainte auprès du centre de médiation et d’arbitrage de l’INPI aux fins de transfert dudit nom de domaine (5).

Si l’intention de nuire aux intérêts du demandeur en le privant du signe qu’il envisageait d’exploiter ne faisait donc guère de doute, force est également de constater que les faits traduisant cette intention frauduleuse sont postérieurs au dépôt de la marque elle-même. Or, il est vrai qu’en pratique, même si la fraude existe au moment du dépôt, celle-ci se révélera généralement plus tard, lorsque le déposant tentera d’opposer aux tiers les droits sur la marque ainsi obtenue.

Cela ne va donc pas sans difficulté pour le demandeur à l’annulation qui doit, néanmoins rapporter la preuve de l’existence de l’intention frauduleuse au jour du dépôt, fut-elle en germe…

(1) Cass. com. 23 10 2012 pourvoi n°11-14557.
(2) TGI Paris 23 11 2010 PMU c Unibet International.
(3) Cass. com. 14 12 2010 pourvoi n° 09-16755.
(4) CA Paris, Pôle 2 Ch. 2, 22-6-2012, RG n°11/08216.
(5) CA Paris Pôle 5 Ch 2 11 02 2011 RG n°10-06356.




Les SMS fournissent de nouvelles causes des divorces

Les SMS fournissent de nouvelles causes des divorcesAlain Bensoussan interrogé sur la valeur des sms dans les contentieux du divorce, nous donne son avis sur RTL info.

Personne ne peut y échapper, tout le monde scrute ses sms. Georges Brenier a enquêté sur ce phénomène.

Les couples utilisent de plus en plus les nouvelles technologies (sms, e-mail, etc.) pour démontrer que le conjoint est infidèle et engager une procédure de divorce. La validité de telles preuves dépend de la façon (frauduleuse) dont elles sont obtenues…

Alain Bensoussan, interviewé par Georges Brenier, le 3 mars 2009