Contrôler l’activité des salariés placés en télétravail

Contrôler l’activité des salariés placés en télétravailL’employeur peut, au même titre que lorsque le travail est effectué sur site, contrôler l’activité des salariés placés en télétravail.

Conditions préalables pour contrôler l’activité des salariés placés en télétravail

Afin d’implémenter des outils de contrôle de l’activité des salariés, l’employeur doit veiller à :

  • respecter les droits et libertés de ses salariés ;
  • informer et consulter les représentants du personnel ;
  • informer les salariés ;
  • le cas échéant, mener une analyse d’impact ;
  • mettre à jour son registre des activités de traitement.

Respecter les droits et libertés de ses salariés

La mise en place d’un dispositif de contrôle des salariés ne doit pas conduire à apporter de restrictions aux droits et libertés des personnes qui ne seraient pas proportionnées au but recherché et justifiées par l’intérêt légitime de l’entreprise (art. L.1121-1 du Code du travail).

Bien que l’employeur dispose de la possibilité de contrôler l’activité des salariés placés en télétravail, il n’en demeure pas moins qu’il doit respecter les droits et libertés de ses salariés, tels que le droit au respect de leur vie privée et le droit au respect de leurs correspondances (art. 9 du Code civil ; art. 226-1 du Code pénal).

La jurisprudence reconnaît depuis plusieurs années que le salarié a droit, même sur le temps et le lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie privée et du secret de ses correspondances.

Par exemple, l’employeur ne peut pas, par principe, consulter les messages identifiés comme « PRIVE », « PERSONNEL » ou « CONFIDENTIEL » par un salarié sur sa boîte de messagerie électronique professionnelle (Cass. soc., 2-10-2001, n°99-42.942).

Informer et consulter les représentants du personnel

L’employeur doit informer et consulter préalablement le comité social et économique sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l’activité des salariés (art. L.2312-38 du Code du travail).

En cas de non-respect de cette obligation, l’employeur s’expose à ce que les juges :

  • retiennent un délit d’entrave,
  • le condamnent à verser au salarié des dommages et intérêts et
  • considèrent que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse puisque fondé sur une preuve illicite.

Informer les salariés

L’employeur ne peut pas collecter des informations de ses salariés au moyen d’un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à leur connaissance (art. L.1222-4 du Code du travail).

Surtout, dans la mesure où le dispositif collecte des données à caractère personnel des salariés, l’employeur est tenu de les informer (art. 13 du RGPD et art. 48 de la loi Informatique et libertés modifiée) sur :

  • l’identité et les coordonnées du responsable du traitement (l’employeur) ;
  • le cas échéant, l’identité et les coordonnées du délégué à la protection des données ;
  • la finalité du traitement mis en œuvre ;
  • la base juridique du traitement mis en œuvre ;
  • les destinataires des données ;
  • le cas échéant, l’existence d’un transfert de données hors Union européenne ;
  • la durée de conservation des données ;
  • leurs droits.

Cette information peut être inscrite dans la charte d’utilisation des systèmes d’information.

L’intérêt d’une charte d’utilisation des systèmes d’information

La charte charte d’utilisation des systèmes d’information est l’élément pivot de la régulation de l’utilisation des systèmes d’information. A tel point que cette charte est devenue pour l’Anssi et la Cnil, le document indispensable de toute organisation privée ou publique.

Aucune disposition légale ne met expressément à la charge de l’employeur l’obligation d’édicter une charte d’utilisation des systèmes d’information. Cependant, l’existence d’un tel document au sein d’une entreprise s’impose au regard :

  • d’impératifs légaux, l’adoption d’une charte permettant à l’employeur de satisfaire à différentes obligations mises à sa charge ;
  • des recommandations des autorités compétentes en la matière, comme la Cnil ou l’Hadopi ;
  • de référentiels spécifiques.

Une charte d’utilisation des systèmes d’information est également un outils probatoire. Elle facilite l’établissement de la preuve en cas d’actes illicites commis à l’aide du matériel informatique mis à la disposition des salariés.

Cela évite toute difficulté liée à l’administration de la preuve par l’employeur dans le cadre d’un potentiel contentieux ultérieur.

Mener une analyse d’impact

D’autres obligations s’imposent en cas de dispositifs susceptibles d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés des salariés ; ce qui peut être le cas d’un dispositif de contrôle de l’activité des salariés en télétravail.

L’employeur est en effet tenu de réaliser préalablement une analyse d’impact (art. 35 du RGPD et art. 62 de la LIL).

Mettre à jour son registre des activités de traitement

Contrôler l’activité des salariés placés en télétravail implique pour l’employeur de mettre en œuvre un traitement de données à caractère personnel.

Par conséquent, l’employeur est tenu d’inscrire ce traitement dans son registre des activités de traitement (art. 30 du RGPD et art. 100 de la LIL modifiée).

Ce qu’il ne faut pas faire pour contrôler l’activité en télétravail

Afin de contrôler l’activité des salariés placés en télétravail, l’employeur ne peut pas, par exemple :

  • installer un logiciel permettant d’enregistrer à distance l’ensemble des frappes au clavier effectuées par une personne sur son ordinateur ;
  • demander aux salariés d’activer leur caméra toute la journée afin de vérifier leur présence.

Ce qu’il est possible de faire pour contrôler l’activité en télétravail

Rien n’interdit à l’employeur de contrôler l’activité des salariés placés en télétravail, par exemple en :

  • contrôlant les heures de connexion et de déconnexion des salariés ;
  • contrôlant l’importance des flux entrants et sortants de la messagerie professionnelle d’un salarié.

La Cnil recommande de privilégier une adaptation des méthodes d’encadrement passant notamment par le contrôle de la réalisation par objectifs et la réalisation de comptes-rendus réguliers.

Pour contrôler l’activité des salariés placés en télétravail, il est donc primordial pour l’employeur de :

  • respecter les conditions préalable à l’implémentation d’un dispositif de contrôle ;
  • ne pas recourir à un dispositif contrôlant ses salariés de manière permanente ;
  • ne pas recourir à un dispositif de contrôle trop intrusif pour ses salariés.

Faites le point en vous inscrivant le 3 février 2021 au petit-déjeuner en visioconférence intitulé « Contrôler l’activité des salariés à distance : Quelles limites ? » (Programme et inscription).

Emmanuel Walle
Oriane Maurice
Lexing Droit social numérique




Licenciement économique face à la crise liée à la COVID-19

Licenciement économique Face à la crise économique liée à la COVID-19, certaines entreprises sont contraintes de déclencher une procédure de licenciement économique.

Licenciement économique et COVID-19

Certains secteurs d’activité sont fortement impactés par la crise économique liée à la COVID-19. Bien que le gouvernement propose des solutions permettant de palier les difficultés économiques ainsi rencontrées, comme l’activité partielle ou encore le report des cotisations, il n’en demeure pas moins que certaines entreprises sont contraintes d’activer la procédure de licenciement économique.

Qu’est-ce qu’un licenciement économique ?

Le code du travail définit le licenciement économique comme le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, constitutives notamment à :

  • des difficultés économiques caractérisées par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation ou tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés ;
  • des mutations technologiques ;
  • une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;
  • la cessation d’activité de l’entreprise.

Le licenciement économique doit être motivé et justifié par une cause réelle et sérieuse. Quelle est la procédure du licenciement économique ?

La procédure en cas de licenciement économique se distingue en fonction du nombre de salariés concernés.

Licenciement économique individuel

L’employeur doit respecter la procédure suivante :

  • effectuer des recherches de reclassement pour le salarié concerné ;
  • fixer l’ordre des licenciements ;
  • convoquer le salarié à un entretien préalable par lettre recommandée avec accusé de réception ou remise en main propre ;
  • Pour les entreprises comptant moins de 1.000 salariés et les entreprises en redressement ou liquidation judiciaire quel que soit leur effectif :
    • obtenir la transmission par Pôle emploi des documents relatifs au contrat de sécurisation professionnelle ;
    • 5 jours ouvrables après la première présentation de la lettre de convocation, tenir l’entretien préalable et remettre au salarié les documents relatifs au CSP, contrat de sécurisation professionnelle – le salarié bénéficie d’un délai de réflexion de 21 jours pour accepter ou refuser ;
    • 7 jours ouvrables (non-cadre) ou 15 jours ouvrables (cadres) après l’entretien préalable, notifier le licenciement par lettre recommandée avec accusé de réception ;
    • [lorsque le délai du CSP n’est pas expiré] adresser au salarié une lettre recommandée avec accusé de réception lui rappelant la date d’expiration du délai de 21 jours pour répondre à la possibilité de bénéficier du contrat de sécurisation professionnelle et en lui précisant qu’en cas de refus, la lettre constitue la notification de son licenciement ;
    • 8 jours après la notification, informer la DIRECCTE (Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi) du licenciement.
  • Pour les entreprises comptant au moins 1.000 salariés
    • 5 jours ouvrables après la première présentation de cette lettre, tenir l’entretien préalable et présenter au salarié le congé de reclassement ;
    • 7 jours ouvrables (non-cadre) ou 15 jours ouvrables (cadres) après l’entretien préalable, envoyer la lettre de licenciement et proposer le congé de reclassement et l’informer de son délai de réflexion de 8 jours par lettre recommandée avec accusé de réception ;
    • 8 jours maximum après l’envoi de cette lettre, informer la DIRECCTE du licenciement par écrit.

A noter que lorsque la personne concernée est un salarié protégé, il convient d’obtenir l’autorisation de l’inspection du travail.

Licenciement économique collectif

  • Licenciement économique à l’égard de 2 à 9 salariés dans une même période de 30 jours

La procédure exposée ci-dessus s’applique également (reclassement, ordre de licenciement, entretien préalable, convocation, information de la DIRECCTE).

Deux précisions doivent être apportées :

    • le licenciement est notifié 7 jours ouvrables après l’entretien préalable (cadre et non cadre) ;
    • le comité social et économique est informé et consulté pour les entreprises d’au moins 11 salariés.
  • Licenciement économique à l’égard de plus de 10 salariés dans une même période de 30 jours
    • Pour les entreprises de moins de 50 salariés, dotées d’un CSE, celui-ci doit être convoqué à deux reprises. En l’absence de CSE, la procédure classique s’applique mais les délais diffèrent. A noter que dans les deux cas, la DIRECCTE doit être informée du projet de licenciement avant l’envoi de la lettre de licenciement.
    • Pour les entreprises d’au moins 50 salariés, l’employeur peut décider de recourir à la négociation pour la mise en œuvre d’un projet de licenciement économique portant sur au moins 10 salariés sur une même période de 30 jours. Le licenciement doit comprendre un plan de sauvegarde de l’emploi.

