La publicité qui se dissimule sous les apparences d’un article ou d’une émission à visée non commerciale, est une publicité clandestine, au sens courant du terme.

Ce qualificatif n’est toutefois employé que dans le domaine audiovisuel, en présence de citations ou de représentations estimées trop insistantes et complaisantes de marques de produits ou de services en dehors des séquences publicitaires clairement annoncées en tant que telles.

Le qualificatif d’« illicite » est préféré lorsque la publicité critiquée concerne des produits dont la communication est soit interdite, soit réglementée, ce qui peut faire faire oublier cette notion de « publicité clandestine », et considérer faussement que la faute reprochée consiste exclusivement à avoir enfreint les règles applicables à la publicité du produit en cause.

Il est pourtant essentiel de bien distinguer ces deux notions, puisque si l’article critiqué ne peut pas être qualifié de « publicité », la question de sa conformité aux textes relatifs à la publicité du produit concerné n’a pas à être examinée, puisqu’ils ne lui sont pas applicables.

Il est également essentiel de respecter l’ordre dans lequel ces notions doivent être abordées, pour éviter d’aboutir à des conclusions surprenantes au regard des notions de publicité et de publicité clandestine.

Dans un arrêt en date du 3 novembre 2004, la Cour de Cassation a approuvé la condamnation, par la Cour d’appel de Paris (1), de la société Filipacchi et du directeur de la publication du mensuel « Action Auto Moto », à une amende de 30 000 euros et à verser une somme de 1 000 euros à l’Association Nationale de Prévention en Alcoologie et en Addictologie (ANPAA) pour avoir publié un reportage qui a été qualifié de publicité illicite en faveur de deux marques de boissons alcooliques.

La photographie, critiquée par l’ANPAA, représentait Michael Schumacher sur un podium à l’occasion de sa victoire au Grand Prix de Formule 1 d’Australie, en ce qu’elle laissait apparaître le logo et la marque de bière Foster, sponsor de cette manifestation sportive, et deux bouteilles de champagne, accompagnées de la mention en gros caractères « Mumm, champagne ».

L’ANPAA a fait valoir, entre autres arguments, « que le droit à l’information du public sur l’existence de la course et ses résultats ne peut justifier qu’il soit, par ce biais, contrevenu aux dispositions sur la publicité en faveur des boissons alcooliques et qu’il appartenait au directeur de la publication de refuser de publier une telle photographie ».

Les prévenus ont, quant à eux, soutenu que la photographie incriminée ne peut pas être qualifiée de publicité, faute de comporter un quelconque renseignement sur les boissons de marques Foster et Mumm, et d’avoir été publiée à l’initiative et/ou aux frais des fabricants de ces produits, et que la publication n’a pas eu d’autre but que d’illustrer un reportage sur un évènement sportif ».

Cette thèse a été écartée par la Cour d’appel de Paris, qui a estimé être en présence d’une publicité indirecte en faveur des boissons des marques précitées, du fait du rappel de ces produits et de leurs marques « (…) peu important que le but recherché par la publication litigieuse n’ait pas été la promotion de ces produits mais l’illustration d’un reportage sur le grand prix automobile de Melbourne, et que le magazine concerné n’ait reçu aucune contrepartie financière (…) ».

Elle en a déduit qu’il s’agissait d’une opération de parrainage interdite par l’article L 3323-2 du Code de la santé publique, qui prévoit que « toute opération de parrainage est interdite lorsqu’elle a pour objet ou pour effet la propagande ou publicité, directe ou indirecte, en faveur des boissons alcooliques ».

Le seul rappel des marques du sponsor dans un article d’information sur un fait d’actualité est donc suffisant pour faire de cet article une annonce publicitaire en faveur des produits du sponsor.

Cette décision est d’une grande sévérité, dans la mesure ou le texte précité, applicable à « la propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur des boissons alcooliques (…) » n’interdit pas le parrainage dans ce secteur réglementé, mais le soumet à des conditions, qui ont été jugées satisfaisantes, en l’espèce, par la Cour d’appel de Paris.

