Clarification des notions de consommateur et non-professionnel

notions de consommateurL’analyse des notions de consommateur et de non-professionnel permet de déterminer les bénéficiaires de la protection du droit de la consommation car certaines dispositions du Code de la consommation protègent le consommateur mais également le non-professionnel. Le champ d’application rationae personae du droit de la consommation est ainsi parfois difficile à délimiter.

Le droit de la consommation a pour objet de protéger le consommateur, réputé en état d’infériorité dans ses relations avec un professionnel. Il fait obstacle au droit commun. Il convient d’analyser la définition du consommateur, afin de déterminer les bénéficiaires de la protection du droit de la consommation.

Définition de la notion de consommateur

Le législateur a défini la notion de consommateur pour la première fois dans la loi n°2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation, dite Loi Hamon (1). Auparavant, il revenait à la jurisprudence de définir le consommateur.

Cette définition légale est générale, et figure dans l’article liminaire du Code de la consommation. Est désormais considérée comme consommateur « toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ».

Il s’agit de la définition du consommateur donnée par l’article 2-1 de la directive n° 2011/83/UE relative aux droits des consommateurs (2) :

« toute personne physique qui, dans les contrats relevant de la présente directive, agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ».

Les personnes morales sont donc exclues de la qualification de consommateur.

Le non-professionnel, notion voisine de celle du consommateur

L’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 qui a entièrement refondu partie législative du Code de la consommation (3), a ajouté à l’article liminaire du Code de la consommation la catégorie du non-professionnel. Celle-ci a ensuite été simplifiée par la loi 2017-203 du 21 février 2017 ratifiant ladite ordonnance  (4).

Le non-professionnel est défini comme « toute personne morale qui n’agit pas à des fins professionnelles ».

Ainsi, à la différence du consommateur, une personne morale peut bénéficier de la qualification de non-professionnel. En revanche, le non-professionnel ne bénéficiera pas de l’ensemble des dispositions du Code de la consommation mais de celles qui le désignent expressément.

Quant au professionnel, l’article liminaire du Code de la consommation le définit comme étant « toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu’elle agit au nom ou pour le compte d’un autre professionnel ».

Difficultés pratiques d’interprétation des notions de consommateur et de non-professionnel

Il n’est pas toujours aisé, dans la pratique du droit de la consommation, d’attribuer la qualité de consommateur, de non-professionnel ou de professionnel à des personnes. La Cour de cassation s’est positionnée sur le sujet, par deux arrêts du 29 mars 2017 (5).

Dans une première affaire, un syndicat de copropriétaires se prévalait de l’article L. 136-1 du Code de la consommation (devenu L. 215-1 et suivants) protégeant les consommateurs et les non-professionnels contre les reconductions tacites de contrat (Cass. 1e civ. 29-3-2017, n°16-10007). Cassant la décision d’appel reposant sur la seule distinction des notions de consommateur et de non-professionnel, la Cour de cassation rappelle qu’il existe entre les deux le non-professionnel. En l’espèce, le syndicat pouvait se prévaloir de cette qualité, étant une « personne morale agissant à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ». Il pouvait ainsi légitimement bénéficier de la protection contre les reconductions tacites.

En revanche, un comité d’établissement, qui proposait en l’espèce à ses membres des voyages, ne peut bénéficier de la garantie financière prévue à l’article L. 211-18, II, a, du Code du tourisme (Cass. 1e civ. 29-3-2017, n°15-26766). En effet, si la lettre du texte dispose qu’elle bénéficie aux « clients » des agences et des opérateurs de voyages, la jurisprudence considère, dans une approche restrictive, que seuls les « consommateurs », donc les personnes physiques, peuvent en bénéficier. En conséquence, le comité d’établissement ne pouvait se prévaloir de ladite garantie légale, étant une personne morale.

Marie Soulez
Julie Langlois
Lexing Propriété intellectuelle Contentieux

(1) Loi 2014-344 du 17-3-2014 relative à la consommation, dite Loi Hamon.
(2) Directive 2011/83/UE du 25-10-2011 relative aux droits des consommateurs
(3) Ordonnance 2016-301 du 14-3-2016 relative à la partie législative du Code de la consommation.
(4) Loi 2017-203 du 21-2-2017 ratifiant [notamment] l’ordonnance 2016-301 du 14-3-2016 relative à la partie législative du Code de la consommation.
(5) Cass. 1e civ. 29-3-2017, n°16-10007 et n°15-26766.




