Un nouvel arrêt en matière de référencement payant et de publicité trompeuse

référencement payantRéférencement payant. La Cour de cassation, par un arrêt du 29 janvier 2013, a été amenée à se prononcer, à la fois sur la publicité  trompeuse, la concurrence déloyale et sur la responsabilité de l’éditeur du service.

Le référencement payant est devenu un enjeu de premier plan pour les entreprises en quête de visibilité sur internet et la première page de résultats un emplacement extrêmement prisé par les annonceurs.

A défaut de cadre légal spécifique, la jurisprudence est amenée à se prononcer régulièrement sur ce cadre technique pouvant porter atteinte aux droits de tiers que ce soit au titre d’actes de concurrence déloyale, parasitisme ou publicité trompeuse. Les cours et tribunaux ont également à se prononcer sur les responsables à savoir l’utilisateur du service de référencement payant et l’éditeur du service.

En l’espèce, une société proposant à la vente via son site internet des produits HI-FI et vidéo a constaté que lorsque la dénomination de son site internet était saisie dans le moteur de recherche édité par Google, un lien commercial vers le site d’un de ses concurrents s’affichait dans les résultats de la recherche grâce à la fonctionnalité Google AdWords. Cette société a alors assigné son concurrent ainsi que la société Google Inc, éditrice du service Google Adwords.

Rappelant le cadre légal de la concurrence déloyale et de la publicité trompeuse, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt d’appel qui avait retenu l’existence d’actes de concurrence déloyale et de publicité trompeuse. La Cour de cassation rappelle le principe selon lequel le démarchage est licite s’il n’est pas accompagné d’un acte déloyal et qu’en l’espèce le risque de confusion entre les deux sites internet n’était pas caractérisé. En outre, pour la Cour de cassation, l’appréciation d’une publicité fausse ou de nature à induire en erreur ne s’apprécie pas sur le fondement de l’article L 121-1 du code de la consommation relatif aux pratiques commerciales trompeuses.

S’agissant de la responsabilité de Google, la Cour de cassation sanctionne les juges du fond pour ne pas s’être prononcés sur le régime de responsabilité limitée instituée au profit des hébergeurs de contenus par l’article 6-I-2 de la LCEN invoqué par Google Inc dans ses conclusions.

Cet arrêt confirme la tendance actuelle en matière de concurrence déloyale et de publicité trompeuse concernant le référencement payant mais laisse un doute sur la responsabilité des éditeurs de tels services.

Marie Soulez
Lexing Contentieux Propriété intellectuelle

Cass com 29 01 2013 n°11_21011 et n°11_24713.




Escroquerie à l’ annuaire et publicité : renforcement du cadre légal

annuaire et publicitéEscroquerie à l’ annuaire et publicité : renforcement du cadre légal. Dans le cadre de son réexamen du Small Business Act, la Commission européenne appelle à la révision de la directive 2006/114/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 en matière de publicité trompeuse et de publicité comparative.

Cette directive fixe, au sein de l’Union européenne, pour les entreprises, un cadre juridique de protection minimal contre la publicité trompeuse et établit les conditions dans lesquelles la publicité comparative est licite.

Escroquerie à l’ annuaire et publicité : une pratique répandue

Face à l’importance de la publicité en ligne, les entreprises et tout particulièrement les petites et moyennes entreprises ne disposent pas d’outils efficaces de protection contre les pratiques commerciales trompeuses lesquelles « continuent de causer des dommages considérables ».

Il est donc nécessaire de renforcer le cadre juridique actuel.

La Commission a mené une consultation publique auprès des Etats membres afin d’évaluer le niveau d’efficacité de la directive et d’identifier les problèmes auxquels sont confrontés les entreprises en vue d’une proposition législative adaptée pour pallier les carences du dispositif actuel, tout particulièrement en matière de pratiques commerciales trompeuses.

De cette consultation, il ressort que les pratiques commerciales trompeuses les plus courantes sont pratiquées dans des situations transfrontalières, lesquelles sont désignées comme des « escroqueries ou fraudes de marketing de masse ».

Parmi celles-ci se trouvent :

  • les « faux formulaires de paiement » prenant la forme de facture de services qui auraient été commandés par le professionnel ou prenant l’apparence de factures émanant d’autorités publiques tel que les registres du commerce, offices de propriété intellectuelle, organismes sociaux, etc. ;
  • des offres d’extensions de marques ou de noms de domaine proposant, sous couverts de services spécifiques et à un coût exorbitant, de simples enregistrement de nom de domaine ou publication de marque dans des annuaires privés ;
  • l’offre, à des prix abusifs, de services d’informations juridiques ou de prestations publicitaires sur internet, prestations correspondant en réalité à services librement accessibles ou de faible coût.

Mais les sociétés les plus virulentes restent, selon la Commission, les sociétés d’annuaires trompeuses dont les pratiques sont dénommées « escroqueries à l’ annuaire et publicité ».

Laissant croire à un service gratuit, elles envoient aux entreprises des formulaires pour leur demander de vérifier et mettre à jour leurs coordonnées. Lorsque l’entreprise signe le formulaire, elle découvre qu’elle a signé un contrat pour lequel elle recevra, chaque année, une facture.

Une alternative consiste à réclamer le paiement d’une « cotisation » ou d’une « adhésion » dès l’envoi du formulaire, lequel prend alors l’apparence d’un appel de cotisation officiel, induisant l’entreprise en erreur sur la nature commerciale et facultative du règlement.

Ces pratiques touchent principalement les PME et les professionnels indépendants lors de leur création ou lors de dépôt de marques ou de noms de domaine. S’il est difficile d’estimer le préjudice subi du fait de ces agissements, la Commission estime que celui-ci se situe entre 1 000 et 5 000 par entreprise et par an.