Le ministère du Travail a publié des questions/réponses sur la rupture du contrat.

Emmanuel Walle
Oriane Maurice
Lexing Droit social numérique

(1) Art. L.1233-3 du Code du travail : « Le code du travail définit le licenciement économique comme le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, constitutives notamment à des difficultés économiques, à des mutations technologiques, à une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ou à la cessation d’activité de l’entreprise ».
(2) Art. L.1233-2 du Code du travail : « Le licenciement économique doit être motivé et justifié par une cause réelle et sérieuse ».
(3) Art. L.1233-4 du Code du travail : « effectuer des recherches de reclassement pour le salarié concerné ».
(4) Art. L.1233-5 du Code du travail : « fixer l’ordre des licenciements ».
(5) Art. L.1233-8 à 1233-20 du Code du travail : « Licenciement économique à l’égard de 2 à 9 salariés ».




Registre d’identification des salariés atteints du Covid-19

identification des salariés atteints du Covid-19L’obligation de sécurité permet-elle à l’employeur de tenir un registre d’identification des salariés atteints du Covid-19 ?

L’obligation de sécurité de l’employeur face au Covid-19

Au nom de son obligation de sécurité, l’employeur est tenu de prendre « les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs » (Article L.4121-1 du Code du travail). Cette obligation passe notamment par :

  • des actions de préventions des risques professionnels ;
  • des actions d’information et de formations ;
  • la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur doit garantir la sécurité des salariés dans ce contexte de déconfinement et de retour des salariés dans les locaux. Il est donc confronté à la problématique d’identification des salariés infectés pour éviter une propagation du virus au travail.

L’identification des salariés atteints du Covid-19

Le Ministère du travail a publié des fiches conseils par métier à destination des salariés et des employeurs afin de les accompagner dans la mise en œuvre de mesures de protection contre le Covid-19 sur le lieu de travail (Fiches conseils métiers publiés par le Ministère du travail).

De plus, il est important pour l’employeur de pouvoir être informé lorsque ses collaborateurs ont été contaminés par le Covid-19. Ils seront ainsi identifiés et des mesures seront prises pour éviter toute contamination générale  comme :

  • le placement en quatorzaine ;
  • l’information des personnes ayant été en contact avec le salarié concerné, dans le respect de sa vie privé.

L’employeur peut donc, pour raison de sécurité, créer un registre d’identification des salariés infectés, ayant été exposés ou suspectés.

Le respect du principe de protection des données à caractère personnel

Cependant, s’il met en place un tel registre, il doit le faire dans le respect des principes encadrant la protection des données à caractère personnel prévus à l’article 5 du RGPD et notamment :

  • principe de minimisation des données traitées : seules les données strictement nécessaires à l’accomplissement de la finalité du traitement peuvent être traitées. Par exemple :
    • identité du salarié,
    • situation de télétravail ou non et durée,
    • visite auprès de la médecine du travail,
    • date de signalement.
  • principe d’exactitude des données traitées : les données traitées doivent être mises à jour en fonction de la situation du salarié. Par exemple :
    • cas d’un salarié suspecté d’avoir été exposé au Covid-19 qui réalise un test et qui informe l’employeur du résultat positif ou négatif.
  • limitation des durées de conservation : les données permettant l’identification de la personne ne doivent pas être conservées au-delà de ce qui est strictement nécessaire au regard des finalités poursuivies. Ceci implique qu’elles ne soient pas être conservées au-delà de la période d’épidémie en cours.

Emmanuel Walle
Elena Blot
Lexing Département social numérique




Liberté d’expression d’un salarié dans un cadre professionnel

liberté d’expression d’un salarié

La CEDH s’est récemment prononcée sur une affaire opposant la liberté d’expression d’un salarié publiant des articles sur internet et la protection des intérêts commerciaux d’une société.

Mise en balance du droit à la liberté d’expression d’un salarié…

En l’occurrence, un salarié d’une banque hongroise avait été licencié au motif qu’il publiait des articles en ligne sur des questions relevant des ressources humaines, et qu’il aurait ainsi nui aux intérêts financiers de la banque et violé les règles de confidentialité (1). L’employé a contesté son licenciement devant les juridictions nationales mais ses demandes furent déboutées, au motif que le contenu du site internet litigieux, ne concernant pas des questions d’intérêt public, n’était pas protégé par la liberté d’expression et que son comportement présentait dès lors un risque pour les intérêts commerciaux de son employeur.

Le salarié a alors saisi la CEDH pour violation de son droit à la liberté d’expression, faisant valoir que les articles rédigés étaient consacrés à des questions d’intérêts professionnel et public car ils portaient sur la modification des règles sur l’impôt et le revenu, et qu’ils étaient sans lien direct avec son employeur.

…et du droit à la protection des intérêts commerciaux de l’employeur

La CEDH souligne qu’il lui appartient de chercher si les tribunaux se sont livrés à la mise en balance nécessaire du droit à la liberté d’expression du requérant dans un contexte professionnel à la lumière des intérêts commerciaux de l’employeur. Elle met en exergue une grille d’analyse, composée de quatre éléments, pouvant être pris en compte lors d’une restriction de la liberté d’expression dans un cadre professionnel :

  • la nature des propos ;
  • l’intention de l’auteur ;
  • tout préjudice qui pourrait en résulter ;
  • la gravité de la sanction.

La Cour, reprenant ces quatre éléments, estime que les propos litigieux qui visaient un public professionnel, étaient de nature à être protégés car ils présentaient les caractéristiques d’une discussion sur des questions d’intérêt public, et qu’ils se rapportaient à une profession et visaient le partage des connaissances.

Concernant le troisième point, elle soutient que les tribunaux internes se sont uniquement concentrés sur la question du préjudice potentiel pour les intérêts de la banque, sans démontrer en quoi les propos ont pu réellement porter préjudice. Enfin, elle note qu’une mesure moins lourde que le licenciement n’avait pas été envisagée.

La CEDH a dans cette affaire eu l’occasion de rappeler l’importance de la mise en balance d’intérêts contraires, devant tenir compte de la contribution de propos litigieux à un débat d’intérêt général. Ainsi, si la liberté d’expression d’un salarié peut faire l’objet de restrictions, la mise en balance des intérêts doit être effectuée à la lumière des quatre critères auxquels la Cour fait référence.

Virginie Bensoussan-Brulé
Chloé Perruchot
Lexing Contentieux du numérique

(1) CEDH 05-11-2019 Herbai c. Hongrie, n°11608/15.




Déconfinement et responsabilité de l’employeur

Déconfinement et responsabilité

Déconfinement et responsabilité : si la sécurité au travail est de la responsabilité de l’employeur, il ne lui incombe pas de garantir l’absence de toute exposition des salariés au virus mais de l’éviter le plus possible.

Si ce risque est inévitable, l’employeur doit l’évaluer régulièrement en fonction notamment des recommandations du gouvernement. Il pourra ensuite prendre toutes les mesures utiles pour protéger les salariés exposés.

Dès lors, selon le ministère du Travail, il incombe à l’employeur dans la situation actuelle de :

  • procéder à l’évaluation des risques inévitables encourus sur les lieux de travail, du fait de la nature du travail ;
  • déterminer, en fonction de cette évaluation les mesures de prévention les plus pertinentes ;
  • associer les représentants du personnel à ce travail ;
  • solliciter lorsque cela est possible le service de médecine du travail. Il a pour mission de conseiller les employeurs, les salariés et leurs représentants. Il peut préconiser toute information utile sur les mesures de protection efficaces et la mise en œuvre des gestes barrière ;
  • respecter et faire respecter les gestes barrière recommandés par les autorités sanitaires.

Comment évaluer la responsabilité de l’employeur ?

Au cas par cas, au regard de plusieurs critères :

  • la nature des activités du salarié et son niveau d’exposition aux risques ;
  • les compétences de l’intéressé, l’expérience ;
  • l’étendue des mesures prises par l’employeur, en termes de formation, d’information, d’organisation du travail, d’instructions délivrées à la chaîne hiérarchique.

L’employeur doit réactualiser ces mesures, le cas échéant, en fonction de l’évolution de la situation dans l’entreprise mais aussi des instructions des pouvoirs publics.

En cas de contamination, il peut être pris en charge au titre d’un accident du travail par la sécurité sociale. Il y a toutefois des conditions. Une faute inexcusable de l’employeur ouvrant droit à réparation intégrale du préjudice ne sera retenue qu’en cas de démonstration  :

  • que celui-ci était conscient du danger auquel était exposé le salarié et ;
  • qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver.

Déconfinement et responsabilité : les obligations de l’employeur

L’obligation de l’employeur est une obligation de moyen renforcée. L’employeur peut donc s’exonérer de sa responsabilité en prouvant qu’il a mis en œuvre les mesures de prévention. S’agissant de la responsabilité pénale de l’employeur, elle demeure en période de crise sanitaire.

Néanmoins, le ministère du Travail indique que l’employeur qui ne peut mettre en télétravail ses salariés mais qui :

  • met à leur disposition des moyens de protection recommandés par les pouvoirs publics (savons, gel hydro alcoolique, etc.) ;
  • les informe régulièrement et de façon actualisée sur la prévention des risques de contamination (rappel des gestes barrière et de distanciation) en adaptant leur formation à la situation de l’entreprise et à la nature des postes occupés (fiches métier disponibles sur le site du Ministère du travail),

ne devrait pas, sous réserve de l’appréciation souveraine des juges, encourir de sanction pénale.

Emmanuel Walle
Lexing Droit social numérique




Déconfinement et protection de la santé des salariés

Déconfinement et protectionDéconfinement et protection des salariés, dans cette perspective, un grand nombre d’entreprises s’interroge sur le retour de leurs employés dans leurs locaux et les mesures de sécurité pour assurer la santé des salariés.

Le ministère du Travail a publié à destination des employeurs, une plaquette d’information « Quelles mesures l’employeur doit-il prendre pour protéger la santé de ses salariés face au virus ? ».

L’employeur doit réévaluer les risques.