Or, la mention des marques et de la dénomination du sponsor d’un évènement dans les articles et les émissions qui lui seront consacrés par la presse constitue la cause de sa contribution financière audit évènement, et est, de ce fait, indissociable de la notion même de parrainage.

L’article L 3323-2 précité du Code de la santé publique se trouve donc quelque peu méconnu, via une interprétation, au demeurant implicite, qui aboutit à lui faire interdire toute forme de parrainage, ce qu’il ne fait pourtant pas.

Une définition préalable des notions de publicité et de publicité clandestine aurait permis d’aborder l’interprétation à retenir de ce texte d’une manière moins politique et plus juridique.

La Cour de cassation n’a pas corrigé cette situation, et a même été au-delà du raisonnement de la Cour d’appel, ce qui l’a conduite à retenir une définition surprenante de la notion de publicité en faveur de boissons alcooliques.

Dans son arrêt du 3 novembre 2004, la Chambre criminelle de la Cour de Cassation a déclaré que la « publicité illicite » dans le domaine des boissons alcooliques englobe « tout acte en faveur d’un organisme, d’un service, d’une activité, d’un produit ou d’un article ayant pour effet, quelle qu’en soit la finalité, de rappeler une boisson alcoolique sans satisfaire aux exigences de l’article L 3323-4 du Code de la santé publique. » (2).

A s’en tenir à cette définition, tout article, émission, reportage, série évoquant une ou plusieurs boissons alcooliques, sous quelque forme que ce soit et surtout à quelque titre et pour quelque finalité que ce soit, revêt un caractère publicitaire et son contenu doit donc être conforme aux dispositions de l’article L 3323-4 du Code de la santé publique.

L’objectif publicitaire est en effet présumé de façon irréfragable par la représentation d’une boisson alcoolique, quels que soient le contexte de cette représentation et le sujet traité par son initiateur, et la seule manière d’évoquer une boisson alcoolique est donc d’en faire la publicité.

Le débat sur l’existence de cet objectif publicitaire n’aura donc pas lieu dans ce secteur économique, puisque l’issue en est connue d’avance.

Ce débat est pourtant indispensable à la préservation de la liberté d’expression qui doit admettre le droit de citer ou de représenter des produits ou services, c’est à dire des éléments qui participent à la vie économique, sous la seule et unique réserve de ne pas transgresser des interdictions précises et dénuées d’ambiguïté, prévues par des textes législatifs ou réglementaires.

Ces considérations ne sont pas prises en compte dans le domaine des boissons alcooliques, comme en attestent d’autres décisions rendues dans des affaires similaires à la demande de l’ANPAA.

Le Tribunal de grande instance de Paris a condamné, le 26 juin 2007, le quotidien « Les Echos » pour avoir publié, dans deux suppléments gratuits intitulés « Serie Vin », des pages qui ont été qualifiées de publicités illicites, au motif qu’elles ne comportaient pas le message sanitaire devant obligatoirement figurer sur les publicités consacrées à une boisson alcoolique.

Le quotidien Les Echos a contesté la nature publicitaire conférée aux illustrations des pages de garde de ses suppléments, en faisant valoir qu’elles « ne présentent aucun produit particulier et qu’aucun espace n’a été vendu par le journal à un quelconque fabricant ou négociant de champagne ou de vin ».

L’ANPAA s’est limitée à invoquer la définition adoptée trois ans auparavant et à décrire les représentations critiquées, sans relever les différences caractérisant ce cas d’espèce particulier par rapport à celui de l’affaire concernant le magazine Action Auto Moto : absence de toute dénomination, marque ou logo sur les pages de couvertures critiquées et absence de toute opération de parrainage.

Le Tribunal a fait droit aux demandes de l’ANPAA et a franchi un nouveau pas vers une acception plus large de la notion de « publicité », en ce sens que la mise en avant d’une marque ou d’une enseigne n’est pas exigée.

La visée promotionnelle a toutefois été réintroduite, de manière au moins formelle dans cette définition.

