Les enjeux de la e-réputation à l’heure du web 2.0

e-réputation livre Stephane AlauxExpert reconnu en e-réputation, Stéphane Alaux publie « Empreintes digitales », un e-book préfacé par Virginie Bensoussan-Brulé.

Précurseur dans le monde du référencement, fondateur de l‘agence e-réputation Net-Wash, Stéphane Alaux revient dans cet ouvrage sous-titré « Carnet de voyage d’un nettoyeur du net » sur le « monde impitoyable du web 2.0 » et les évolutions qui ont transformé internet en ce qu’il qualifie de véritable « Far West digital ».

Dans « Empreintes Digitales » l’auteur ose dire tout haut ce que d’aucuns s’accordent à considérer comme encore impensable il y a seulement 10 ans : internet, c’était mieux avant !

Certes, peut-être pas le world wide web de la fin des années 90 et du son aujourd’hui délicieusement vintage des connexions interminables. Mais plutôt le web d’avant l’internet 2.0, celui des réseaux sociaux, qui aboutit aujourd’hui à ce qui ressemble davantage à ses yeux à « une plage chargée d’immondices » avec l’apparition des atteintes à la réputation.

e-réputation Stéphane AlauxLa e-réputation, un enjeu majeur

Aujourd’hui, comme le souligne Virginie Bensoussan-Brulé dans sa préface, la e-réputation représente un enjeu majeur pour les entreprises comme pour les particuliers qui souhaitent renforcer leur visibilité : « Une réputation peut se faire et se défaire aussi rapidement, au gré des commentaires postés sur la toile. Personne n’est hors d’atteinte d’une mauvaise appréciation d’un internaute sur un site Internet, d’un commentaire déplaisant ou de la publication d’une photographie peu flatteuse ».

Dans un style truculent qui n’appartient qu’à lui, Stéphane Alaux nous entraîne, avec la communicante Isabelle Briglia qui cosigne l’ouvrage dans « un voyage sans retour, consistant à remonter la rivière du temps, à l’origine d’internet », lorsque « le concert d’éloges dominait avec frénésie », il y a une génération à peine, et que « tout semblait merveilleux, nouveau, gratuit, en quelque sorte un monde meilleur ».

Pourtant le propos se veut résolument optimiste. Ici comme ailleurs, ajoute Virginie Bensoussan-Brulé, bien qu’il soit toujours possible de faire cesser ou de réprimer les atteintes à son e-réputation, la solution la plus efficace est encore de renforcer sa vigilance en amont. Sous sa plume décidément inimitable, Stéphane Alaux en convient : « Apprenez la prévention, dégainez vos neurones, vos armures et vos flingues virtuels » pour « éviter l’enfer du web et ne regarder que les vertus du paradis sur le cloud ».

Eric Bonnet
Avocat
Directeur de la communication juridique

ebook de Stéphane Alaux : « Empreintes Digitales : Carnet de voyage d’un nettoyeur du net ». – Netwash, décembre 2019.




Contrefaçon de marque et signe à titre de méta tag visible

Contrefaçon de marque et signe à titre de méta tag visibleL’utilisation d’un signe à titre de méta tag visible constitue un acte de contrefaçon de marque et concurrence déloyale.

Cas d’utilisation d’un signe à titre de méta tag visible

Dans un jugement du 17 janvier 2017 (1), le Tribunal de grande instance de Lyon condamne pour contrefaçon de marque et concurrence déloyale une société éditrice d’un site de vente en ligne d’articles de sport.

En l’espèce, le gérant d’une société éditrice d’un site de vente en ligne de matériel outdoor, de randonnée et de survie, est titulaire de la marque Inuka enregistrée en 2011 pour désigner des produits et services des classes 18, 20, 21, 22, 25, 28, 35 et 38 et titulaire du nom de domaine <inuka.com>. Par constat d’huissier, ce dernier fait constater qu’un site concurrent ressort parmi les résultats de requêtes comportant la marque Inuka. En effet, la marque Inuka apparait en tant que mot clé sur le moteur de recherche Google avec des balises titre et description du site concurrent.

La société titulaire de la marque Inuka a alors assigné la société concurrente en action en contrefaçon de marque, concurrence déloyale et pratique commerciale trompeuse.

Distinction significative entre méta-tags par le critère de visibilité

Les méta tags se définissent comme des balises contenant des informations sur une page d’un site web. Placés dans le code source de la page, les méta tags sont donc invisibles pour l’internaute.

Dans la continuité de la jurisprudence Google Adwords (2), il est rappelé que l’usage d’un signe à titre de méta tag ne peut constituer un acte de contrefaçon dès lors que ce dernier n’est pas visible par le consommateur.

Mais les juges estiment en l’espèce qu’il en va différemment. En effet, le signe apparait dans les balises de titre et de description conçues par la société concurrente, résultats visibles par le consommateur et dont les intitulés ont pour but d’orienter son comportement économique.

Ce critère de visibilité n’a cependant pas toujours été appliqué. Tel a été le cas dans une décision de la Cour de d’appel de Paris ayant jugé que l’usage d’une marque comme méta tag qu’un concurrent a inséré sur son site internet constitue un acte de contrefaçon même si la marque n’est pas visible pour l’internaute (3).

Contrefaçon par reproduction de marque dans des balises visibles

Le tribunal considère donc que cet usage dans la vie des affaires est contrefaisant de la marque Inuka dès lors que le signe est utilisé de manière à le faire apparaitre au sein de résultats visibles par le consommateur et dont les titres utilisés ont pour but d’orienter son comportement économique.

En d’autre terme, cet usage au sein des balises visibles par la société concurrente porte atteinte à la fonction de garantie d’origine de la marque.

A ce titre, le tribunal alloue 20 000 euros de dommages et intérêts à la société demanderesse.
Reproduction déloyale et fautive d’une marque dans les méta tags d’un site tiers.

Le défendeur se trouve également condamné sur le fondement de la concurrence déloyale et parasitaire au paiement de 50 000 euros de dommages et intérêts.