Concrètement, il s’agit de passer en revue les circonstances dans lesquelles les salariés peuvent être exposés au virus et mettre en œuvre les mesures nécessaires pour éviter ou, à défaut, limiter au plus bas le risque :

  • le télétravail ;
  • l’organisation du travail (règles de distances sociales) ;
  • équipements (éloignement des guichets, etc.) ;
  • information ;
  • sensibilisation et consignes de travail.

Les représentants du personnel sont bien placés pour aider à identifier les situations à risque au quotidien et la faisabilité réelle des actions que l’employeur envisage de mettre en œuvre.

Déconfinement et protection des salariés : les recommandations

Les recommandations du ministère du Travail sont les suivantes :

  • généralisation du télétravail et prise en compte des vulnérabilités liées à la santé ;
  • respect des mesures d’hygiène ;
  • prise de mesures en cas de contamination ou suspicion de contamination ;
  • respect des règles de nettoyage des locaux, sols et surfaces ;
  • prise en compte des situations de travail particulières :
    • salariés en contact avec le public
      • secteur de la livraison : gel pour nettoyage de mains à chaque livraison, dépôt au sol du colis en présence du client sans remise en main propre, remplacement de la signature par une photo ;
      • secteur de la grande distribution : savon/gel pour nettoyage de mains, ouverture d’une caisse sur deux et demande aux clients de passer par une travée vide avant de récupérer leurs achats sur la caisse ou ils ont été scannés par le caissier, mise en place de parois de plexiglas au niveau des postes de caisse dès lors que la mesure de distanciation ne peut être tenue avec le client ;
    • salariés du secteur de la logistique
      • mise à disposition de savon/gel pour nettoyage des mains ;
      • espacement des postes de travail ;
      • organisation d’une rotation des équipes après nettoyage des lieux communs ;
      • réalisation des chargements/déchargements de camion par une seule personne en s’assurant de la mise à disposition d’aides mécaniques ;
      • fractionnement des pauses afin de réduire les croisements et la promiscuité dans les salles de pause.

Par ailleurs, le ministère du Travail conseille aux entreprises de consulter le site internet de leur branche professionnelle pour compléter les conseils et préconisations propres à leur secteur d’activité et à leur métier.

Le ministère du travail publie également régulièrement des fiches conseils par métier à retrouver ici.

Emmanuel Walle
Lexing Droit social numérique




Télétravail et bonnes pratiques pour la sécurité des données

TélétravailDepuis le 17 mars 2020, date à laquelle la France est entrée en confinement, un grand nombre d’entreprises ont mis en place le télétravail, dans les conditions prévues par le Code du travail, lorsque cela était possible.

Dans le contexte de la crise sanitaire actuelle liée au COVID-19, le télétravail est une solution qui doit s’accompagner de mesures de sécurité renforcées pour garantir la sécurité des systèmes d’information et des données traitées.

Télétravail et sécurité des données par l’employeur

La Cnil a publié des conseils à l’attention des employeurs. Elle recommande aux entreprises ayant mis en place le télétravail :

  • d’éditer une charte de sécurité dans le cadre du télétravail ou, dans le contexte actuel, au moins un socle de règles minimales à respecter et à communiquer aux salariés ;
  • de s’assurer de l’installation d’un pare-feu, d’un anti-virus et d’un outil de blocage de l’accès aux sites malveillants sur l’ensemble des postes de travail des salariés ;
  • de mettre en place un VPN afin d’éviter l’exposition directe des services de l’entreprise sur internet.

Que faire en cas d’utilisation par un salarié de son poste personnel pour travailler ?

Pour rappel, l’employeur est responsable de la sécurité des données à caractère personnel collectées en tant que responsable du traitement, y compris lorsqu’elles sont stockées sur des terminaux dont il n’a pas la maîtrise physique ou juridique, mais dont il a autorisé l’utilisation pour accéder aux ressources informatiques de l’entreprise.

L’employeur doit se prémunir des risques allant de l’atteinte ponctuelle à la disponibilité, l’intégrité et la confidentialité des données, à la compromission générale du système d’information de l’entreprise.

Dans une publication récente, la Cnil recommande aux entreprises :

  • d’identifier les risques et les estimer en termes de gravité et de vraisemblance :
  • de déterminer les mesures à mettre en œuvre et les formaliser dans une politique de sécurité :
    • sensibilisation,
    • autorisation préalable,
    • contrôle de l’accès distant par un dispositif d’authentification, etc.

Que faire pour sécuriser les services proposés sur internet ?

La Cnil recommande aux entreprises ayant des services sur internet :

  • d’utiliser des protocoles garantissant la confidentialité et l’authentification du serveur destinataire ;
  • d’appliquer les derniers correctifs de sécurité aux équipements et logiciels utilisés ;
  • de mettre en œuvre des mécanismes d’authentification à double facteur sur les services accessibles à distance afin de limiter les risques d’intrusion ;
  • de consulter régulièrement les journaux d’accès aux services accessibles à distance, et ce afin de détecter les comportements suspects ;
  • de veiller à ne pas rendre directement accessibles les interfaces de serveurs non sécurisées.

Pour aller plus loin, il est renvoyé aux recommandations de sécurité relatives aux réseaux Wi-Fi de l’ANSSI.

Télétravail et sécurité des données par les salariés

La Cnil a également publié des bonnes pratiques à suivre pour les salariés en télétravail. Elle recommande aux salariés :

  • de prendre connaissance et d’appliquer la charte informatique dans le cadre du télétravail ;
  • d’avoir une utilisation responsable des équipements et accès professionnels ;
  • de renforcer le mot de passe d’accès à la connexion internet ;
  • d’activer l’option de chiffrement WPA2 ou WPA3 avec un mot de passe long et complexe ;
  • de désactiver la fonction WPS et de supprimer le Wi-Fi invité ;
  • de veiller à se connecter uniquement à des réseaux de confiance et éviter les accès partagés avec des tiers ;
  • d’utiliser le VPN mis à disposition par votre entreprise ;
  • en cas d’utilisation d’un ordinateur personnel, de s’assurer que celui-ci est suffisamment sécurisé :
    • antivirus, pare-feu ;
    • mise à jour régulière du système d’exploitation et des logiciels utilisés ;
    • sauvegardes régulières du travail effectué ;
    • mot de passe complexe.

A noter que la Cnil propose un outil pour créer rapidement des mots de passe robustes.

  • d’éviter de transmettre des données confidentielles via des services de partage de fichiers en ligne ;
  • d’installer uniquement des applications autorisées par l’entreprise ;
  • de privilégiez des outils de communication chiffrés de bout en bout ;
  • de ne pas ouvrir de courriel de personnes que vous ne connaissez pas ;
  • de privilégiez les systèmes de visioconférence protégeant la vie privée.

Sur ce point, la Cnil a publié très récemment des conseils pour l’utilisation des outils de visioconférence.

Il convient pour l’employeur de lire les conditions d’utilisation de l’application utilisée et de s’assurer d’utiliser une application garantissant la confidentialité des communications et qui n’utilise pas les données collectées (nom, prénom, données de contact, adresse IP, identifiant de l’appareil, cookies, etc.) pour d’autres finalités.

Voir notre vidéo « Télétravail et bonnes pratiques pour la sécurité des données »
sur la chaîne YouTube Lexing Alain Bensoussan – Avocats.

Emmanuel Walle
Oriane Maurice
Lexing Droit social numérique

(1) La Cnil a publié des conseils à l’attention des employeurs : Cnil, « Les conseils de la CNIL pour mettre en place du télétravail », 1 avril 2020.
(2) La Cnil a publié des bonnes pratiques à suivre : Cnil, « Salariés en télétravail : quelles sont les bonnes pratiques à suivre ? », 1 avril 2020.




Procédure disciplinaire : l’entretien préalable en confinement

entretien préalable en confinement

Comment mettre en place un entretien préalable en confinement ? Face au Coronavirus, la procédure disciplinaire et notamment l’entretien préalable en face-à-face peut-il continuer à se tenir ?

Au-delà de cette simple question quels sont les réflexes à adopter pour continuer à bien fonctionner dans les entreprises. Dans le cadre d’une procédure disciplinaire à partir de la connaissance des faits reprochés, le délai pour engager la procédure est court : 2 mois. Un délai d’un mois est requis une fois qu’a eu lieu l’entretien préalable pour notifier une décision.

L’entretien préalable dans la procédure disciplinaire

L’entretien préalable implique communément une rencontre en face-à-face. Les restrictions de déplacement ne semblent pas néanmoins être un obstacle insurmontable. Le Code du travail et la nécessité de trouver un nouveau point d’équilibre au regard de la situation de crise, permettent une flexibilité et une continuité des procédures disciplinaires.

Par un décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus covid-19, le gouvernement restreint les déplacements des Français et les incite à rester à leur domicile.

Par l’interdiction de déplacement ainsi instaurée de toute personne hors de son domicile à l’exception des déplacements professionnels dûment justifiés, les procédures disciplinaires en cours ou sur le point d’être déclenchées se trouvent-elles impactées par cette situation ? Un entretien préalable peut-il se tenir à distance ? Doit-il être reporté ?

Bien entendu, la crise sanitaire et économique incite à la clémence. Les entreprises doivent trouver un équilibre et adapter leur organisation afin d’assurer la continuité de leurs activités. Les DRH s’interrogent sur les effets que les limitations de circulation, les interdictions de regroupement, les mesures barrières sont susceptibles d’impliquer dans les procédures en cours.

En effet, deux mois est le délai de l’action disciplinaire de l’employeur à partir de la connaissance des faits fautifs. Le prononcé de la sanction doit aussi se situer dans un délai d’un mois, à compter de la tenue de l’entretien préalable. Sous réserve de modification, notamment par ordonnance du gouvernement, qui viendrait modifier le Code du travail, le décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 n’interrompt pas la prescription de l’action disciplinaire de l’employeur.

Report de l’entretien préalable en confinement

Il est dès lors souhaitable de déclencher une procédure disciplinaire dans le délai légal de 2 mois et d’accorder un report de l’entretien préalable ou permettre avec l’accord des deux parties, que l’entretien puisse se tenir à distance notamment en visioconférence.

Dans cette crise, les entreprises doivent pouvoir continuer à fonctionner. Le Code du travail et sa jurisprudence admettent une flexibilité souvent soumise à interprétation souveraine des conseillers prud’homaux en cas de contestation. Il est certain ainsi que si certaines dispositions non obligatoires comme les demandes de report, sont refusées sans discernement dans cette période troublée, ces refus pourraient être jugés comme une sorte de passage en force.