Escroquerie à l’ annuaire et publicité : renforcer le dispositif actuel

Face à ce constat, la Commission relève que la directive 2006/114/CE du 12 décembre 2006 pèche par son manque de précision. Définissant la publicité « en des termes généraux comme toute forme de communication visant à promouvoir des biens et des services, (…) cette définition peut se révéler imprécise au regard des pratiques commerciales trompeuses prenant la forme d’une facture ou d’une obligation de payer ».

De même, « la méthode proposée pour déterminer si une pratique est trompeuse n’apporte pas suffisamment de sécurité juridique (…) car elle est générale, vague et ouverte à diverses interprétations et à des évaluations au cas par cas ».

Enfin, « la directive ne prévoit pas de procédure de coopération transfrontalière » permettant aux autorités nationales de « réclamer des mesures d’exécution à leurs homologues d’autres Etats membres ».

Dans l’immédiat, la Commission propose de renforcer le dispositif actuel en créant un groupe de travail constitué « des autorités nationales chargées de l’application des règles et des autorités concernées en vue d’échanger des informations sur les pratiques commerciales trompeuses à grande échelle et de renforcer la coordination des activités relatives à l’application des règles ».

Dans un second temps, la Commission envisage de présenter une proposition législative qui établirait de nouvelles règles plus efficaces, une nouvelle définition des pratiques commerciales trompeuses et introduirait une liste noire des pratiques commerciales trompeuses interdites.

En matière de publicité comparative, elle envisage également de rendre les règles plus claires, « particulièrement en ce qui concerne la comparaison de prix et les rapports entre la publicité comparative et les droits de propriété intellectuelle ».

Elle propose enfin une procédure de coopération entre les Etats membres pour l’application de ces règles, sur la base d’une « obligation d’assistance mutuelle » pour mettre en œuvre « les mesures d’exécution transfrontières ».

Directive 2006/114/CE 12-12-2006
Small Business Act (version française)
COM (2012) 702 final 27-11-2012




Liens commerciaux trompeurs : Indemnisation des préjudices

Liens commerciaux trompeursUn moteur de recherche proposait, sur la page d’accueil de son site, un lien hypertexte affichant le nom d’une marque notoire, qui dirigeait les internautes vers une page de résultats comportant des liens commerciaux trompeurs vers des sites proposant des services concurrents de ceux du titulaire de cette marque.

Des liens commerciaux trompeurs

Ces liens commerciaux trompeurs reproduisaient eux-mêmes la marque notoire ou d’autres marques notoires de son titulaire, comme s’ils étaient diffusés par celui-ci, ce qui pouvait induire les internautes en erreur. Dans la page de résultats, les annonces trompeuses apparaissaient généralement avant les liens authentiques.

Le titulaire des marques a fait constater ces faits, puis obtenu, par ordonnance sur requête, l‘identification de l’éditeur du site et assigné celui-ci devant le Tribunal de Grande Instance de Paris. Dans son jugement, le Tribunal a considéré que la reproduction des marques du titulaire pour afficher des liens commerciaux vers des sites exploités par des concurrents portait atteinte à ces marques notoires(1).

Il a condamné l’éditeur du site à payer au titulaire des marques 150 000 € de dommages et intérêts au titre de l’atteinte aux marques et 10 000 € pour publicité trompeuse.

Publicité trompeuse, contrefaçon de marque et détournement de clientèle

Saisie de ce jugement, la Cour d’appel de Paris relève que l’éditeur du moteur de recherche a volontairement tiré profit des investissements engagés par le titulaire des marques pour développer leur notoriété, en vue de réaliser des profits en abusant les consommateurs, ce qui l’amène à confirmer la décision sur l’atteinte aux marques et la publicité trompeuse (2).

Rappelant les dispositions applicables à la réparation des préjudices en matière de contrefaçon de marques (3), la décision indique que le préjudice causé par le détournement de clientèle et celui résultant des bénéfices réalisés par le contrefacteur doivent être évalués à 250.000 €. Elle retient également un préjudice moral de 100 000 € et un préjudice de 10 000 € pour publicité trompeuse.

L’arrêt retient donc, à titre de préjudice causé par la contrefaçon, un manque à gagner (détournement de clientèle), les bénéfices réalisés par le contrefacteur, ces deux postes étant évalués à une somme globale de 250 000 € (sans précision sur le détail de ce chiffrage), ainsi qu’un préjudice moral.

Or, les bénéfices du contrefacteur ne peuvent, en principe, constituer un préjudice en tant que tel à ajouter au manque à gagner de la victime : si la contrefaçon a fait perdre 1000 € à la victime et gagner 1000 € au contrefacteur, le préjudice de la victime est de 1000 € et non pas de 2000 €.La cour d’appel de Colmar a retenu cette position dans une décision récente (4).

Il peut être utile de chiffrer les bénéfices du contrefacteur pour apprécier le manque à gagner subi, lorsque son évaluation pose des difficultés, mais l’addition de ces deux montants pour chiffrer le préjudice ne serait pas conforme au principe de la réparation intégrale, selon lequel la réparation se fait sans perte ni profit pour la victime.

Cette décision semble donc s’inscrire dans une tendance actuelle à méconnaître ce principe en matière de contrefaçon, comme dans la Proposition de loi tendant à renforcer la lutte contre la contrefaçon, actuellement débattue au sénat (5).

(1) TGI Paris, 11 juin 2010, SNCF c. Eorezo.
(2) CA Paris Pôle 5 Ch. 2, 28-10-2011
(3) CPI, art. L716-14
(4) CA Colmar, 20-9-2011, MBI c. Prodis
(5) JTIT n°115/2011