Pour rappel, l’action en concurrence déloyale, fondée sur l’article 1240 et 1241 du Code civil, suppose l’existence d’un comportement fautif qui :

  • soit vise à créer un risque de confusion dans l’esprit du consommateur permettant un détournement de clientèle ;
  • soit est de nature parasitaire consistant à se placer dans le sillage de son concurrent et profiter indument de ses investissements.

Dans cette décision, le tribunal retient un comportement doublement fautif en ce qu’il crée d’une part un risque de confusion dans l’esprit du public et d’autre part témoigne d’un profit indu tiré des investissements d’un concurrent pour bénéficier d’un meilleur référencement sur les moteurs de recherche.

Recommandations quant à l’usage d’un signe à titre de méta tag visible

A l’heure où le référencement d’un site et l’identité numérique sont essentiels, cette décision lance une piqûre de rappel aux professionnels sur les risques de l’utilisation d’une marque, nom commercial, enseigne ou dénomination sociale appartenant à un tiers. En effet si cet usage non autorisé peut favoriser un meilleur référencement, il n’en exclut pas moins une action pour contrefaçon ou concurrence déloyale.

Dans l’hypothèse inverse, il est également primordial de confier à un professionnel la surveillance de ces droits de propriété intellectuelle et engager les poursuites nécessaires pour assurer une protection effective.

Lexing Alain Bensoussan Avocats
Lexing Droit des marques

(1) TGI de Lyon, 3e ch. Cab 3C, 17-1-2017.
(2) CJUE 23-3-2010, affaires jointes C-236 à C-238/08 « Google adwords »
(3) CA Paris, 19-3-2014, n° 12/18656, ArtDesign c/ Steelnovel




Précisions sur les demandes de déréférencement en référé

Demandes de déréférencement en référéLes demandes de déréférencement en référé ne sont possibles que si le moteur de recherche a été préalablement sollicité.

Le refus de déréférencer un contenu est-il constitutif d’un trouble manifestement illicite ?

Les conditions dans lesquelles un référencement sur un moteur de recherche peut caractériser un trouble manifestement illicite justifiant l’utilisation de la procédure de référé sur le fondement de l’article 809 du Code de procédure civile pour demander le déréférencement d’un contenu publié sur internet ont été précisées par le Président du Tribunal de grande instance de Paris dans une ordonnance du 10 février 2017 (1).

Le Président du Tribunal de grande instance de Paris a jugé qu’un trouble manifestement illicite ne peut être caractérisé que si le déréférencement avait été préalablement sollicité auprès du moteur de recherche qui l’aurait illicitement rejeté.

Demandes de déréférencement en référé : les faits du cas d’espèce

Un médecin avait été condamné par un tribunal correctionnel à quatre d’emprisonnement, 20 000 euros d’amende et à une interdiction définitive d’exercer la médecine pour des faits d’escroquerie à l’assurance maladie.

Différents sites internet ont fait état de cette condamnation en mentionnant le nom du médecin.

Le prévenu avait interjeté appel du jugement correctionnel et sa peine avait été ramenée à deux ans d’emprisonnement, dont un avec sursis, et à une interdiction d’exercer uniquement à titre libéral.

Le médecin a formé un pourvoi en cassation contre cet arrêt.

Un quotidien régional a publié sur son site internet un article relatif à la condamnation en première instance du médecin, article dont le contenu a été repris sur deux autres sites internet.

Des recherches sur le moteur de recherche Google à partir des nom et prénom du médecin faisant apparaître :

  • les liens renvoyant vers les sites faisant état de la condamnation de première instance ;
  • sept photographies, issues de Google Image.

Le médecin a alors saisi la société Google Inc., en sa qualité d’exploitant du moteur de recherche, d’une demande de suppression de ces éléments. Google Inc. a rejeté la demande de suppression formulée par le médecin.

Demandes de déréférencement en référé : la procédure suivie

Le médecin a alors assigné en référé les sociétés Google Inc. et Google France aux fins de faire déréférencer les contenus du moteur de recherche.

Sur le fondement du droit d’opposition au traitement (2), et, d’une manière générale, des règles relatives aux traitements de données à caractère personnel, le médecin demandait au Président du Tribunal de grande instance de Paris, statuant en référé, que soit ordonnée lé déréférencement, la suppression ou à défaut la désindexation, par le moteur de recherche de l’intégralité des URLs qu’il juge litigieux (trois articles publiés sur des sites et sept photographies référencées dans Google Image), sous astreinte.

En cours d’instance, le demandeur abandonne ses demandes à l’encontre de la société Google France, dirigeant son action uniquement contre la société de droit américain Google Inc., seule exploitante du moteur de recherche.

Un trouble manifestement illicite non caractérisé

Au préalable, le Président du tribunal rappelle que la société Google Inc., en sa qualité d’exploitant de moteur de recherche, n’est pas responsable des contenus qu’elle référence et qu’elle ne peut, dès lors, procéder à leur suppression. La question ne peut dès lors concerner qu’un éventuel déréférencement des contenus .

Le Président du tribunal a jugé que :

D’une part, concernant les URLs ayant fait l’objet d’une demande préalable (mais rejetée) de déréférencement à Google, le trouble manifestement illicite issu d’une violation de la règlementation Informatique et libertés n’est pas, en l’espèce, caractérisé : en effet, ces liens permettent l’information du public sur une affaire pénale ayant débouché sur une condamnation conséquente, « ce qui inclut l’identité de la personne (…) mise en cause dans le cadre d’un procès public ». Le préjudice allégué aurait ainsi comme source non le référencement mais la condamnation pénale. Par ailleurs, le référencement concerne une information exacte sur un fait récent : le traitement n’a donc pas pu devenir inadéquat ou non pertinent, et ce même si les articles vers lesquels renvoient les liens ne font pas état de la décision d’appel et du pourvoi en cours. Un juste équilibre est ainsi préservé entre les droits de la personne concernée et l’intérêt légitime des internautes à l’expression et à l’information : le Président du tribunal approuve le refus de la société Google Inc. et invite le médecin à agir contre les fournisseurs d’un contenu qui n’est manifestement plus à jour ;

D’autre part, concernant les URLs n’ayant pas fait l’objet d’une demande préalable de déréférencement auprès de la société Google Inc. (sept URLs Google Image), le juge des référés a jugé que le demandeur ne justifie pas d’un trouble manifestement illicite lui permettant d’agir en référé puisqu’il ne peut pas démontrer l’existence d’un refus illicite préalable de la part du moteur de recherche.