Si nous sommes en présence de restrictions importantes qui se durcissent, elles demeurent temporaires. Dès lors dans ces circonstances exceptionnelles une demande de report de l’entretien préalable qui le plus souvent se déroule en présentiel doit pouvoir être accordée.

Il est important juridiquement dans cette situation de permettre que le salarié puisse organiser utilement sa défense.

Le télé-entretien préalable en confinement

Et si la crise perdure, l’employeur pourra proposer l’entretien préalable par voie de visioconférence. Ce dispositif paraît acceptable s’il recueille l’accord du salarié pour lequel cette disposition protectrice a été prévue. Pour sécuriser le recours à la visioconférence, l’employeur aura pris soin d’établir un écrit qui permettra au salarié de signifier son accord sur cette procédure dérogatoire.

Ce dispositif de communication à distance devrait permettre au salarié également de se faire assister dans les conditions inscrites au Code du travail. S’il cela n’était pas possible, il conviendrait de s’en accorder par écrit.

En cette matière, la jurisprudence sociale a déjà eu à décider que le recours à de la visioconférence ne contrevenait pas à l’obligation d’exécution loyale du contrat de travail de la part de l’employeur .

Avant de refuser tout report, il conviendra d’opérer une analyse précise de chaque situation en prenant soin d’interroger en cas de doute de la médecine du travail.

  • D’une part, le contexte actuel incite à répondre favorablement.
  • D’autre part, lorsque le report découle d’une demande faite à l’initiative du salarié et non de l’employeur, un nouveau délai d’un mois cours à compter de ce deuxième entretien préalable.

Les impacts de cette crise sur le droit du travail vont être nombreux. Le Code du travail est d’ailleurs sur le point d’être momentanément assoupli, afin d’aider les entreprises et les salariés à traverser la crise.

La loi d’urgence promulguée le 23 mars 2020 pour faire face à l’épidémie de Covid-19 habilite ainsi le gouvernement à prendre des ordonnances pour aménager le droit du travail. La loi proroge de manière générale de quatre mois tous les délais pour prendre des ordonnances prévues dans des lois déjà votées.

Le gouvernement a d’ores et déjà pris 26 ordonnances pour la sauvegarde de l’activité économique. Certaines concernent le recours au chômage partiel, la prise de congés et de RTT sur lesquelles nous aurons l’occasion de revenir dans les prochains jours.

Emmanuel Walle Lexing Alain Bensoussan AvocatsEmmanuel Walle
Lexing Département Social Numérique

Voir notre vidéo « Entretien préalable face aux restrictions de déplacement » sur la chaîne YouTube Lexing Alain Bensoussan – Avocats.




Système de géolocalisation de salariés : conditions de mise en place

Système de géolocalisation de salariésLe 19 décembre 2018 (1), la Cour de cassation a annulé un arrêt de la Cour d’appel de Lyon dans ayant considéré qu’un système de géolocalisation de salariés, en vue du contrôle du temps de travail de postiers, était licite puisque justifié par le travail à accomplir et proportionné au but recherché.

Un système de géolocalisation de salariés à La Poste

La société Mediapost, filiale du groupe La Poste et qui distribue des publicités ciblées en boite aux lettres, a mis en place le système « Distrio » qui enregistre la localisation des postiers toutes les dix secondes au moyen d’un boîtier mobile qu’ils portent sur eux lors de leur tournée et qu’ils activent eux-mêmes.

Si, selon Mediapost, ce système de géolocalisation de salariés a pour but d’enregistrer et de contrôler le temps de travail des postiers, le syndicat Sud PTT considère que ce système est illicite et assigne ainsi la société Mediapost.

Relevons tout d’abord, même si cette question n’est pas abordée dans l’arrêt commenté, que ce type de litige relève bien de la compétence exclusive du conseil des prud’hommes (Code du travail, art. L.1411-1), lequel connait de tous les litiges qui peuvent s’élever à l’occasion de tout contrat de travail entre l’employeur et ses salariés.

Données personnelles et système de géolocalisation de salariés

Il convient de souligner que le service des plaintes de la Cnil peut également être saisi dès lors que la mise en place d’un système de géolocalisation de salariés contrevient, par exemple, aux dispositions du règlement n°2016/679, dit règlement général sur la protection des données (RGPD).

Dans cet arrêt, la Cour de cassation reproche à la Cour d’appel de Lyon d’avoir considéré licite le système de géolocalisation, «sans caractériser que le système de géolocalisation mis en œuvre par l’employeur était le seul moyen permettant d’assurer le contrôle de la durée du travail de ses salariés».

Cet arrêt est en effet l’occasion pour la Cour de cassation de rappeler les conditions dans lesquelles un employeur peut géolocaliser ses salariés.

Mise en place d’un système de géolocalisation de salariés licite

Selon l’article L.1121-1 du Code du travail, des restrictions ne peuvent être apportées aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives qu’à deux conditions cumulatives :

  • elles doivent être justifiées par la nature de la tâche à accomplir ;
  • elles doivent être proportionnées au but recherché.

La Cour de cassation rappelle également que deux conditions supplémentaires sont nécessaires si l’employeur décide de recourir à un système de géolocalisation qui contrôle de la durée du travail. En effet, pour être licite, ce système de géolocalisation doit être l’unique moyen de contrôle possible. Il convient ainsi de vérifier s’il existe un autre moyen, «fût-il moins efficace que la géolocalisation». Par ailleurs, l’utilisation d’un tel système n’est pas justifiée lorsque le salarié dispose d’une liberté dans l’organisation de son travail.

En considération de ce qui précède, la Cour de cassation a cassé et annulé l’arrêt de la Cour d’appel de Lyon.

Virginie Bensoussan-Brulé
Lexing Contentieux numérique

(1) Cass. soc. 19 décembre 2018, n° 17-14631.




Qualification des propos injurieux d’une salariée sur son compte Facebook

Les propos tenus par une salariée sur son compte Facebook dans un groupe fermé et restreint ne justifient pas un licenciement pour faute grave.

C’est en ce sens qu’a tranché la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 12 septembre 2018 (1).

Propos d’une salariée sur son compte Facebook

Une salariée avait été licenciée pour faute grave en raison des propos injurieux et menaçants qu’elle avait formulés sur les réseaux sociaux à l’égard de sa supérieure hiérarchique.

Il résultait en effet d’un constat d’huissier que cette salariée avait adhéré au groupe « Extermination des directrices chieuses » et y avait formulé des propos injurieux. Ce groupe était fermé, accessible seulement à des personnes « agréées » et composé de 14 personnes.

Pour l’employeur, la seule diffusion de ces propos justifiait un licenciement pour faute grave.

Pour la Cour d’appel de Paris, les propos de la salariée auraient pu caractériser une faute grave s’ils avaient un caractère public.

Or, en l’espèce, les propos n’étaient accessibles « qu’à des personnes agréées par le titulaire du compte et fort peu nombreuses ».

La Cour d’appel de Paris a de ce fait jugé que les propos relevaient d’une « conversation de nature privée » et ne caractérisaient pas une faute grave justifiant un licenciement (CA Paris, 3 décembre 2015, n°13/01716).

La Cour de cassation a approuvé le raisonnement des juges d’appel :

ayant constaté que les propos avaient été diffusés sur le compte ouvert par la salariée sur le site Facebook et qu’ils n’avaient été accessibles qu’à des personnes agréées par cette dernière et peu nombreuses, à savoir un groupe fermé composé de 14 personnes, de sorte qu’ils relevaient d’une conversation de nature privée, la cour d’appel a pu retenir que ces propos ne caractérisaient pas une faute grave.

La Cour de cassation valide ainsi également sur cette base le caractère sans cause réelle et sérieuse du licenciement.

Le caractère public des propos

La Chambre sociale s’aligne ici sur la position de la première Chambre civile en matière d’injure publique.

Cette dernière avait jugé que l’injure publique n’était pas constituée dans la situation d’un salarié qui avait émis des propos injurieux accessibles seulement à des personnes agréées en nombre restreint et ayant une communauté d’intérêts (Cass. 1re civ., 10 avril 2013, n° 11-19530).

A l’inverse, si le salarié utilisateur ne restreint pas l’accès de ses propos, ils peuvent être considérés comme publics et l’employeur peut, dans cette situation, faire usage de son pouvoir disciplinaire.

La faute sérieuse a ainsi été retenue pour des propos injurieux tenus sur un mur Facebook en libre accès (CA Lyon, 24 mars 2014, n° 13/03463).

De la même manière, les juges du fond ont considéré que la faute grave était caractérisée pour des insultes sur un mur Facebook dont l’accès n’avait pas été cantonné aux seuls « amis » acceptés, de sorte qu’elles étaient potentiellement visibles par la clientèle ou par d’autres salariés de l’entreprise (CA Aix-en-Provence, 27 mars 2015, n° 13/20847).

Le caractère public a également été retenu dès lors que, même si le profil du salarié n’était pas public, il comportait un nombre « d’amis » (179 en l’espèce) dont l’importance ne permettait pas de caractériser une sphère privée d’échanges (CA Aix-en-Provence, 5 février 2016, n° 14/13717).

Il ressort de ces éléments que pour que le licenciement disciplinaire d’un salarié soit justifié pour des propos émis sur un réseau social, il est nécessaire d’apprécier le nombre de personnes ayant accès au compte.

Ce chiffrage peut être effectué en utilisant le faisceau d’indices suivant:

  • le caractère ouvert ou non du compte ;
  • le nombre de personnes ayant une visibilité sur les propos ;
  • le contrôle des personnes ayant accès aux propos.

Emmanuel Walle
Philippine Lepicard
Lexing département Social numérique

(1) Cour de cassation, chambre sociale, 12 septembre 2018, 16-11690.




Sécurité des salariés d’EDF à l’étranger : Entretien avec Emmanuel Gros

Garantir la sécurité des salariés d’EDF à l’étranger : un devoir plus qu’une obligationCe mois-ci nous avons interviewé Emmanuel Gros, Chef du pôle sécurité des missions à l’étranger d’EDF sur la sécurité des salariés d’EDF expatriés.