« Attendu que la publicité est l’action, le fait de promouvoir la vente d’un produit en exerçant sur la public une influence, une action psychologique de nature à créer en lui des besoins, des désirs ; qu’une action publicitaire ne porte pas nécessairement sur une marque, un fabricant ou un négociant, mais peut avoir pour objet de promouvoir un produit dans sa généralité, tel le vin ou le champagne ; que, dans ces conditions, toute photographie, de nature à inciter le lecteur à consommer une boisson alcoolique constitue une publicité qui, comme telle, doit être soumise aux dispositions de l’article L3323-4 du code de la santé publique » (3).

Les deux couvertures suivantes ont donc été qualifiées de publicités illicites :

• la page intitulée « Vins et champagnes : les nouvelles stars » et montrant un verre empli d’une boisson évoquant le champagne ;
• la page intitulée « De la vigne au verre, le temps des femmes » et montrant une jeune femme tenant à la main un verre de vin.

Une décision identique a été prononcée le 20 décembre 2007 par cette même juridiction, au sujet de la première page d’un quotidien titrant « Le triomphe du champagne », montrant une flûte emplie de champagne et suivie de pages présentant divers champagnes de marque sous des intitulés du type « Quatre bouteilles de rêve », ou « Esthétique et créatif », etc.

Le tribunal s’est référé à la définition de la publicité retenue par la directive n° 84- 450 du 10 septembre relative à la publicité trompeuse (4).

Il a jugé « que ces communications constituent en conséquence des publicités sans pour autant que soit exigé un achat effectif d’espaces publicitaires au regard de la directive précitée, qu’elles sont en effet réalisées dans le cadre d’une activité commerciale tant du quotidien « Le Parisien » que des producteurs de champagne et qu’elles sont en outre destinées à promouvoir la vente d’une boisson alcoolique en exerçant sur le lecteur une action psychologique de nature à l’inciter à la consommation, de sorte qu’elles auraient dû respecter les prescriptions du code de la santé publique et être en particulier assorties du message sanitaire prescrit par la loi… » (5).

Dans un arrêt prononcé le 4 mai 2004, la cour de cassation avait approuvé la condamnation de la société L’Equipe, par la Cour d’appel de Paris, à une peine d’amende de 10 000 euros et au paiement d’un somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts au CNCT (6), pour avoir diffusé une publicité illicite en faveur du tabac en publiant des photographies de vainqueurs de grands prix de Formule 1 faisant apparaître des marques de cigarettes (7).

La cour d’appel (8) a jugé que « (…) la diffusion de photographies représentant complaisamment des véhicules et des pilotes sur lesquels apparaissent des marques de fabricants de tabac constitue une incitation à la consommation des produits du tabac » et que « toute utilisation d’une marque de cigarettes, qu’elle qu’en soit sa finalité, constitue une publicité en faveur du tabac, l’article L 3511-3 du Code de la santé publique faisant obstacle à toute diffusion d’écrit, d’image ou de photographie participant à la promotion du tabac. »

Cette assimilation, de toute mention ou référence à une marque de tabac, à une publicité en faveur du tabac, est manifestement excessive, puisque la publicité se définit par sa finalité et que cette finalité est déclarée inopérante par la cour de cassation.

Il convient d’observer qu’elle a manifestement inspiré la définition retenue quelques mois plus tard de la publicité en faveur des boissons alcooliques par la cour de cassation dans la première affaire évoquée ci-dessus, ce qui est critiquable, selon nous, à deux titres :

• la propagande ou la publicité directe ou indirecte en faveur du tabac est interdite par l’article L 3511-3 du Code de la santé publique en dehors des débits de tabac, alors que la propagande et la publicité en faveur des boissons alcooliques est autorisée sous certaines conditions ;
• l’assimilation de la mention d’une marque ou de la représentation d’un produit à une publicité illicite ne peut donc valoir que pour le tabac, et non pour les boissons alcooliques.

Le caractère systématique de cette assimilation fait l’impasse sur la vérification de la finalité publicitaire de la mention ou de la représentation critiquée, qui doit, en toute logique, être menée avant d’examiner, si les résultats de cette vérification le justifient, la conformité de ladite mention ou représentation aux textes régissant la publicité du produit concerné.

Le respect de ces étapes du raisonnement doit être mené dans des affaires de ce type et la distinction doit être opérée entre la notion de publicité clandestine et celle de publicité illicite ; ceci étant le seul moyen permettant d’éviter de réserver un sort identique à des situations différentes.