Chloé Legris
Lexing e-réputation

(1) TGI Paris, ordonnance de référé du 10-2-2017
(2) Article 38 de la loi n°78-17 du 6-01-1978




Droit à l’oubli : le bilan de l’audit lancé par le G29

Droit à l’oubli : le bilan de l’audit lancé par le G29Le G29 lance un audit des pratiques des autorités de protection des données sur le déréférencement.

La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a imposé, dans un arrêt du 13 mai 2014, aux moteurs de recherche de mettre en place un droit à l’oubli.

C’est à la suite de cet arrêt que Google Inc. a permis aux internautes, via un formulaire en ligne et sous certaines conditions, de demander le déréférencement de liens apparaissant dans les résultats de recherche effectués sur la base de leurs noms. La mise ne place de ce système marquait la reconnaissance pour Google d’un droit à l’oubli pour les personnes physiques.

Les internautes peuvent toutefois se heurter au refus de suppression de la part du moteur de recherche. Dans l’hypothèse où le moteur de recherche refuserait de donner suite à la demande, ces derniers, peuvent alors déposer une plainte auprès de l’autorité compétente pour assurer la protection des données. En France, cette mission incombe à la Commission nationale de l’informatique et des libertés (Cnil).

Les internautes doivent alors démontrer que le refus du moteur de recherche fait obstacle aux principes énoncés par la CUJE, tels qu’ils ressortent de la décision du 13 mai 2014. En effet, selon la CJUE, toute décision doit prendre en compte l’équilibre à respecter entre le droit à la protection de la vie privé, d’une part, et l’intérêt du public à avoir accès à l’information, d’autre part.

Dans le prolongement de cet arrêt, qui réunit les autorités européennes compétentes en matière de protection des données (G29), avait souhaité assurer une cohérence des décisions prises par les « Cnil européennes » à l’échelle des différents pays européens s’agissant du droit à l’oubli.

Pour cela, le G29, avait dressé, fin novembre 2014, une liste de 13 critères destinés à évaluer le bien-fondé des plaintes déposées par les internautes en matière de droit à l’oubli. Ces critères doivent permettre de déterminer si le déréférencement est justifié. Ils sont ci-dessous brièvement résumés :

  • Les critères sont-ils relatifs à une personne physique ? Le résultat apparaît-il à la suite d’une recherche effectuée sur la base du nom de la personne concernée ?
  •  S’agit-il d’une personne publique?
  • La personne concernée est-elle mineure ?
  • Les données publiées sont-elles exactes ?
  • Les données sont-elles pertinentes ou excessives (données relatives à la vie professionnelle, information constitutive d’un délit de presse) ?
  • Les informations sont-elles des données sensibles au sens de l’article 8 de la Directive du 24 octobre 1995 (1) ?
  • L’information est-elle à jour ? L’information a-t-elle été rendue disponible plus longtemps que nécessaire pour le traitement ?
  • Le traitement de données cause-t-il un préjudice à la personne concernée ? Les données ont-elles un impact négatif disproportionné sur la vie privée du plaignant ?
  • Dans quelle contexte l’information a-t-elle été publiée (le contenu a-t-il été volontairement rendu public par le plaignant) ?
  • Le contenu a-t-il été rendu public à des fins journalistiques ?
  • La publication répond-elle à une obligation légale ?
  • L’information est-elle relative à une infraction pénale ?

Les autorités de protection des données de chaque Etat européen doivent tenir compte de ces critères pour prendre leur décision.

Un an après l’annonce de ces critères, le G29 a lancé un audit afin de mesurer l’efficacité du système mis en place et évaluer les pratiques des autorités de protection des données en matière de droit au déréférencement.

Le G29 décompte plus de 2 000 plaintes reçues en matière de droit à l’oubli, souligne la pertinence des critères sélectionnés et l’efficacité du système mis en place.

En France on compte 250 plaintes déposées auprès de la Cnil et 90 plaintes transmises à Google pour solliciter le déréférencement.

La Cnil souhaite se diriger vers un déréférencement européen, en offrant la possibilité aux internautes de supprimer des moteurs de recherche les résultats accessibles dans chaque pays européen ainsi que toutes les extensions du moteur de recherche. Cependant, Google Inc. a mentionné qu’elle ne partageait pas la position de la Cnil, l’extension « .com » excédant, selon elle, la compétence des juridictions européennes.

Il ressort de cet audit du G29 que certains critères mériteraient d’être précisés. Il serait notamment judicieux de déterminer à partir de quel moment une donnée a été rendue disponible plus longtemps que nécessaire pour le traitement ou de définir la notion de « personne publique ».

Virginie Bensoussan-Brulé
Caroline Gilles
Lexing Droit Vie privée et Presse numérique

(1) Directive 95/46/CE du 24-10-1995.




Meta balise, une atteinte à la vie privée ?

Meta balise, une atteinte à la vie privée ?Meta balise – L’usage de noms propres dans la « meta balise » du code source de pages web peut-il fonder une action sur l’atteinte à la vie privée et aux données personnelles ? C’est ce que la cour de cassation a eu à examiner …

En l’espère, une personne physique, en conflit avec d’autres personnes sur un projet de publication, avait mis en ligne sur un blog des informations critiques les concernant et introduit leurs noms et prénoms comme « meta balise » dans le code source du site de façon à favoriser le référencement sur les moteurs de recherche et ainsi orienter les internautes vers les pages dudit blog.

Une meta balise  (mieux connu sous meta tag) est une  balise spéciale située dans l’en-tête d’un document HTML, afin notamment de fournir des informations permettant aux moteurs de recherche d’indexer la page web.