Avec 154 845 collaborateurs dans le monde, la sécurisation des personnels en séjour ou en mission à l’étranger est un domaine qui nécessite une attention spéciale de la part d’un groupe tel qu’EDF, présent dans une trentaine de pays en Europe et dans le monde (1).

Cette mission est particulièrement importante à l’heure du régime de l’obligation de résultat. Elle l’est d’autant plus dans un contexte mondial où l’évolution technologique et géopolitique accélère et multiplie les risques potentiels d’atteintes aux salariés.

On comprend que cette exposition internationale des personnels EDF fasse l’objet d’attentions spécifiques de la part du groupe pour réduire autant que possible les risques.

Emmanuel Gros, Conseiller technique et chef de pôle sécurité des missions à l’étranger a accepté de répondre aux questions de Maître Didier Gazagne, Directeur de la Business Unit Défense & Sécurité – Drones – Risques, Lexing  Alain  Bensoussan  Avocats :
Sécurité des salariés d’EDF à l’étranger

  • Quels sont les risques majeurs auxquels peuvent être exposés les personnels d’EDF en mission à l’étranger ?
  • Sur quels risques d’exposition des salariés en mission à l’étranger mettez-vous plus particulièrement l’accent dans vos actions de prévention et de sensibilisation (sécuritaires, sanitaires, environnementaux, etc.) ?
  • L’obligation de sécurité de résultat n’est-elle pas inatteignable, face à la diversité des risques (criminalité, intempéries, attentats, épidémies, activité volcanique, conflits armés, enlèvement, etc.) ?

Lire l’interview complète parue dans la JTIT 185 du mois de décembre, « Garantir la sécurité des salariés d’EDF à l’étranger : un devoir plus qu’une obligation ».

(1) EDF en bref, Chiffres clés.




Quelles limites aux communications électroniques des salariés ?

surveillance des communications électroniques des salariésLa CEDH vient de rendre un arrêt très attendu relatif à la surveillance des communications électroniques des salariés.

Un employé peut-il être licencié pour avoir utilisé des outils de communication électronique à des fins personnelles sur son lieu de travail ?

C’était en l’espèce la question soumise à la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH), le 5 septembre 2017.

Une chose est certaine : l’arrêt rendu le 5 septembre 2017 par la Cour de Strasbourg (aff. Barbulescu c. Roumanie, requête n°61496/08), qui tranche l’épineuse question de la possibilité ou non pour un employeur d’interdire l’usage des outils numériques à des fins personnelles et/ou à la capacité d’un employeur à contrôler cet usage, fera date.

Elle constitue l’épilogue, ou presque, d’une véritable saga judiciaire ayant débuté en décembre 2007 par le jugement d’un tribunal départemental roumain.

La question posée était assez simple : un employeur peut-il, après avoir interdit l’usage des outils de communication électronique (en l’espèce Yahoo Messenger), en contrôler l’usage qui en est, néanmoins, fait par ses collaborateurs ?

L’affaire, en elle-même, a fait l’objet de plusieurs décisions tant au plan national (Roumanie) qu’européen et les réponses avaient été jusqu’à présent globalement défavorables au salarié.

Saisie à nouveau de cette affaire dans une configuration particulière – sa Grande Chambre, l’équivalent, si l’on peut dire, de la configuration d’assemblée plénière de la Cour de cassation en France – la cour a pris une position tout à fait pragmatique mais qui ouvre la porte à de nombreux débats.

Dans les paragraphes 121 et 122 de sa décision qu’elle reconnaît elle-même comme essentiels, la CEDH précise que les autorités judiciaires doivent veiller, dans le cadre des affaires qui leurs sont soumises dans ce domaine, à :

  1. vérifier si l’employé a été informé de la possibilité pour l’employeur de prendre des mesures de surveillance de ses correspondances et de ses autres communications ainsi que de la mise en place de telles mesures ;
  2. contrôler l’étendu de ladite surveillance, à savoir si l’entreprise contrôle les flux au plan technique (filtrage protocolaire par exemple) ou les contenus eux-mêmes ;
  3. vérifier si l’employeur justifie de motifs légitimes justifiant la surveillance de ces communications et l’accès aux contenus eux-mêmes ;
  4. contrôler si l’employeur pouvait avoir recours à des moyens « moins intrusifs » que l’accès direct aux contenus des messages ;
  5. vérifier les conditions dans lesquelles les informations recueillies dans le cadre du contrôle ont été utilisées ; en d’autres termes, s’assurer que cet usage est conforme aux objectifs déclarés ;
  6. vérifier si l’employé s’est vu offrir des garanties adéquates, en particulier lorsque l’employeur utilise des moyens « intrusifs ».

A l’arrivée, la CEDH a estimé que « les autorités internes n’ont pas protégé de manière adéquate le droit du requérant au respect de sa vie privée et de sa correspondance, et que, dès lors, elles n’ont pas ménagé un juste équilibre entre les intérêts en jeu », violant ainsi l’article 8 de la Convention.

Cette décision, bien que parfaitement fondée et basée sur des principes généraux du droit et notamment les obligations de transparence, de loyauté ou encore de proportionnalité, va contraindre les employeurs (publics ou privés), mais aussi les tribunaux, à revoir leur copie.

Les employeurs ne pourront sans doute plus se contenter d’adopter une charte des systèmes d’information définissant les conditions d’usage des outils informatiques et numériques mis à disposition des employés ou agents, mais devront se livrer à un travail plus approfondi sur la mise en œuvre des outils de contrôle et l’information portée à l’attention des salariés : on peut donc penser qu’il faudra, après la charte informatique et plus récemment la charte de la déconnexion (Loi El Khomri), adopter une charte des opérations de contrôle.

S’agissant des tribunaux, la décision est évidemment très impactante dans la mesure où les juges de la Cour européenne fixent, par leur décision, une grille d’analyse à destination des juridictions nationales qui devront, pour chaque cas qui leur est soumis, passer le tamis des 6 questions posées par le paragraphe 121 de sa décision.

Emmanuel Walle
Lexing Droit social numérique




Les indemnités dues au salarié au titre d’une prise d’acte

Les indemnités dues au salarié au titre d’une prise d’acte

La Cour de cassation a rappelé que certaines indemnités ne sont pas dues au salarié dans le cadre d’une prise d’acte.

Un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail parce qu’il reproche à son employeur des manquements graves.

Cette action peut être décidée par n’importe quel salarié, à n’importe quel moment au cours de l’exécution du contrat de travail, sauf au cours de la période d’essai.

Les manquements reprochés à l’employeur doivent être suffisamment graves pour justifier une prise d’acte.

La jurisprudence a notamment déclaré que les actes suivants justifiaient une prise d’acte :

  • non-paiement des heures supplémentaires (1) ;
  • modification unilatérale de la partie variable de la rémunération (2) ;
  • diminution unilatérale du taux horaire prévu au contrat de travail (3).

Face aux manquements graves de son employeur, le salarié, qui décide de prendre acte de la rupture de son contrat de travail, va saisir le conseil des prud’hommes qui statue dans le délai d’un mois.

En effet, dans ce cas, la procédure est accélérée et l’affaire est directement portée devant la formation de jugement sans passer par le bureau de conciliation et d’orientation (4).

Ainsi, lorsque les manquements rapportés par le salarié sont justifiés, la prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, à défaut, elle produit les effets d’une démission.

Lorsque la prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l’employeur peut être condamné à verser au salarié :

  • une indemnité de licenciement ;
  • une indemnité compensatrice de préavis ;
  • des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, les manquements ont été jugés comme suffisamment graves pour que la prise d’acte produise les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse (5).

Ainsi, la cour d’appel avait condamné l’employeur au paiement de diverses sommes et notamment à une indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement.

L’arrêt a été rendu sous le visa de l’article L. 1235-2 du Code du travail prévoyant l’octroi pour le salarié d’une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire en cas de non-respect de la procédure de licenciement (6).

La Cour de cassation a considéré que la cour d’appel, en octroyant une indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, a violé l’article précité.

Par cet arrêt, la Cour de cassation réaffirme sa position selon laquelle un salarié prenant acte de la rupture de son contrat de travail ne peut prétendre à une indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement (7).

La Cour de cassation consacre donc ce principe en publiant cet arrêt au bulletin civil.

Cette solution doit être saluée car la condamnation de l’employeur au paiement d’une indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement ne se justifiait pas, la rupture du contrat de travail étant décidée par le salarié.

Emmanuel Walle
Céline Chapman
Lexing Droit Travail numérique

(1) Cass. soc. 25-5-2004, n°02-43.042 Sté Distrileader Auvergne c/ M. X.
(2) Cass. soc. 22-2-2006, n°03-47.639 Sté Computacenter c/ M. X.
(3) Cass. soc. 26-4-2007, n°05-45.867 M. X c/ Sté  La Côte Bleue.
(4) C. trav. art. L. 1451-1.
(5) Cass. soc. 19-10-2016, n°14-25.067 M. X c/ Sté JM transports.
(6) C. trav. art. L. 1235-2.
(7) Cass. soc. 23-3-2011, n°09-42.092 Sté Arcadis c/ M. X ; Cass. soc. 23-11-2011, n°09-73.029 Sté Mazet c/ M. X ; Cass. soc. 31-10-2013, n°12-16.786 Sté Le Phocéen c/ Mme X ; Cass. soc. 19-2-2014, n°12-28.153  Sté Warwick Adriss c/ M. X.




L’abandon du préjudice de principe causé au salarié

L’abandon du préjudice de principe causé au salarié

Selon la Cour de cassation, le manquement de l’employeur ne cause pas nécessairement un préjudice au salarié.

C’est ce qu’a affirmé la Cour, dans un arrêt du 13 avril 2016 (1), par lequel elle revient sur sa jurisprudence établie depuis les années 1990, en vertu de laquelle les manquements de l’employeur causent nécessairement un préjudice au salarié. A titre d’exemple, elle considérait, depuis des arrêts de 1991, que le non-respect de la procédure de licenciement causait nécessairement un préjudice au salarié (2).

Par cette construction prétorienne, la Cour de cassation s’écartait des règles de la responsabilité civile exigeant la réunion de trois conditions : une faute, un préjudice et un lien de causalité entre la faute et le préjudice.

Ainsi, l’automaticité du préjudice favorisait le salarié qui n’avait pas à rapporter la preuve, et dépossédait le travail des juges du fond de l’appréciation souveraine du dommage.