Alain Bensoussan Avocats

(1) CA Paris 13e ch. sect. B 5-2-2004
(2) Cass. crim. 3-11-2004 n° 04-81123
(3) TGI Paris 4e ch. 1e sect. 26-6-2007 n° 06/00193
(4) Directive 84/450/CEE du 10-9-1984, art.2
(5) TGI Paris 4e ch. 2e sect. 2-12-2007
(6) Comité National de lutte contre le tabagisme
(7) Cass. crim. 4-5-2004 n° 03-84894
(8) CA Paris 13e ch. 17-6-2003

Parmi les multiples enjeux de cette question figure la notion de publicité clandestine, qui est traitée de manière différente selon les médias pris en considération, l’époque où les textes qui la définissent ont été édictés, et les objectifs poursuivis par les auteurs de ces textes.

Un régime unique serait désormais souhaitable, compte tenu de l’évolution des modes de diffusion de contenus qui ne sont plus réservés à leur média d’origine, mais qui ont souvent vocation à être diffusés sur plusieurs d’entre eux, simultanément ou de manière différée dans le temps.

Il est donc difficilement concevable que ces contenus puissent être qualifiés de manière différente selon leur mode de diffusion, sauf à accepter de voir diffuser sur Internet des articles ou des programmes interdits sur d’autres supports, notamment télévisés.

Les prérequis de la publicité clandestine dans le secteur audiovisuel.

La publicité clandestine ne peut exister en tant que telle qu’en présence d’une obligation d’identification de la publicité par rapport à la partie éditoriale d’une publication, ou d’un programme faite au diffuseur et/ou au fournisseur responsable, à quelque titre que ce soit, de tout ou partie du contenu de ces publications et / ou programmes : producteurs, directeurs de la publication, journalistes, annonceurs, animateurs d’émissions télévisées ou radiophoniques. Cette obligation est prévue par des textes différents pour les principaux médias que sont la télévision, la radio et la presse et internet, ainsi que pour les annonceurs.

Elle concerne en effet les services visés par la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication – Télévision, Radio, et Smad – les services de communication en ligne, tels que définis à l’article 1 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, comme incluant « toute transmission, sur demande individuelle, de données numériques n’ayant pas le caractère de correspondance privée, par un procédé de communication électronique permettant un échange réciproque d’informations entre l’émetteur et le récepteur »et la presse écrite .

L’article 14 du décret n° 92-280 du 27 mars 1992 prévoit « que les messages publicitaires ou les séquences de messages publicitaires doivent être aisément identifiables comme tels et nettement séparés du reste du programme, avant comme après leur diffusion, par des écrans reconnaissables à leurs caractéristiques optiques et acoustiques.

Lorsque les caractéristiques du service de télévision ne permettent pas que la publicité soit clairement identifiée comme telle par les moyens prévus à l’alinéa précédent, les conventions et cahiers des charges peuvent définir les conditions dans lesquelles il est satisfait à cette obligation. » (1)

Les prérequis de la publicité clandestine dans le secteur de la presse traditionnelle. Dans le secteur de la presse écrite, la publicité rédactionnelle doit également être distinguée des articles qui ne poursuivent aucun but commercial. L’article 10 alinéa 2 de la loi n°86-897 du 1er aout 1986 prévoit que ‘’Tout article de publicité à présentation rédactionnelle doit être précédé de la mention « Publicité » ou « Communiqué ».‘’

Les prérequis de la publicité clandestine dans le secteur des services de communication en ligne.

Pour ce qui concerne la publicité électronique l’article 20 de la LCEN (2) prévoit que « Toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être identifiée comme telle. Elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée. (…) »

Les règles de la publicité clandestine dans le secteur audiovisuel.