Extension du Répertoire partagé des professionnels de santé

Extension du RPPSExtension du RPPS (Répertoire partagé des professionnels de santé) : son champ d’application et ses modalités ont été réformés.

Extension du RPPS : son champ d’application

Le Répertoire partagé des professionnels de santé (RPPS) créé par l’arrêté du 6 février 2009 (1) avait pour ambition de répertorier l’ensemble des professionnels de santé en exercice, ayant exercé ou susceptibles d’exercer. Les professionnels de santé sont limitativement énumérés par la 4ème partie du Code de la santé publique et regroupent entre autres les médecins, les chirurgiens-dentistes, les sages-femmes, les pharmaciens, etc.

L’arrêté du 18 avril 2017 (2) a étendu le périmètre des professionnels devant figurer dans ce répertoire, désormais dénommé Répertoire partagé des professionnels intervenant dans le système de santé. Il ne s’agit plus uniquement de professionnels de santé mais également des « assistants de service social et les titulaires des titres de psychothérapeutes, psychologues, chiropracteurs ou ostéopathes, en exercice, ayant exercé ou susceptibles d’exercer ».

Devront également figurer dans le répertoire les « internes en médecine, en odontologie et en pharmacie, les étudiants des professions de santé dûment autorisés à exercer à titre temporaire, ou susceptibles d’être requis ou appelés au titre de la réserve sanitaire ». La réserve sanitaire est un ensemble de professionnels du secteur médico-social susceptible d’être mobilisé par le ministère de la Santé dans certaines situations d’urgence.

Extension du RPPS : gestion des accès

L’arrêté du 6 février 2009 prévoyait 15 catégories de personnes ayant accès au RPPS avec deux types d’accès : consultation et rediffusion.

Désormais 16 catégories de personnes disposent d’un accès au RPPS avec 4 « profils » d’accès distincts :

  1. Données actives et données historisées en consultation et en extraction ;
  2. Données actives et données historisées en consultation et en extraction à l’exception des données relatives aux sanctions et à la nationalité ;
  3. Données actives en consultation et en extraction ;
  4. Données actives en consultation et en extraction à l’exception des données relatives aux sanctions et à la nationalité.

Seule une partie des personnes est autorisée à rediffuser certaines données du RPPS.

Extension du RPPS : caractéristiques du traitement

La gestion du RPPS est toujours confiée à l’ASIP Santé, responsable de traitement.

Les finalités du RPPS demeurent globalement inchangées. Il permet l’identification des professionnels, leur suivi, la délivrance des certifications (précédemment des cartes de professionnels de santé), de permettre la réalisation d’études et de recherches ainsi que la production de statistiques relatives à ces professionnels, à partir d’une base de référence mise à disposition sous réserve de mesures adéquates permettant d’assurer la confidentialité de l’identité des personnes et enfin de diffuser les données au public.

A la liste initiale des données en libre accès, s’ajoutent les diplômes des professionnels.

L’arrêté ne mentionne pas les modalités d’information des personnes concernées, mais il est précisé dans la délibération de la Cnil relative au projet d’arrêté que « le ministère a indiqué que les personnes concernées seraient informées par voie d’affichage sur les sites web, les revues internes et les formulaires des autorités d’enregistrement des professionnels. »

Marguerite Brac de La Perrière
Aude Latrive
Lexing Santé numérique

(1) Arrêté du 6 février 2009 portant création d’un traitement de données à caractère personnel dénommé « Répertoire partagé des professionnels de santé » (RPPS) (modifié)
(2) Arrêté du 18 avril 2017 modifiant l’arrêté du 6 février 2009 modifié portant création d’un traitement de données à caractère personnel dénommé « Répertoire partagé des professionnels intervenant dans le système de santé » (RPPS)
(3) Délibération Cnil n° 2017-040 du 23 février 2017 portant avis sur un projet d’arrêté modifiant l’arrêté du 6 février 2009 modifié portant création d’un traitement de données à caractère personnel dénommé « Répertoire partagé des professionnels intervenant dans le système de santé »




Les Sms sur portable professionnel sont présumés professionnels

Les Sms sur portable professionnel sont présumés professionnelsLes Sms échangés sur les portables professionnels sont présumés être des messages professionnels auxquels l’employeur est en droit d’accéder pour un motif légitime.