Par son arrêt du 13 avril 2016, la Cour de cassation redonne son pouvoir d’appréciation aux juges du fond en matière d’évaluation du préjudice causé au salarié. La chambre sociale s’est ralliée au jugement du conseil de prud’hommes qui a rejeté la demande en réparation d’un salarié, fondée sur la remise tardive des documents de fin de travail par l’employeur. Certes, l’employeur a manqué à son obligation légale, mais le salarié n’a pas démontré qu’un préjudice en est résulté. Le pourvoi formé par le salarié a donc été rejeté :

  • « Mais attendu que l’existence d’un préjudice et l’évaluation de celui-ci relèvent du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond ; que le conseil de prud’hommes, qui a constaté que le salarié n’apportait aucun élément pour justifier le préjudice allégué, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision  ».

Par cet arrêt, la chambre sociale revient à une application mathématique du triptyque de la responsabilité civile. Le salarié n’est plus automatiquement reconnu comme une victime en cas de manquement de l’employeur dès lors qu’il doit démontrer le préjudice issu dudit manquement.

Emmanuel Walle
Clémentine Joachim
Lexing Droit Social numérique

(1) Cass. soc. 13-4-2016 n°14-28293 M. X. c/ Sté RQS
(2) Cass. soc. 23-10-1991 n°88-43235 ; Cass. soc. 7-11-1991 n°90-43151 M. X c/ Sté Delta.




La consécration du droit à la déconnexion du salarié

La consécration du droit à la déconnexion du salariéSi l’article 2 de la loi travail a fait parlé de lui à propos du principe de neutralité, l’article 55 sur le droit à la  déconnexion est passé inaperçu.

Si l’article 2 de la loi travail (1) a fait beaucoup parlé de lui, l’article 55 sur le droit à la déconnexion est passé inaperçu. Pourtant, il est porteur d’un changement majeur en ce qu’il consacre le droit à la déconnexion.

L’article 55 de la loi 2016-1088 du 8 août 2016 modifie l’article L. 2242-8 du Code du travail (2) en y intégrant expressément le droit à la déconnexion. Ce droit permet aux salariés de ne pas consulter leurs méls professionnels en-dehors du temps de travail.

Aux termes de l’article L. 2242-8 du Code du travail, dans sa version qui entrera en vigueur au 1er janvier 2017 , l’employeur devra négocier avec les partenaires sociaux un accord fixant les modalités d’exercice du droit à la déconnexion. A défaut d’accord, l’employeur élaborera une charte, après avoir recueilli l’avis du comité d’entreprise ou des délégués du personnel. Outre les modalités d’exercice du droit à la déconnexion, cette charte devra prévoir la mise en œuvre d’actions de formation et de sensibilisation de l’ensemble des membres de l’entreprise, à un usage raisonnable des outils numériques.

La négociation collective, au cœur de la loi travail, marque également son empreinte dans la mise en œuvre du droit à la déconnexion dès lors que l’employeur doit négocier avec les représentants du personnel les modalités d’exercice de ce droit.

Ce n’est qu’en l’absence d’accord d’entreprise que l’employeur devra élaborer une charte. Cette charte ne sera opposable aux salariés que si elle est prise après avis du comité d’entreprise ou des délégués du personnel.

Que les modalités d’exercice du droit à la déconnexion soient fixées par un accord d’entreprise ou par une charte, les représentants du personnel vont avoir un rôle majeur à jouer dans la détermination des conditions d’exercice de ce droit.

Emmanuel Walle
Clémentine Joachim
Lexing département Social Numérique

(1) Loi 2016-1088 du 8-8-2016.
(2) C. trav., art. L2242-8.




Champs électromagnétiques : suite (mais sûrement pas fin)

Champs électromagnétiques : suite (mais sûrement pas fin)Les champs électromagnétiques, auxquels le public est exposé, font à nouveau l’actualité réglementaire.

Après un décret paru en pleine torpeur estivale, relatif aux obligations des employeurs en matière de santé et de sécurité des travailleurs exposés à des champs électromagnétiques, voilà que l’attention est portée aux champs électromagnétiques (1).

Ce décret s’inscrit dans un environnement légal marqué par une forte production de textes encadrant, de manière de plus en plus rigoureuse, la question de l’émission de champs électromagnétiques et de l’information du public à ce propos.

Par exemple, tel a été le cas de la loi du 9 février 2015 intitulée « Sobriété de l’exposition aux champs électromagnétiques, information et concertation lors de l’implantation d’installations radioélectriques » (2) et que nous avions déjà commentée à l’époque, ou encore de la loi du 14 octobre 2015 relative au deuxième dividende numérique et à la poursuite de la modernisation de la télévision numérique terrestre (3).

Il concerne les implantations d’installations radioélectriques ou les modifications substantielles d’installations existantes soumises à accord ou à avis de l’Agence nationale des fréquences (AnFr).

La partie réglementaire du Code des postes et communications électroniques est modifiée en conséquence, afin d’insérer des dispositions relatives, d’une part, à l’information locale concernant l’implantation ou la modification de telles installations et, d’autre part, la mise en place d’un comité de dialogue au sein de l’AnFr sur les niveaux d’exposition du public aux champs électromagnétiques.

Information locale. Le décret précise les modalités dans lesquelles les maires ou les présidents des établissements publics de coopération intercommunale peuvent demander que soient réalisées des simulations d’exposition du public aux champs électromagnétiques pour les équipements dont l’installation est projetée.

Il indique que les informations reçues, par ailleurs, par les maires ou par les présidents des établissements publics de coopération intercommunale doivent être mis à la disposition du public concerné dix jours après la réception du dossier par ces derniers, qui peuvent recueillir les observations des habitants, sous réserve de préciser les modalités de recueil de celles-ci.

Comité national de dialogue. Le décret fixe la composition de ce comité, sans pour autant préciser le nombre total de représentants le composant.

Sont, en tout état de cause, membres de ce comité, deux députés et deux sénateurs ainsi que des représentants des associations d’élus locaux, des ministres chargés des communications électroniques, de l’environnement, de la santé et de la communication, de l’Arcep, du CSA, des administrations affectataires de fréquences radioélectriques et l’Agence nationale de sécurité sanitaire de l’alimentation, de l’environnement et du travail.

S’ajoutent également des représentants des associations d’exploitants d’installations radioélectriques, de fournisseurs de services de communications électroniques, d’équipementiers, notamment.

Enfin, sont membres du comité des représentants des associations agréées de protection de l’environnement et de défense des consommateurs, entre autres.

L’initiative de l’ordre du jour des réunions de comité revient à l’AnFr, le comité devant se réunit au moins deux fois par an.

Enfin, le décret prévoit que l’AnFr rende publique une synthèse des travaux et des réunions de comité.

Ce décret est entré en vigueur le 12 septembre 2016.

Frédéric Forster
Lexing Droit Télécoms

(1) Décret 2016-1074 du 3-8-2016 relatif à la protection des travailleurs contre les risques dus aux champs électromagnétiques
(2) Loi 2015-136 du 9-2-2015 relative à la sobriété, à la transparence, à l’information et à la concertation en matière d’exposition aux ondes électromagnétiques
(3) Loi 2015-1267 du 14 -10-2015 relative au deuxième dividende numérique et à la poursuite de la modernisation de la télévision numérique terrestre)




Champs électromagnétiques : protection durcie des salariés

Champs électromagnétiques : protection durcie des salariésUn décret du 3 août 2016 renforce la protection des salariés contre les risques des champs électromagnétiques.

Il impose des obligations aux employeurs et la mise en place dans les entreprises concernées d’un plan d’action de mise en conformité (1).

Ce décret entrera en vigueur le 1er janvier 2017. Il définit les règles de prévention contre les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs exposés aux champs électromagnétiques. Il précise notamment les règles de prévention contre les risques des effets biophysiques directs et des effets indirects connus.

Champs électromagnétiques : Un cadre juridique de prévention et de protection dépassant les principes généraux de prévention

Avant le décret, la prévention et protection des risques liés aux champs électromagnétiques reposait uniquement sur les principes généraux de prévention.

Champs électromagnétiques : cadre juridique de prévention et protection

Le décret a été pris en application de la directive 2013/35/UE (2) du 26 juin 2013. Cette directive définit les prescriptions minimales de sécurité et de santé relatives à l’exposition des travailleurs aux risques dus aux agents physiques. Et notamment les champs électromagnétiques.

Le décret vise donc l’amélioration de la protection de la santé et de la sécurité des personnels. Sont concernés par ce décret les salariés exposés aux champs électromagnétiques, des entreprises et établissements régis par la quatrième partie du code du travail. Avant le décret, la protection de la santé et sécurité des salariés reposait sur les seuls principes généraux de prévention.

Le décret modifie les dispositions des articles R.4453-1 à R.4453-34 du code du travail. En outre, il créé de nouveaux articles dans le code du travail :

  • R.4722-21-2 et R.4722-21-3 : définissant le rôle de l’agent de contrôle de l’inspection du travail ;
  • R.4724-17-1 et R.4724-17-2 : précisant les conditions et modalités de délivrance d’agrément au laboratoire agréé pour procéder au contrôle technique des valeurs limites d’exposition aux champs électromagnétiques ;
  • D.4152-7 (partie réglementaire) concernant les femmes enceintes ;
  • R.4153-22-1 concernant les jeunes travailleurs de moins de dix-huit ans.
Champs électromagnétiques : Intégration d’une approche graduée des moyens de prévention et de dialogue interne

Le décret vise l’intégration dans les entreprises et établissements dans lesquels les travailleurs sont exposés aux champs électromagnétiques une approche graduée des moyens de prévention et de dialogue interne. Cette approche est à mettre en œuvre en cas de dépassement des valeurs limites d’exposition des salariés aux champs électromagnétiques et des valeurs déclenchant des actions.

Cette approche graduée couvre la prévention des risques jusqu’à un éventuel dépassement des valeurs limites d’expositions.

Champs électromagnétiques : périmètre et démarche de l’approche graduée

Les entreprises régis par la 4e partie du code du travail devront mettre en oeuvre une approche graduée. Cette approche concerne les moyens de prévention et de dialogue en cas de dépassement des valeurs limites ou d’actions.

L’approche graduée peut être schématisée comme suit :

Champs électromagnétiques : périmètre et démarche de l’approche graduée

Champs électromagnétiques : l’évaluation des risques

L’évaluation des risques d’exposition des salariés à des champs électromagnétiques est la phase cruciale de l’approche graduée.