La publicité clandestine est définie et interdite par le décret précité du 27 mars 1992 pris pour l’application des articles 27 et 33 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de la communication :

« La publicité clandestine est interdite.
Pour l’application du présent décret, constitue une publicité clandestine la présentation verbale ou visuelle de marchandises, de services, du nom, de la marque ou des activités d’un producteur de marchandises ou d’un prestataire de services dans des programmes, lorsque cette présentation est faite dans un but publicitaire ». (Art.9)

Une telle définition invite au procès d’intention, et à se perdre en conjectures dans une grande majorité de cas. Elle présente néanmoins l’intérêt d’être la seule définition réglementaire donnée à cette notion et de constituer une référence inique qui s’impose dans tous les cas où elle a vocation à être mise en œuvre, c’est-à-dire à tous les contenus diffusés par voie radiophonique et télévisée.

Elle s’inscrit dans un ensemble structuré par la loi précitée du 30 septembre 1986 qui confère au CSA le pouvoir d’intervenir auprès des diffuseurs de contenus répondant à cette définition pour les mettre en demeure de respecter la distinction devant être opérée entre l’information et /ou le divertissement et la publicité , de les sanctionner s’ils ne défèrent pas à cette mise en demeure.

Les médias surveillés par le CSA sont ainsi passibles de sanctions qui vont de la suspension pendant une durée maximale d’un mois de la diffusion de l’émission critiquée , à une sanction financière plafonnée à 3% du chiffre d’affaire réalisé au cours du dernier exercice clos , pour aboutir à la résiliation de la convention ou au retrait de l’autorisation d’utilisation des fréquences octroyée au média en cause par le CSA.

Le CSA va rarement au-delà de la mise en demeure, mais le pouvoir qui lui est conféré de la rendre publique, et de prononcer les sanctions précitées dans l’hypothèse où le média ne défèrerait pas à la mise en demeure le concernant, doit normalement présenter un caractère dissuasif.

La dernière mise en demeure rendue publique le 4 février 2013 par le CSA a été adressée à la chaine d’information BFM TV, et concerne une émission intitulée « une semaine avec » diffusée du 22 au 28 juillet 2012, critiquée pour avoir mis en scène son animatrice montrant la vie au quotidien sur un bateau à plusieurs reprises désigné comme appartenant à la compagnie Costa Croisières.

Le communiqué du CSA du 4 février 2013 précise que cette mise en demeure a pour objet « une série de reportages sur un paquebot au cours desquels le nom de ce paquebot a été cité dix fois et visualisé neuf fois, accompagné à l’image du logo de la compagnie, le contenu de la majorité des reportages revêtant un aspect promotionnel (commentaires complaisants des croisiéristes ou des journalistes, quasi absence de regard critique, indication du prix des prestations, etc.) ».

La Chaine M6 a également été mise en demeure le de respecter l’article 9 du décret du 27 mars 1992 à la suite de la diffusion, le 12 mai 2009, d’une émission de la série « La Nouvelle Star » qui a été considérée par le CSA comme faisait la promotion de la marque Jean Paul Gautier, en raison des circonstances suivantes.

« Dans cette émission, les candidats et la présentatrice étaient habillés par le couturier Jean Paul Gautier ; ces tenues ont été visibles tout au long du programme ; les candidats, l’animatrice et les membres du jury ont fait référence au couturier en le mentionnant et en le remerciant à de nombreuses reprises ; deux reportages ont présenté une séance d’essayage des participants dans les ateliers de Jean Paul Gaultier, en présence du couturier ; enfin celui-ci était sur le plateau de l’émission, parmi le public , et a été filmé plusieurs fois .Une telle exposition de la marque Jean Paul Gaultier, à l’exception de toute autre, et de la présentation complaisante de ses produits relèvent de la publicité clandestine, proscrite par l’article 9 du décret du 27 mars 1992. »

Il résulte de l’exposé des motifs retenus par le CSA que les deux facteurs qui retiennent son attention sont l’accent mis sur une marque en particulier dans une émission d’information ou de divertissement, et sur l’insistance avec laquelle cette marque est citée et mise en valeur tout au long de ladite émission.

Ces deux critères sont cohérents avec la démonstration de l’objectif publicitaire poursuivi, et leur réunion peut être constatée dans de nombreux autres cas, qui ne donnent pas lieu pour autant à des interventions du type de celles du CSA auprès des diffuseurs.

Les règles de la publicité clandestine dans le secteur de la presse écrite.