Considérant que leurs données personnelles avaient été utilisées sans leur autorisation, elles ont introduit une action sur le fondement de l’atteinte à la vie privée.

Raisonnant par analogie avec le droit des marques, les demandeurs soutenaient qu’à l’instar de la marque qui sert à désigner un bien ou un service, un nom patronymique permet de désigner une personne et que si « l’utilisation de mauvaise foi d’une marque au sein des balises méta d’un site afin de capter la clientèle fidèle à une marque au bénéfice d’un concurrent était sanctionnée par les tribunaux, l’association systématique d’un nom patronymique à certaines pages d’un site, du fait de la manipulation d’un tiers, afin d’associer systématiquement ces pages, plutôt que d’autres, porte atteinte aux droits de la personnalité ».

La Cour d’appel refusa toute analogie avec le droit de marques et débouta les demandeurs de leur action.

Sur le fondement des articles 8 de la Convention européenne des droits de l’homme et 9 et 1382 du Code civil, la Cour de cassation, saisie d’un pourvoi à l’encontre de l’arrêt d’appel, confirme la décision rendue par arrêt du 10 septembre 2014, considérant que le choix du nom d’une personne physique comme mot-clé destiné à faciliter le référencement par les moteurs de recherche sur internet des pages (meta balise) qui le supportent n’était pas fautif sauf à ce qu’il soit associé à d’autres données personnelles et que le contenu de la page à laquelle le mot clé est associé revête un caractère répréhensible.

Si, à première lecture, l’attendu de la Cour de cassation apparaît clair, son application pourrait être plus délicate concernant la notion de « caractère répréhensible », dont on ne sait pas si elle induit celle d’infraction pénale. En d’autres termes, le contenu d’un site ne sera-t-il considéré comme répréhensible que si ces éléments tombent sous la qualification d’une infraction pénale préalablement constatée (telle que la diffamation, l’injure notamment) ou si elle doit être appréciée dans un sens large d’un contenu susceptible de porter préjudice à la personne visée.

En fondant leur action sur l’atteinte à la vie privée, les demandeurs ne semblent pas avoir choisi le fondement juridique le plus évident.

Le raisonnement par analogie avec le droit des marques n’est pas aisé, même s’il se comprend au regard de l’objet technique du litige, la notion de meta balise traditionnellement associée à des problématiques de marques. En effet, le principe sous-jacent au droit des marques est la fonction de la marque de garantie de l’identité d’origine et de protection du consommateur, notions parfaitement étrangères aux droits de la personnalité.

De plus, à la différence des droits de la personnalité relevant du domaine de la vie privée, le droit des marques s’inscrit dans le cadre économique de la vie des affaires.

Enfin, il eut été intéressant de connaître la position de la Cour si les demandeurs avaient choisi de se fonder sur la loi Informatique et Libertés, les nom et du prénom étant des données à caractère personnel dont le traitement, sans avertissement préalable, est susceptible de constituer une collecte déloyale.

Virginie Brunot
Marine Delaporte
Lexing Droit Propriété industrielle




SEO et responsabilité : les limites à ne pas dépasser

SEO et responsabilité : les limites à ne pas dépasserSEO et responsabilité – Céline Avignon décrypte pour le magazine e-commerce mag, les techniques de référencement naturel (SEO) du marketing internet et les limites à ne pas franchir pour ne pas engager sa responsabilité.

S’il augmente considérablement la visibilité d’un site internet sur les moteurs de recherche, le SEO (acronyme de Search Engine Optimization) est une technique de référencement naturel qui peut engager la responsabilité contractuelle de son auteur, jusqu’à conduire au déréférencement du site qui le pratique.

Des pratiques de SEO ont en effet donné lieu à des condamnations en France sur le fondement du droit d’auteur ou de la concurrence déloyales. L’optimisation du référencement d’un site n’est donc pas sans risque.

Céline Avignon pour e-commercemag.fr n°48, oct. -nov. 2013.




Des backlinks associés à une marque déclarés anticoncurrentiels

Des backlinks associés à une marque déclarés anticoncurrentielsBacklinks. La Cour d’appel de Paris retient que l’utilisation intensive des signes distinctifs d’un concurrent sous la forme de liens retours (backlinks) en vue de tromper les moteurs de recherche est constitutive d’actes de concurrence déloyale et parasitaire (arrêt du 28 avril 2014).

Une société Sofigram, spécialisée dans le conditionnement et le transport isotherme et réfrigérant de produits, est titulaire de la marque semi-figurative Sofigram, qu’elle exploite sur son site institutionnel et son site marchand.

Elle découvre que le signe « sofigram », correspondant à sa marque, sa dénomination sociale et son nom de domaine, est utilisé dans le cadre d’une campagne de « backlinks » par une société anglaise concurrente.

Les liens retours (backlinks) sont des liens hypertextes pointant vers un site ou une page web. Ils sont basés sur un mot clé (appelé « ancre ») figurant au sein d’un site et qui, en association avec l’adresse d’un site, permettent à l’internaute de naviguer de site en site par un système de renvoi.

S’ils ont pour vocation de permettre une navigation simplifiée pour l’internaute et, partant, une meilleure appréhension du contenu du web, les backlinks constituent également un outil essentiel dans le cadre de l’optimisation du référencement d’un site web sur les moteurs de recherche : plus une page comporte de liens retours, plus elle sera considérée comme pertinente par les moteurs de recherche et meilleur sera son positionnement.

C’est le cas, en l’espèce, la société Softbox Systems apparaissant en troisième position sur le moteur de recherche Google.com et en cinquième position sur le moteur de recherche Google.fr sur la requête « Sofigram ».

Après une mise en demeure infructueuse, la société Sofigram assigne son concurrent, ainsi que le prestataire d’optimisation de référencement de ce dernier, sur le fondement de la contrefaçon de marque et de la concurrence déloyale et du parasitisme économique.