L’étape de l’évaluation poursuit un triple objectif :

  • identifier les valeurs limites d’exposition professionnelle ainsi que les valeurs d’actions au regard de la situation de travail du salarié ;
  • identifier, dans la situation de travail du salarié , si l’une des valeurs (valeurs limites ou valeurs déclenchant une action) est dépassée ;
  • déterminer les mesures et moyens de prévention.

Lorsque l’évaluation ne permet pas de conclure à une absence de risque de dépassement, l’employeur devra procéder à la mesure, au calcul et à la simulation numérique si nécessaire des niveaux de champs électromagnétiques des salariés.

Pour l’évaluation des risques, l’employeur devra tenir compte de l’origine et des caractéristiques des émissions des champs électromagnétiques. Mais aussi des valeurs limites d’exposition et des valeurs de déclenchement d’action. Il devra également tenir compte des informations sur les niveaux d’émission de champs électromagnétiques fournis par les fabricants. Enfin, il devra également considérer la fréquence, le niveau, la durée et le type d’exposition. Mais également la répartition dans l’organisme du salarié et dans l’espace de travail. Ainsi que tout effet biophysique direct ou de tout effet indirect. Les tableaux sur les valeurs limites et valeurs d’action sont annexés au Journal officiel (version fac-similé).

L’évaluation des risques peut être rendue publique sur demande. En particulier, en cas de traitement de données à caractère personnel de salariés dans le cadre d’une telle évaluation, toute publication est conforme aux exigences de la directive 95/46/CE du 24 octobre 1995 et à la libre circulation de ces données et aux dispositions nationales de mise en œuvre de ladite directive et au règlement (UE) GDPR.

Champs électromagnétiques : les obligations d’information de l’employeur

Le décret renforce les obligations de l’employeur en matière de risques liés aux champs électromagnétiques. En effet, le décret impose plusieurs obligations : information, formation générale et personnelle sur les risques, signalement des effets sensoriels.

Obligation d’information et de formation

La première obligation est une double obligation puisqu’il s’agit d’une obligation renforcée d’information et de formation de chaque salarié exposé à un risque lié aux champs électromagnétiques. Le décret précise même le périmètre de l’obligation d’information et de formation du salarié.

Pas moins de 6 points doivent faire l’objet de l’information et de la formation du salarié exposé à des champs électromagnétiques :

Champs électromagnétiques : les obligations d’information de l’employeur

Obligation de mise en place d’un dispositif de signalement

Le décret impose à l’employeur la mise en place d’un dispositif de signalement de tout effet sensoriel. La survenance d’un signalement, implique pour l’employeur, la mise à jour si nécessaire, des mesures et moyens de prévention à prendre pendant l’exposition du salarié, objet du signalement.

Obligation de l’employeur de définir les mesures et moyens de protection appropriés

Le décret précise qu’il appartient à l’employeur de définir les mesures et moyens de protection appropriés (Art. R.4453-29 code du travail). Ces mesures et moyens doivent garantir que :

  • les salariés sont protégés contre les effets nocifs pour la santé et les risques pour la sécurité ;
  • l’exposition du salarié n’est que temporaire ;
  • le salarié ne fait l’objet d’aucune contre-indication médicale ;
  • l’accès au poste de travail fait l’objet d’une habilitation nominative, renouvelée si la pratique de travail le nécessite.
Champs électromagnétiques : les mesures en cas de dépassement temporaire des valeurs limites d’exposition par l’employeur

Le but de l’adoption d’une approche graduée des moyens de prévention et de réduction des risques et de mesures et moyens est le maintenir l’exposition au-dessous des valeurs limites d’exposition. Néanmoins, si la pratique de travail le nécessite, les valeurs limites d’exposition peuvent être temporairement dépassées.

Il incombera alors à l’employeur de :

  • démontrer l’absence d’alternative possible au dépassement des valeurs limites d’exposition aux champs électromagnétiques ;
  • consigner la justification dans le document unique d’évaluation des risques ;
  • informer le médecin du travail et le comité d’hygiène et sécurité et des conditions de travail ou à défaut les délégués du personnel.
Les pouvoirs de l’agent de contrôle de l’inspection du travail

L’agent de contrôle de l’inspection du travail dispose de la faculté de demander à l’employeur de faire procéder à un contrôle technique des valeurs limites d’exposition aux champs électromagnétiques des salariés. Ce contrôle technique peut être réalisé, soit par un organisme accrédité, soit par un laboratoire agréé.

L’employeur devra être en mesure de justifier qu’il a saisi l’organisme accrédité ou le laboratoire agréé pendant le délai qui lui aura été fixé. En outre, il devra transmettre à l’agent de contrôle les résultats du contrôle dès réception.

Les conditions et modalités de délivrance des agréments au laboratoire agréé

Le décret créé dans la partie réglementaire de la quatrième partie du code du travail les articles R.4724-17-1 et R.4724-17-2. Ces articles sont relatifs aux conditions et modalités de délivrance des agréments aux laboratoires agréés.

Le décret renvoi à un arrêté des ministres chargés du travail et de l’agriculture non encore publié. Cet arrêté devra définir les conditions et modalités de délivrance d’agrément des laboratoires chargé de contrôler les valeurs limites d’exposition.

Il est seulement prévu que le silence gardé pendant plus de quatre mois sur une demande d’agrément d’un laboratoire vaut décision de rejet et non d’acceptation de l’agrément (3).

L’exposition de la femme enceinte aux champs électromagnétiques

Le décret prévoit des dispositions pour la femme enceinte risque d’être exposée dans son emploi. Le décret qui créé l’article R.4152-7-1 du code du travail prévoit que « son exposition est maintenue à un niveau aussi faible qu’il est raisonnablement possible d’atteindre ». Il est prévu que ce niveau doit être atteint en tenant compte des recommandations de bonnes pratiques existantes. Le niveau d’exposition doit être toujours à un niveau inférieur aux valeurs limites d’exposition du public aux champs électromagnétiques.

L’interdiction conditionnelle de l’exposition de salariés de moins de dix-huit ans aux champs électromagnétiques

Le décret modifie l’article R.4153-22-1 du code du travail. Cet article interdit d’affecter de salariés de moins de dix-huit ans à des travaux les exposant à des champs électromagnétiques. Cette interdiction est n’est toutefois pas absolue mais conditionnelle. La condition est que les résultats de l’évaluation des risques mettent en évidence la possibilité d’un dépassement des valeurs limites d’exposition. Ces valeurs limites d’exposition professionnelle sont définies dans un tableau à l’article R.4453-3 du code du travail.

Champs électromagnétiques : L’institution du conseiller à la prévention des risques liés aux champs électromagnétiques

L’une des plus grandes innovations du décret est l’obligation faite à l’employeur de désigner une personne chargée d’assurer « la fonction de conseiller à la prévention des champs électromagnétiques » (Art. R.4453-23 code du travail).

La création du conseiller à la prévention des risques liés aux champs électromagnétiques (le CPRCE) se voit confier la mission principale de participer à l’évaluation des risques (Art. R.4453-6 code du travail). En outre, il participe à la mise en œuvre de toutes les mesures visant à assurer la santé et la sécurité des salariés de l’entreprise et à l’amélioration continue de la prévention des risques. Enfin, il participe également à l’information et la formation des salariés relatives aux risques liés aux champs électromagnétiques (Art. R.4453-23 code du travail).

Glossaire

Champs électromagnétiques : désigne des champs électriques statiques, des champs magnétiques statiques et des champs électriques, magnétiques et électromagnétiques variant dans le temps, dont les fréquences vont de 0 Hertz à 300 Gigahertz.

Valeur limite d’exposition : désigne une valeur exprimée, selon la fréquence, en termes d’induction magnétique externe (B0), d’intensité de champ électrique interne, de débit ‘absorption spécifique (DAS), d’absorption spécifique (AS) ou de densité de puissance (S).

Valeur déclenchant une action : valeur exprimée, selon la fréquence, en termes d’intensité de champ électrique € ou d’induction magnétique (B), et le niveau de courant, indiqué en termes de courant induit dans les extrémités (IL) ou de courant de contact (IC).

Effets biophysiques directs : effets de type thermique ou non thermique sur l’organisme humain directement causés par sa présence dans un champ électromagnétique.

Effets indirects : effets causés par la présence d’un objet dans un champ électromagnétique pouvant entraîner un risque pour la sécurité et la santé.

Didier Gazagne
Lexing Droit Risques technologiques

(1) Décret 2016-1074 du 3-6-2016 relatif à la protection des travailleurs contre les risques dus aux champs électromagnétiques
(2) Directive 2013/35/UE du 26-6-2013 concernant les prescriptions minimales de sécurité et de santé relatives à l’exposition des travailleurs aux risques dus aux agents physiques (champs électromagnétiques) (vingtième directive particulière au sens de l’article 16, paragraphe 1, de la directive 89/391/CEE) et abrogeant la directive 2004/40/CE
(3) Avis du Conseil national d’évaluation des normes du 9-6-2016.




Indemnité de congés payés et indifférence de la faute lourde

Indemnité de congés payés et indifférence de la faute lourdePlus aucun salarié ne peut être privé de son indemnité de congés payés même en cas de licenciement pour faute lourde. 

Le 2 décembre 2015, la Cour de cassation (1) a transmis au Conseil Constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité aux fins de savoir si l’absence d’indemnité compensatrice de congés payés en cas de rupture du contrat de travail pour faute lourde, telle que prévue à l’article L. 3141-26, alinéa 2, du Code du travail, était conforme à la Constitution.

Le requérant soutenait que cette disposition portait atteinte à l’article 11 du préambule de la Constitution de 1946 garantissant la protection de la santé, le droit au repos et aux loisirs. Mais c’est sur le fondement du principe d’égalité devant la loi que le Conseil Constitutionnel a censuré la disposition litigieuse.

L’alinéa 2 de l’article L. 3141-26 du Code du travail prévoyait que lorsque le contrat de travail était rompu avant que le salarié ait bénéficié des congés auxquels il avait droit, il recevait une indemnité compensatrice de congés payés, au prorata des congés dont il n’avait pas disposé. Néanmoins, une exception était prévue. Cette indemnité de congés payés n’était pas accordée au salarié licencié pour faute lourde. Ainsi, dès lors qu’il était démontré que le salarié avait eu l’intention de nuire à son employeur, le salarié était privé de cette indemnité.