La presse écrite bénéficie d’un régime apparemment moins contraignant, en l’absence d’une instance de régulation dotée du pouvoir de sanction à son égard, et d’une définition de la notion de publicité par la Commission Paritaire des Publications et des Agences de Presse qui réduit en pratique sa portée de façon significative.

« Constitue une publicité toute forme de communication faite dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale dans le but direct de promouvoir la fourniture de biens ou de services.

Sont présumés être de la publicité les articles relatifs à un bien ou à un service lorsqu’ils comportent l’indication de l’adresse, du numéro de téléphone ou de tout élément permettant au lecteur de contacter la personne physique ou morale qui lui propose le bien ou le service. La présomption prévue à l’article précédent ne s’applique pas dans les cas suivants :

• Lorsque l’article indique l’adresse ou tout autre élément permettant l’identification d’une personne physique ou morale qui ne poursuit pas un but lucratif et notamment une personne de droit public à l’exception des établissements publics à caractère industriel et commercial, une association, une ambassade ou un consulat à condition qu’ils n’agissent pas dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle ou artisanale ;
• Lorsque l’article fait état de l’adresse ou de tout autre élément d’identification d’une personne physique ou morale qui organise une manifestation culturelle, sportive ou artistique, ou bien le lieu où elle se déroule.

Seule est décomptée comme de la publicité la partie de l’article ou figure la mention du bien ou du service, avec l’identification de l’adresse ou de toute autre indication permettant de contacter la personne physique ou morale qui élabore ou propose le bien ou le service. Toutefois, lorsque par son contenu, un article a manifestement pour finalité de promouvoir un produit ou un service, ou de favoriser une transaction commerciale, il doit être considéré comme de la publicité ». (3)

Cette définition donne la base à partir de laquelle se situe l’obligation légale précitée de distinguer par la mention « publicité » ou « communiqué » la publicité rédactionnelle des articles qui ne poursuivent aucun but commercial, édictée à l’article 10 alinéa 2 précité de la loi du 1er août 1986. Le directeur de la publication encourt une peine d’amende de 6 000 euros, qui peut être multipliée par le nombre d’infractions constatées, assortie d’une mesure ordonnant la publication de la décision de condamnation sur les supports choisis par le Tribunal, en cas d’infraction à ce texte.

Les poursuites engagées sur le fondement de ce texte sont rarissimes, car la presse en respecte généralement aisément les dispositions qui correspondent à la distinction entre les articles rédactionnels et ceux qui leur sont fournis de l’extérieur à leur équipe de journalistes, et dont la diffusion est subordonnée à un achat d’espace publicitaire. La zone intermédiaire entre l’information et la publicité se situe à un autre niveau, et ce qui donne lieu à des mises en garde dans le secteur audiovisuel est monnaie courante dans la presse magazine.

Les règles de la publicité clandestine dans le secteur des services de communication en ligne.

La notion de publicité clandestine n’est pas appréhendée dans ce secteur sous la forme d’une définition et / ou d’une interdiction assortie de sanctions spécifiques. En dehors de l’obligation d’identifier toute forme de publicité accessible par un service de communication en ligne, qui incombe à priori à son éditeur, à défaut de précision sur ce point qui n’est pas abordé par l’article 20 précité de la LCEN, la question de la publicité clandestine n’a pas donné lieu à une quelconque réflexion ,visant à définir clairement les règles du jeu , et à mettre en place une organisation destinée à en faire assurer le respect dans des conditions adaptées à ce secteur particulier.

Cette situation génère des disparités puisqu’une fois encore, ce qui donne lieu à des mises en garde dans le secteur audiovisuel ne suscite aucune réaction dans celui de l‘internet. Cette absence de peur du gendarme, à défaut de gendarme dans le domaine des communications en ligne, se traduit par une différence de marge de manœuvre accrue au profit des acteurs de ce secteur par rapport à ceux du domaine plus traditionnel de l’audiovisuel, qui est critiquable, comme toute différence de traitement entre opérateurs économiques non justifiée par des motifs évidents.

Cette différence est d’autant plus critiquable que les contenus en provenance de service de communication en ligne ont vocation à être diffusés par le biais des télévisions connectées, ce qui est de nature à engendrer des cas d’espèce particulièrement intéressants, si un alignement des situations précédemment exposées n’intervient pas dans des délais relativement brefs.