Déboutée en première instance, la société Sofigram interjette appel du jugement. Par arrêt du 28 avril 2014, la Cour d’appel de Paris a logiquement confirmé le rejet des demandes formées au titre de la contrefaçon de marque, aux motifs :

  • que l’utilisation d’un signe dans le cadre de backlinks ne constituait pas un usage de ce signe à titre de marque pour des produits et services, étant au surplus relevé que le site vers lequel pointaient les liens était un site non marchand ;
  • les liens associés au mot « Sofigram » étaient pour l’essentiel invisibles et donc insusceptibles de générer un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle.

La Cour retient néanmoins le grief de concurrence déloyale et parasitaire, retenant qu’ « en utilisant la dénomination sociale et le nom de domaine d’une société concurrente sous la forme d’un mot clé, utilisé, de façon intense, dans le cadre de création de backlinks, lors de requête de recherches naturelles, à l’effet de tromper le moteur de recherche, [la société Softbox Systems avait] provoqué, de ce seul fait, un détournement déloyal de clientèle du site qui risque d’être moins visité, ainsi qu’une utilisation parasitaire de l’investissement effectué par la société Sofigram créée antérieurement largement connue dans le marché considéré, en augmentant de façon détournée ainsi sa visibilité ».

La solution rendue ne permet sans doute pas de conclure à la concurrence déloyale et/ou parasitaire par la simple utilisation d’un signe distinctif identique à celui d’un concurrent pour promouvoir ses propres produits, solution qui apparaitrait contraire au principe de liberté du commerce. Néanmoins, au cas d’espèce, la faute est constituée, par :

  • l’utilisation intensive du signe distinctif d’un concurrent ;
  • largement connu sur le marché en question ;
  •  avec pour résultat de tromper les moteurs de recherche dans le cadre du référencement naturel.

Eve Renaud
Lexing Droit Propriété industrielle

 




E-réputation : un blanc-seing pour Google

e-réputationPar un arrêt du 19 juin 2013 (1), la première chambre civile de la Cour de cassation a mis fin à une longue saga visant à déterminer la responsabilité en matière d’e-réputation de la société Google Inc. du fait des contenus affichés sur son moteur de recherche par l’intermédiaire de son Google Suggest. Ce service offre une application qui, lorsqu’un internaute tape les premières lettres de sa requête dans la barre de recherche de Google, permet de lui proposer plusieurs mots ou expressions qui y sont associés.

Les suggestions étant déterminées par le biais d’un algorithme, en fonction d’un certain nombre de facteurs, tels que la popularité des termes de recherche, elles peuvent tout aussi bien être neutres que désobligeantes.

Un individu, personne privée ou morale, peut ainsi très bien voir son nom associé à des termes comme « voleur », « assassin » ou encore « escroc » si ces mots ont régulièrement été associés à son nom par les internautes ou par les contenus publiés sur internet.

L’engagement de la responsabilité juridique de la société Google Inc. du fait des contenus mis en ligne par l’application Google Suggest impliquait de répondre à une question majeure : peut-on, en matière d’e-réputation, condamner quelqu’un qui n’a ni conscience ni intention de commettre une infraction ?

Pour éluder la question, la jurisprudence a longtemps raisonné en deux temps. Dans un premier temps, elle a écarté l’argument de la défenderesse sur le caractère automatisé de l’application en considérant que les logiciels à l’origine des algorithmes générant les suggestions étaient, à l’origine, produit par l’esprit humain.

Puis, dans un second temps, elle distinguait entre les actions en diffamation publique de celles en injure publique. Pour les premières, elle considérait que si les suggestions – « violeur », « viol », « sataniste », etc. – pouvaient être considérées comme diffamatoires, la défenderesse devait, toutefois, bénéficier de l’excuse de bonne foi (2).

Pour les actions en injure publique, en revanche, la tendance était majoritairement de conclure en la responsabilité de la société Google Inc. Ainsi, dans un cas où le terme « secte » était associé à la dénomination sociale d’une société, le Tribunal de grande instance de Paris avait jugé que « les défendeurs ne sauraient utilement soutenir qu’une telle expression ne peut être lue indépendamment des articles auxquels elle renvoie alors que les internautes qui ne l’ont pas sollicitée, la voient s’afficher sous leurs yeux et peuvent ne pas se connecter aux sites indexés » (3).

Dans l’arrêt d’appel à l’origine du pourvoi en cassation dont il est ici question, la cour d’appel avait condamné Google Inc. estimant que l’ « adjonction de l’épithète « escroc » est outrageante envers la demanderesse en ce qu’elle la dévalorise et la rabaisse. Aucun fait précis, déterminé n’est renfermé par cette imputation. Contrairement à ce qui a été soutenu devant la cour d’appel, le terme « escroc » sert d’évidence à ainsi qualifier la société demanderesse ».

Par son arrêt du 19 juin 2013, la Haute juridiction va casser la décision de la Cour d’appel de Paris et, par la même occasion, harmoniser la jurisprudence portant sur ce nouveau pan de la e-réputation, en considérant que les résultats de Google Suggest sont « exclusifs de toute volonté de l’exploitant du moteur de recherche d’émettre les propos en cause ou de leur conférer une signification autonome au-delà de leur simple juxtaposition et de leur seule fonction d’aide à la recherche ».

Le fait que la Cour de cassation se fonde sur le « processus purement automatique dans son fonctionnement et aléatoire dans ses résultats » que constitue l’application Google Suggest, alors qu’elle aurait pu recourir à un critère plus aléatoire comme le délai de prescription de trois mois qui cours à compter de la mise à disposition du public des propos poursuivis, démontre sa volonté de pérenniser sa solution. Au regard de cette position, il semble que le seul moyen d’obtenir la suppression des contenus et, éventuellement, la condamnation de Google Inc, soit dorénavant d’agir sur sa qualité d’hébergeur.