Ainsi peut être interprété l’arrêt rendu le 10 février 2015 par la chambre commerciale de la Cour de cassation.

En l’espèce, afin de prouver un débauchage illicite, un employeur avait produit en justice les Sms échangés par son salarié avec des tiers au moyen de son téléphone portable professionnel.

Problématique. Le salarié soutenait que l’accès de l’employeur aux Sms enregistrés sur son téléphone portable professionnel, sans en être informé au préalable, était attentatoire à sa vie privée (art. 9 du Code civil) et constituait donc une preuve illicite.

Arguments du salarié. A l’appui de cette thèse, le salarié évoquait principalement trois arguments :

  • Premièrement, il n’avait pas été informé du droit de l’employeur d’accéder au contenu du téléphone portable mis à sa disposition. La charte d’utilisation des moyens de communication électronique de l’entreprise ne prévoyait pas de disposition spécifique aux Sms envoyés ou reçus par les salariés sur leur téléphone mobile.
  • Deuxièmement, l’employeur ne lui pas avait interdit d’utiliser son téléphone mobile en dehors de ses heures de travail et à des fins personnelles.
  • Troisièmement, il lui était impossible d’identifier un Sms « personnel » d’un SMS « professionnel », un tel message ne comportant pas de champ « objet ».

Solution de la Cour de cassation. Cette argumentation est rejetée par la Cour de cassation (Chambre commerciale). Celle-ci considère en effet que « les messages écrits (« short message service » ou Sms) envoyés ou reçus par le salarié au moyen du téléphone mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, en sorte que l’employeur est en droit de les consulter en dehors de la présence de l’intéressé, sauf s’ils sont identifiés comme étant personnels » (Cass. com. 10 février 2015, n°13-14779).

Ce faisant, la Cour de cassation transpose aux Sms les solutions dégagées sur d’autres supports numériques, tels que les dossiers et fichiers sauvegardées sur l’ordinateur professionnel ou les méls échangés sur la messagerie électronique de l’employeur : ceux-ci sont présumés être professionnels sauf s’ils sont identifiés par le salarié comme étant personnels.

Droit d’accès pour un « motif légitime ». L’employeur doit justifier d’un « motif légitime » pour accéder au contenu des Sms enregistrés sur les téléphones professionnels de ses employés. Dans l’affaire du 10 février 2015, des soupçons de débauchage ont été jugés constitutifs d’un motif légitime. De manière générale, toute surveillance de l’activité des salariés doit être justifiée par une finalité légitime et être proportionnée à cette finalité. Ainsi, l’employeur est en droit, au titre de son pouvoir de direction, de contrôler ponctuellement les tâches qu’il confie à son personnel. Il lui est également reconnu le droit de mener des audits de sécurité et de conformité sur les machines mises à la disposition de son personnel.

A contrario, il ne peut mettre en place une surveillance constante et permanente de ses employés, sauf à justifier d’un risque particulier pour la sécurité des biens ou des personnes, tel que notamment des transferts de fonds, des installations dangereuses, etc. Dans tous les cas, une information complète et préalable des salariés sur le dispositif de surveillance est nécessaire.

Contrôle a posteriori. Dans l’affaire jugée le 10 février 2015, le salarié contestait avoir été informé du droit de l’employeur de lire les Sms enregistrés sur son téléphone professionnel. En effet, l’employeur ne l’avait pas expressément informé de ce droit et la charte des systèmes d’information de l’entreprise ne le prévoyait pas textuellement. Pour rejeter cet argument, la Cour de cassation a probablement pris en compte le fait qu’aucun dispositif de contrôle a priori des Sms n’avait été mis en place dans l’entreprise, l’employeur n’était donc pas tenu à une information préalable.

De plus, les Sms avaient été enregistrés et conservés sur le téléphone portable par le salarié, si bien qu’il ne pouvait ignorer l’éventualité que l’employeur en ait connaissance. Enfin, l’employeur agissait sur ordonnance d’un juge et pour un motif sérieux, puisqu’il avait été victime d’un débauchage ayant désorganisé son entreprise.

Cohérence de la solution. Il est vrai que le téléphone portable est un outil étroitement liée à son utilisateur : il renferme en effet des données de géolocalisation, un carnet d’adresse, un journal les appels entrants et sortants. Il serait donc logique d’encadrer plus étroitement le contrôle exercé par l’employeur sur cet appareil que sur un ordinateur de bureau par exemple.