(1) Décret 92-280 du 27-3-1992 (version consolidée au 20-2-2013)
(2) Loi 2004-575 du 21-6-2004
(3) www.cppap.fr, Commission Paritaire des Publications et Agences de Presse, Guide juridique, Ligne directrice sur la publicité

Réseaux sociaux dans les médias : le CSA assouplit sa décision. Réunie en assemblée plénière, le CSA est revenu, le 3 janvier 2013, sur sa décision d’interdire toute référence nominative à des réseaux sociaux dans les médias à travers les programmes de télévision et de radio.

En mai 2011, le CSA considérait que le renvoi des téléspectateurs ou auditeurs sur un réseau social sans le citer présentait un caractère informatif, alors que celui effectué en désignant nominativement le réseau social revêtait un caractère publicitaire qui contrevenait aux dispositions de l’article 9 du décret du 27 mars 1992 prohibant la publicité clandestine.

Les émissions de radio et de télévision étaient jusqu’alors contraintes d’employer le terme générique « réseaux sociaux » pour renvoyer le public vers leurs comptes Twitter ou leurs pages Facebook. Ayant pris en compte l’importance des réseaux sociaux des médias par la conception des programmes des télévisions et des radios, le CSA a décidé, le 3 janvier 2013, d’assouplir sa décision en définissant plusieurs recommandations au terme d’une réflexion approfondie avec les professionnels. Désormais, la référence nominative à un réseau social est admise lorsqu’elle indique la source d’une information ou d’un témoignage.

Le renvoi du public vers un réseau social particulier est également autorisé dès lors qu’il est « ponctuel et discret, qu’il ne revêt pas de caractère promotionnel et est exempt d’incitation appuyée à se connecter ». Toutefois, le CSA ne lève pas toutes les restrictions et certaines pratiques demeurent proscrites au regard de l’interdiction de la publicité clandestine. Il en est ainsi de l’insertion du nom d’un réseau social dans le titre d’un programme et de la visualisation des marques déposées par un réseau social ou celle des facteurs d’images et des signes distinctifs qui lui sont habituellement associés (logo de Facebook ou de Twitter par exemple).

Les pages des réseaux sociaux dédiées aux chaînes de télévision durant leurs émissions posent question au regard de la publicité.

Dans un communiqué de presse en date du 27 mai 2011 (1), le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel (CSA) a indiqué qu’il avait rendu une décision, le 12 avril 2011, sur la conformité de l’évocation des pages des réseaux sociaux dédiées aux chaînes de télévision durant leurs émissions avec la réglementation en matière de publicité.

L’article 2 du décret n° 92-280 du 27 mars 1992 (2) définit la publicité comme « toute forme de message télévisé diffusé contre rémunération ou autre contrepartie en vue soit de promouvoir la fourniture de biens ou services, y compris ceux qui sont présentés sous leur appellation générique, dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle, artisanale ou de profession libérale, soit d’assurer la promotion commerciale d’une entreprise publique ou privée ».

L’article 9 dudit décret précise que constitue une publicité clandestine prohibée « la présentation verbale ou visuelle de marchandises, de services, du nom, de la marque ou des activités d’un producteur de marchandises ou d’un prestataire de services dans des programmes, lorsque cette présentation est faite dans un but publicitaire ». Sur le fondement de cet article 9, le Conseil a considéré que le renvoi des téléspectateurs à la page de l’émission sur les réseaux sociaux en nommant le réseau social constituait une publicité clandestine interdite. A l’inverse, le renvoi à ces mêmes pages, sans citer le nom des réseaux sociaux, présenterait un caractère informatif et licite. Autrement dit, il préconise la formule « retrouvez-nous sur les réseaux sociaux » plutôt que « retrouvez-nous sur Facebook », pour ne pas faire de distorsion de concurrence. C’est ce que le CSA a expliqué dans une lettre envoyée aux chaînes de télévision le 6 juin 2011 (3).

(1) CSA, Communiqué du 27-5-2011
(2) Décret 92-280 du 27-3-1992
(3) CSA, Communiqué du 6-6-2011