Quoiqu’il en soit, l’e-réputation est un enjeu majeur pour les entreprises qui subissent des critiques dirigées contre elles-mêmes, leurs dirigeants et leurs produits ou services (salariés frustrés, clients mécontents, concurrents ayant perdu un appel d’offres, etc.). Elles doivent d’être particulièrement vigilantes quant à leur e-réputation sur les blogs et les réseaux sociaux, qui deviennent de nouveaux supports pour critiquer une marque (4). Pour contrer une mauvaise e-réputation, il convient de réagir vite car la prescription des actions en matière de diffamation est de 3 mois !

Protéger son e-réputation contre les contenus préjudiciables diffusés sur Internet est aujourd’hui une priorité pour les entreprises.

Virginie Bensoussan-Brulé
Julien Kahn
Lexing Droit Vie privée et Presse numérique

(1) Cass. civ 1, 19-6-2013 n°12-17591.
(2) CA Paris 14-12-2011, RG n°10-19109 ; Cass. civ 1, 19-2-2013 n°12-12798.
(3) TGI Paris 17ème ch. 15 02 2012, Kriss Laure c./Google Inc. et Larry P.
(4) Cf. notre blog « E-réputation ».




Référencement payant : la libre concurrence supplante la marque

référencement payantVirginie Brunot – Référencement payant : par son arrêt du 14 mai 2013 (1), la Cour de cassation franchit un pas de plus en faveur du principe de liberté de la concurrence sur internet face aux titulaires de marques. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé à l’encontre de l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Lyon le 19 janvier 2012 (2) ayant condamné le titulaire d’une marque au titre de la concurrence déloyale pour avoir empêché un concurrent d’utiliser sa marque dans le cadre d’un programme de référencement payant.

Pour mémoire, une société Sogelink, spécialisée dans la commercialisation de solutions en ligne relatives à la gestion des procédures pour la localisation des réseaux à proximité des chantiers et l’échange de données entre les entreprises de travaux, les collectivités et les exploitants de réseaux avait procédé au dépôt, en 2000, d’une marque DICT.FR.

Editeur de logiciels pour les réseaux extérieur, la société Sig-Image avait assigné la société Sogelink en nullité de cette marque pour défaut de distinctivité, faisant valoir que le terme « dict » constitue, dans le langage professionnel, l’acronyme de « déclaration d’intention de commencement de travaux ».

Face à cette assignation, le titulaire de la marque avait répliqué invoquant des actes de contrefaçon et de concurrence déloyale à l’encontre de son concurrent lui reprochant, notamment, d’avoir réservé le mot-clé « dict.fr » dans le cadre du programme de référencement payant AdWords du moteur de recherche Google pour donner accès à son propre site directservices.fr.

Parallèlement, il notifiait ses droits au moteur de recherche Google afin de faire supprimer le référencement du site directservices.fr à partir du mot-clé « dict.fr ». Suite à la décision d’annulation de la marque DICT.FR en première instance, la société Sogelink interjetait appel du jugement rendu. Par arrêt du 19 janvier 2012, la Cour d’appel de Lyon avait été conduite à rendre un jugement de Salomon, infirmant la décision en ce qu’elle avait prononcé l’annulation de la marque et condamnant chacune des parties au titre de la concurrence déloyale :

– la société Sig Image pour avoir démarché la clientèle de la société Sogelink en se faisant passer pour cette dernière ;

– la société Sogelink pour avoir demandé au moteur de recherche de « faire les démarches nécessaires pour que son seul site internet dict.fr sorte sur la requête dict.fr », privant ainsi son concurrent « d’un moyen commode et licite d’accès à une clientèle spécialisée et donc de générer un chiffre d’affaires important » alors même qu’un tel usage ne peut être interdit par le titulaire de la marque, que sous réserve que la publicité concerné ne permette pas ou seulement difficilement d’identifier l’origine de la proposition.

L’intérêt de l’arrêt ne portait pas tant sur la question de la validité de la marque – dont l’acquisition du caractère distinctif par l’usage relève de l’appréciation souveraine des juges du fond – que sur la décision de condamnation du titulaire de la marque pour avoir fait usage de la faculté proposée par le moteur de recherche à l’époque, de notifier ses droits afin de bloquer la réservation du signe protégé à titre de mot-clé.

Il convient en l’espèce de rappeler que cette notification et ce blocage sont intervenus avant les décisions Google de la CJUE du 23 mars 2010 qui, répondant aux questions préjudicielles posées par la Cour de cassation, avait posé les conditions dans lesquelles le titulaire d’une marque est habilité à en interdire l’usage dans le crade d’un programme de référencement payant, énonçant, pour droit que

« (…) le titulaire d’une marque est habilité à interdire à un annonceur de faire, à partir d’un mot clé identique à ladite marque que cet annonceur a sans le consentement dudit titulaire sélectionné dans le cadre d’un service de référencement payant sur Internet, de la publicité pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels ladite marque est enregistrée, lorsque ladite publicité ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers » (3).

La solution est motivée, en arrière-plan, par la mise en perspective des deux principes essentiels que constitue la libre concurrence d’une part et le droit privatif du titulaire de la marque, d’autre part. Cette mise en perspective apparaît de manière explicite, un an plus tard dans la décision Interflora, par laquelle la CJUE indique qu’il :

« importe de souligner que, si la marque constitue un élément essentiel du système de concurrence non faussé que le droit de l’Union entend établir, elle n’a cependant pas pour objet de protéger son titulaire contre des pratiques inhérentes au jeu de la concurrence.

Or, la publicité sur Internet à partir de mots clés correspondant à des marques constitue une telle pratique, en ce qu’elle a, en règle générale, pour simple but de proposer aux internautes des alternatives par rapport aux produits ou aux services des titulaires desdites marques » (4).

Préalablement à ces décisions, la jurisprudence majoritaire retenait, en matière de référencement payant, la responsabilité de l’annonceur ayant réservé le mot-clé correspondant à la marque d’un tiers pour déclencher un lien vers un site proposant des produits ou services identiques ou similaires à ceux pour lequel le signe est protégé aux motifs que l’internaute moyennement attentif « se voyant proposer sur la même page l’affichage de tous les sites ensemble sera enclin à faire la relation entre ces « liens commerciaux » » et la marque alors que ce lien permet, en réalité d’accéder à des sites concurrents (5).