La Cour de cassation n’apporte pas d’éclairage sur ce point. Mais on notera que la solution dégagée est cohérente avec l’état actuel du droit : de même que l’employeur peut prendre connaissance d’une correspondance laissée sur le bureau d’un salarié, d’un fichier informatique enregistré sur son poste de travail ou des méls échangés sa messagerie professionnelle, il peut accéder aux Sms enregistrés sur le mobile mis à la disposition de son employé, sauf à démontrer que ceux-ci sont identifiés comme étant « personnels ».

Identifier le caractère « personnel » d’un Sms. La Cour ne précise pas la manière la manière d’identifier le caractère « personnel » d’un Sms. Ainsi que le soulignait le salarié, un Sms ne comporte pas d’objet mais du texte brut, directement lisible par l’utilisateur. On peut supposer qu’en apposant la mention « [Personnel] » au début de chaque message, le salarié puisse interdire à l’employeur d’ouvrir ce message hors sa présence. Et si l’employeur passe outre cette mention en ouvrant le Sms sans en avertir au préalable le salarié, la preuve ainsi obtenue serait jugée déloyale et devrait être écartée des débats judiciaires.

Recommandations. Pour dissiper les doutes sur l’utilisation par le personnel des téléphones portables professionnels, il est recommandé de prendre les mesures suivantes :

  • encadrer l’usage du téléphone portable professionnel (heures de disponibilité, autorisation de l’utiliser à des fins personnelles) ;
  • envisager la mise en place de solutions de type « Mdm » (Mobile Device Management) afin de séparer les utilisations professionnelles et non professionnelles du téléphone portable ;
  • inclure dans la charte des systèmes d’information une mention exprès sur le droit de l’entreprise d’accéder aux Sms échangés sur les téléphones portables professionnels.

Emmanuel Walle,
Etienne Margot-Duclot
Lexing Droit Travail numérique




Aspects juridiques de la biométrie

Dans son rendez-vous bimestriel accordé à MyDSI-Tv, Maître Alain Bensoussan, présente les aspects juridiques de la biométrie de sécurité.

Qu’il s’agisse de la biométrie de sécurité à usage professionnel ou de confort, la biométrie, technologie nouvelle, est déjà régulée par le droit…

Emission du 30-9-2011, MyDSI-Tv, le média des DSI créé par Accenture.




La liste des favoris d’un ordinateur est-elle personnelle ?

L’inscription d’un site sur la liste des « favoris » de l’ordinateur ne lui confère aucun caractère personnel. L’arrêt du 9 février 2010 concerne le chef des services éducatifs au sein d’une association, licencié pour faute grave, pour avoir, notamment, utilisé son poste informatique pour accéder à des sites pornographiques répertoriés dans ses favoris. Le salarié conteste son licenciement, considérant que la liste des favoris du navigateur internet à un fichier informatique pouvait être assimilée à un fichier informatique identifié comme étant « personnel ». Il en déduisait que l’employeur ne pouvait pas ouvrir cette liste en dehors de sa présence, sauf risque ou évènement particulier. Le salarié soutient que son employeur avait fait demander à un technicien informatique d’examiner son disque dur, pour y rechercher les connexions, alors qu’il était absent et n’avait pas été dûment appelé, sans caractériser l’existence d’un risque ou d’un événement particulier.

La Cour de cassation estime, au contraire, le licenciement fondé, motif pris que : « Les connexions établies par un salarié sur des sites internet pendant son temps de travail grâce à l’outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l’exécution de son travail sont présumées avoir un caractère professionnel, de sorte que l’employeur peut les rechercher aux fins de les identifier, hors de sa présence. L’inscription d’un site sur la liste des « favoris » de l’ordinateur ne lui conférant aucun caractère personnel ».

Cet arrêt s’inscrit dans le prolongement de l’arrêt rendu le 9 juillet 2008, aux termes duquel la chambre sociale de la Cour de cassation considérait que les connexions du salarié sur un site internet, pendant son temps de travail, avec son poste informatique, sont présumées avoir un caractère professionnel, de sorte que la présence du salarié n’est pas requise lorsque l’employeur inspecte l’ordinateur.

Cass. soc. 09.02.2010 pourvoi n°08-45253.