La responsabilité du moteur était généralement retenue aux cotés de l’annonceur, en raison de la suggestion et/ou du stockage des mots clés litigieux ainsi que de l’organisation de l’affichage des annonces déclenchées par lesdits mots clés. Ce sont ces solutions qui avaient conduit le moteur de recherche à proposer aux titulaires de droits un processus de notification permettant de bloquer la réservation d’un signe correspondant à une marque ou signe distinctif protégé. Et c’est donc légitimement que la société Sogelink avait cru pouvoir demander le blocage du mot clé correspondant à sa marque afin d’empêcher le déclenchement d’annonces concurrentes à partir de ce terme.

Ce processus prendra fin en 2010 avec les décisions de la CJUE plaçant les moteurs de recherche sous le régime de responsabilité allégé accordé aux prestataires techniques. En posant les conditions de l’interdiction de la réservation du mot clé correspondant à une marque dans le cadre des programmes de référencement payant, la CJUE va amplement modifier le cadre jurisprudentiel en la matière.

Dès lors et à la suite des décisions rendues par la Cour de cassation le 13 juillet 2010 en application des arrêts Google, les juges du fond vont, de manière générale :

– écarter la responsabilité du moteur de recherche dans le cadre des actions en contrefaçon engagée à leur encontre à raison du programme de référencement payant faisant usage d’un mot-clé correspondant à une marque ;
– limiter la responsabilité de l’annonceur aux cas dans lesquels l’annonce en question ne permet pas ou permet difficilement à l’internaute de rechercher si l’annonce provient du titulaire de la marque, d’un tiers économiquement lié ou, au contraire d’un tiers.

L’application d’un faisceau d’indices permet généralement de conclure à la responsabilité de l’annonceur lorsque l’annonce en question reproduit la marque elle-même lors de l’affichage sans qu’aucun élément ne vienne contrarier l’impression selon laquelle l’annonceur n’est pas le titulaire de la marque. Et c’est, en tirant les conséquences de ces décisions que la Cour d’appel de Lyon, dont l’arrêt échappe ici à la censure, écarte le grief de contrefaçon, considérant que le titulaire de la marque ne justifiait par de l’existence du risque de confusion lié à l’origine des services visés par l’annonce.

Mais plus encore, la Cour d’appel va retenir la responsabilité du titulaire de la marque lui-même qui, en se rapprochant du moteur de recherche pour bloquer le déclenchement d’annonces commerciales à partir du mot-clé identique à sa marque « a indûment fait perdre à [son concurrent], dont rien à cette époque ne permettait de soupçonner la loyauté, une chance de proposer son service à des internautes connaissant déjà le service dict.fr ». Reprochant à l’arrêt de s’être ainsi prononcé, le titulaire de la marque sollicitait la cassation de ce dernier faisant notamment valoir :

« que les éventuels manquements d’un opérateur économique ne s’apprécient qu’au regard du droit positif existant à l’époque des faits qui lui sont reprochés ; qu’en jugeant que le fait, pour la société Sogelink, d’avoir « demandé au prestataire de référencement de « faire les démarches nécessaires pour que son seul site internet dict.fr sorte sur la requête dict.fr » », constituait une faute, après avoir constaté qu’« il a pu pendant un certain temps être considéré que le titulaire de marque disposait d’un tel droit » et que ce n’est qu’après le 23 mars 2010, date à laquelle la CJUE s’est prononcée sur ce point, que les titulaires de marque ont été informés de ce que le succès de leur action à l’encontre des annonceurs réservant leurs marques à titre de mot-clé était subordonné à certaines conditions, la cour d’appel a violé l’article 1382 du code civil ;

(…) qu’une faute ne peut être de nature à engager la responsabilité civile de son auteur que sous réserve qu’elle ait causé un dommage à celui qui l’invoque ; qu’en retenant que la société Sogelink avait commis une faute à l’égard de la société Sig-image, de nature à engager sa responsabilité civile à l’égard de cette dernière, en demandant au prestataire de référencement payant de « faire les démarches nécessaires pour que son seul site internet dict.fr sorte sur la requête dict.fr », quand la société Sig-image affirmait qu’elle n’avait « à aucun moment … utilisé l’adword DICT.fr », la cour d’appel a violé l’article 1382 du code civil ; (…) ».

La réponse de la Cour est particulièrement intéressante. En effet, la société Sogelink mettait en avant le bien-fondé de sa démarche qui était, à l’époque, justifiée tout à la fois par la jurisprudence dominante et par les instruments de notification des droits mise en place par le moteur de recherche pour limiter les risques d’action à son encontre.

Il est vrai qu’à la date à laquelle la société Sogelink notifie ses droits sur la marque DICT, la CJUE ne s’est pas encore prononcée, les tribunaux nationaux retiennent régulièrement la responsabilité du moteur de recherche au titre de la contrefaçon de marque conduisant celui-ci à mettre en place un système de notification de droits.

La question se posait alors de savoir si la société Sogelink pouvait engager sa responsabilité en faisant bloquer l’affichage d’annonces concurrentes à partir de sa marque alors même qu’à l’époque des faits, non seulement aucune décision n’avait été rendue en ce sens mais, plus encore, ce blocage apparaissait comme un moyen légitime de prévenir les atteintes aux droits du titulaire sur sa marque.

La Cour de cassation ne suit pas le raisonnement proposé par cette dernière rappelant que « l’évolution de la jurisprudence relevant de l’office du juge dans l’application du droit, la société Sogelink ne saurait se prévaloir d’un droit acquis à une jurisprudence figée dès lors qu’elle ne prétend pas avoir été privée du droit à l’accès au juge ».

Cette solution n’est pas sans rappeler la position de la Grande Chambre de recours de l’Office européen des brevets (OEB) qui, appelée à statuer sur la question de la brevetabilité des programmes d’ordinateurs et face à une jurisprudence fluctuante, voire contradictoire, avait rappelé que « la jurisprudence ne se développe pas toujours de manière linéaire dans de nouveaux domaines juridiques et/ou techniques, et que des approches antérieures peuvent être abandonnées ou modifiées » (6).

Si la solution est légitime, la sanction apparaît sévère pour une société qui pensait tout aussi légitimement, exercer les droits qui lui semblaient être sien. On retiendra de cette décision, l’impérieuse nécessité, avant toute action, de se tenir informer des tendances jurisprudentielles, notamment dans des matières aussi évolutive que celles touchant à l’internet et au référencement payant. Au-delà du cas d’espèce, on relèvera également que le principe de libre concurrence marque un pas de plus sur le droit de propriété du titulaire de la marque.

Désormais, non seulement la reprise de la marque d’un concurrent dans le cadre d’un programme de référencement payant sur internet ne constitue pas, par définition, une atteinte au titulaire du droit sur la marque, mais au contraire, le titulaire de la marque ne peut, sans autorisation, entreprendre des mesures techniques destinées à faire cesser un tel usage.

Dès lors, toute mesure qui aurait pour objet ou pour effet d’empêcher un acteur économique de faire usage de la marque d’un concurrent suppose une autorisation judiciaire préalable qu’il s’agisse d’une ordonnance sur requête ou d’une ordonnance de référé rendue dans l’attente de la décision sur le fond.

(1) Cass. com.,pourvoi n°12-15534, 14-5-2013, Sogelink c. Sig-Image.
(2) CA Lyon, Ch. civ. 1 A, RG n°09/07831, 19-1-2012, SAS Sogelink c. SARL Sig-Image.
(3) CJUE Grande Ch., aff. jointes C?236/08 à C?238/08, Google France SARL, Google Inc. c. Louis Vuitton Malletier SA (C?236/08) ; Google France SARL c. Viaticum SA, Luteciel SARL (C?237/08) ; Google France SARL c. Centre national de recherche en relations humaines (CNRRH) SARL, Pierre-Alexis T., Bruno R. et Tiger SARL (C?238/08), 23-3-2010.
(4) CJUE Ch.1, aff. C?323/09, Interflora Inc., Interflora British Unit c. Marks & Spencer plc, Flowers Direct Online Ltd, 22-9-2011, points 57-58.
(5) CA Versailles 23-3-2006 n° 05-00342 12e ch. Google France c.SARL CNRRH.
(6) Office Européen des brevets, Grande Chambre de recours, aff. G 0003/08, 12-5-2010.




Un nouvel arrêt en matière de référencement payant et de publicité trompeuse

référencement payantRéférencement payant. La Cour de cassation, par un arrêt du 29 janvier 2013, a été amenée à se prononcer, à la fois sur la publicité  trompeuse, la concurrence déloyale et sur la responsabilité de l’éditeur du service.

Le référencement payant est devenu un enjeu de premier plan pour les entreprises en quête de visibilité sur internet et la première page de résultats un emplacement extrêmement prisé par les annonceurs.

A défaut de cadre légal spécifique, la jurisprudence est amenée à se prononcer régulièrement sur ce cadre technique pouvant porter atteinte aux droits de tiers que ce soit au titre d’actes de concurrence déloyale, parasitisme ou publicité trompeuse. Les cours et tribunaux ont également à se prononcer sur les responsables à savoir l’utilisateur du service de référencement payant et l’éditeur du service.

En l’espèce, une société proposant à la vente via son site internet des produits HI-FI et vidéo a constaté que lorsque la dénomination de son site internet était saisie dans le moteur de recherche édité par Google, un lien commercial vers le site d’un de ses concurrents s’affichait dans les résultats de la recherche grâce à la fonctionnalité Google AdWords. Cette société a alors assigné son concurrent ainsi que la société Google Inc, éditrice du service Google Adwords.

Rappelant le cadre légal de la concurrence déloyale et de la publicité trompeuse, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt d’appel qui avait retenu l’existence d’actes de concurrence déloyale et de publicité trompeuse. La Cour de cassation rappelle le principe selon lequel le démarchage est licite s’il n’est pas accompagné d’un acte déloyal et qu’en l’espèce le risque de confusion entre les deux sites internet n’était pas caractérisé. En outre, pour la Cour de cassation, l’appréciation d’une publicité fausse ou de nature à induire en erreur ne s’apprécie pas sur le fondement de l’article L 121-1 du code de la consommation relatif aux pratiques commerciales trompeuses.

S’agissant de la responsabilité de Google, la Cour de cassation sanctionne les juges du fond pour ne pas s’être prononcés sur le régime de responsabilité limitée instituée au profit des hébergeurs de contenus par l’article 6-I-2 de la LCEN invoqué par Google Inc dans ses conclusions.

Cet arrêt confirme la tendance actuelle en matière de concurrence déloyale et de publicité trompeuse concernant le référencement payant mais laisse un doute sur la responsabilité des éditeurs de tels services.

Marie Soulez
Lexing Contentieux Propriété intellectuelle

Cass com 29 01 2013 n°11_21011 et n°11_24713.




Le blocage du mot clé Emailing : un acte de concurrence déloyale

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Le blocage du mot clé Emailing : un acte de concurrence déloyale

L

e 24 mars 2009, Ludopia Interactive a été condamnée par le tribunal de grande instance de Paris pour avoir commis un acte de concurrence déloyale en bloquant l’utilisation du terme emailing comme mot clé dans les systèmes de référencement. Selon le tribunal, le blocage de ce mot clé, entré dans le langage courant et professionnel pour la désignation des services de publicité par courrier électronique, avait pour objectif « d’entraver ou de ralentir l’activité de ses concurrents et donc de fausser en sa faveur les règles de la concurrence ». La marque Emailing, déposée par Ludopia Interactive en 2005, a été qualifiée de marque de barrage et son enregistrement a été annulé pour défaut de distinctivité. Ludopia Interactive a été condamnée à verser au Syndicat national de la communication directe, représentant environ 120 entreprises du secteur du marketing direct, la somme de 15 000 € à titre de dommages et intérêts.

TGI Paris 24 mars 2009

(Mise en ligne Avril 2009)

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