Toutefois, les choses n’étaient pas si simples puisque l’article L. 3141-28 du Code du travail apportait une exception à cette exception, laquelle a permis au Conseil Constitutionnel de relever d’office une atteinte au principe d’égalité devant la loi.

En effet, le Conseil Constitutionnel a souligné que la privation de l’indemnité compensatrice de congés payés ne s’appliquait pas uniformément à l’ensemble des salariés auteurs de faute lourde. Sur le fondement de l’article L. 3141-28 du Code du travail, l’exception de l’alinéa 2 de l’article L. 3141-26 ne s’applique pas aux salariés dont l’employeur est tenu d’adhérer à une caisse de congés. En d’autres termes, la combinaison de ces deux dispositions amenait à traiter différemment les salariés licenciés pour faute lourde selon qu’ils travaillaient pour un employeur affilié à une caisse de congés.

Dans sa décision QCP du 2 mars 2016 (2), le Conseil Constitutionnel a censuré l’article L. 3141-26, alinéa 2, du Code du travail en raison d’une atteinte au principe d’égalité devant la loi, principe garanti par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. La différence de traitement, fondée sur l’affiliation de l’employeur à une caisse de congés, est sans rapport avec les règles relatives à l’indemnité compensatrice de congés payés, en ce qu’elle relève de la situation de l’employeur et non de celle du salarié fautif.

Par conséquent, le Conseil Constitutionnel a censuré cette disposition, et la déclaration d’inconstitutionnalité a pris effet le 4 mars 2016.

Désormais, tous les salariés, même licenciés pour faute lourde, ont droit à l’octroi d’une indemnité de congés payés. La différence indemnitaire qui différenciait le licenciement pour faute lourde du licenciement pour faute grave a disparu.

Par cette décision favorable au salarié fautif, le Conseil Constitutionnel réduit la frontière, de plus en plus ténue, entre le licenciement pour faute grave et le licenciement pour faute lourde.

Emmanuel Walle
Clémentine Joachim
Lexing Droit Travail numérique

(1) Cass. soc. 2-12-2015, n° 15-19597.
(2) Décision n°2015-523 QPC du 2-3-2016 : Absence d’une indemnité compensatrice de congé payé en cas de rupture du contrat de travail provoquée par la faute lourde du salarié.




Obligation de sécurité : retour sur la prévention

Obligation de sécurité : retour sur la préventionL’arrêt de la Cour de cassation illustre un assouplissement de l’ obligation de sécurité de l’employeur (1).

La Cour de cassation affirme que « ne méconnaît pas l’obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail ».

Constatant que l’employeur avait mis en œuvre les mesures de prévention édictées par ces articles, elle conclut à l’absence de manquement à l’obligation de sécurité de résultat et rejette les demandes de dommages et intérêts du salarié.

Les faits de l’espèce – Un salarié de la société Air France exerçant les fonctions de chef de cabine a assisté aux attentats du 11 septembre 2001. Le 24 avril 2006, alors qu’il partait rejoindre son bord pour un vol, il a été pris d’une crise de panique qui a donné lieu à un arrêt de travail.

Il a saisi le 19 décembre 2008 la juridiction prud’homale aux fins de condamnation de son employeur à lui payer des dommages-intérêts pour manquement à son obligation de sécurité après les attentats du 11 septembre 2001.

Il a été licencié le 15 septembre 2011 pour ne pas s’être présenté à une visite médicale prévue pour qu’il soit statué sur son aptitude à exercer un poste au sol.

Le contrôle opéré par la Cour de cassation – La Cour de cassation retient que « appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis et procédant aux recherches qui lui étaient demandées, la cour d’appel a constaté, d’une part que l’employeur, ayant pris en compte les événements violents auxquels le salarié avait été exposé, avait, au retour de New-York le 11 septembre 2001, fait accueillir celui-ci, comme tout l’équipage, par l’ensemble du personnel médical mobilisé pour assurer une présence jour et nuit et orienter éventuellement les intéressés vers des consultations psychiatriques, d’autre part que le salarié, déclaré apte lors de quatre visites médicales intervenues entre le 27 juin 2002 et le 18 novembre 2005, avait exercé sans difficulté ses fonctions jusqu’au mois d’avril 2006 ; qu’ayant relevé que les éléments médicaux produits, datés de 2008, étaient dépourvus de lien avec ces événements dont il avait été témoin, la cour d’appel a, par ces seuls motifs, propres et adoptés, dont elle a pu déduire l’absence de manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat ».

La portée – Cet arrêt illustre un assouplissement de l’obligation de sécurité pesant sur l’employeur qui parait toutefois demeurer une obligation de sécurité de résultat, la Cour de cassation reprenant expressément cette expression dans l’arrêt.

La grande nouveauté serait cependant de permettre à l’employeur de s’exonérer de sa responsabilité dès lors qu’il démontrerait avoir accompli toutes les mesures de prévention adéquates et nécessaires, de sorte que la dégradation de l’état de santé du salarié ne lui serait pas imputable.

Cet infléchissement de la jurisprudence recentre l’obligation de sécurité de l’employeur sur la prévention, le résultat attendu étant la réalisation effective et étendue des mesures de prévention, telles que prévues aux articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du Code du travail.

Conseil – Cet arrêt invite résolument les entreprises à donner toute leur effectivité aux dispositions énoncées à l’article L. 4121-1 du Code du travail, en s’inscrivant durablement dans une démarche d’analyse et de prévention des risques professionnels.

La réalisation effective de cette démarche de prévention constitue un véritable atout, tant dans les relations individuelles que collectives, sa mise en œuvre pouvant en effet permettre de sécuriser le déploiement de projets d’entreprise d’envergure, à l’instar d’un projet d’externalisation, comme l’a jugé la Cour de cassation dans son arrêt du 22 octobre 2015 (n°14-20173).

Rappelons enfin que les articles L. 4644-1 et R. 4644-1 et suivants du Code du travail prévoient désormais l’obligation pour l’employeur de désigner un ou plusieurs salariés compétents pour s’occuper des activités de protection et de prévention des risques professionnels de l’entreprise. A défaut de désignation d’un référent sécurité en interne, l’employeur peut faire appel, après avis du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail ou, en son absence, des délégués du personnel, aux intervenants en prévention des risques professionnels appartenant au service de santé au travail interentreprises.

Emmanuel Walle
Priscilla Guettrot
Lexing Droit Travail numérique

(1) Cass. soc. 25-11-2015, n°1424444.




Stricte interprétation pour le salarié lanceur d’alerte

Stricte interprétation pour le salarié lanceur d’alertePar jugement du 4 décembre 2015, le Tribunal correctionnel d’Annecy refuse le statut de lanceur d’alerte à un salarié.

Ce dernier est alors reconnu coupable d’accès et maintien frauduleux dans le système de traitement automatisé de données de son employeur, ainsi que d’atteinte au secret des correspondances émises par voie électronique (1).

En l’occurrence, le salarié est l’un des administrateurs du réseau de la société. Rencontrant des difficultés avec les Ressources humaines de la société, le salarié prétend avoir découvert de manière fortuite un document prouvant qu’on cherchait à le licencier de manière déloyale.

Grâce à ses accès administrateurs, il recherche alors sur les serveurs de l’entreprise, et plus particulièrement des Ressources humaines, ce même document, et réalise à cette occasion des copies d’écran de certains courriers électroniques concernant une inspectrice du travail.

Il envoie ces documents à l’inspectrice, qui les transmet à son tour à différentes organisations syndicales, lesquelles décident de publier les documents.

Le tribunal reconnaît le salarié coupable d’atteinte au secret des correspondances émises par voie électronique (2), ainsi que d’accès et de maintien frauduleux dans un système de traitement automatisé de données (3). Le tribunal déclare également l’inspectrice coupable de recel en raison des documents transmis (4), et également de violation du secret professionnel (5).

Cette décision est intéressante à double titre :

  • elle rappelle, d’une part, aux employeurs qu’ils peuvent pénalement agir contre un salarié qui s’introduirait dans le système informatique de l’entreprise.

Le premier argument choisi par le tribunal retient particulièrement l’attention puisque, fait marquant, les juges rappellent les termes de la « charte d’utilisation des systèmes d’information et de communication du groupe (…) », pour ensuite conclure que les recherches du salarié ont été faites « en violation de la charte d’utilisation des systèmes d’information et de communication annexe au règlement intérieur de la société (.) ».

Le tribunal recourt donc, pour caractériser le vol de correspondances, à un « contrat » privé passé entre l’entreprise et le salarié quant à l’utilisation des données numériques. Cette circonstance montre l’importance toujours plus forte accordée par les juges à ce type de documents d’entreprise.

Il est ainsi crucial pour toute entreprise de se doter de chartes parfaitement à jour et suffisamment claires pour que des magistrats puissent y avoir recours sans hésitation, afin de faciliter l’engagement de la responsabilité d’un salarié ou d’un tiers en cas de litige.

  • cette décision constitue également une application de la récente introduction dans le droit français des dispositions relatives au salarié lanceur d’alerte, inspiré du système de whistleblowing du droit anglo-saxon.

Afin de protéger les salariés contre les mesures de rétorsion de l’employeur en cas de dénonciation de certains faits, l’article L.1132-3-3 du Code du travail, créé par une loi du 6 décembre 2013, protège ainsi les employés de toute sanction, licenciement ou autre mesure discriminatoire (6).

C’est précisément cette disposition qui était invoquée tant par le salarié que l’inspectrice du travail, lesquels estimaient que les documents trouvés démontraient la préparation d’un crime ou d’un délit (notamment le licenciement abusif du salarié).

Le tribunal rejette toutefois l’argument pour deux motifs différents :

  • ni le salarié ni l’inspectrice n’avait eu connaissance des documents dans « l’exercice de [leurs] fonctions », condition explicitement prévue par l’article L.1132-3-3 du Code du travail. Pour ce seul motif, la protection du lanceur d’alerte ne leur était pas applicable ;
  • le tribunal ajoute que les documents ne concernaient pas personnellement le salarié et que l’inspectrice ne les avait pas utilisés « dans le strict exercice de sa défense » et qu’il n’était pas « établi qu’ils constituent un crime ou un délit », fondement même du système du lanceur d’alerte.

Cette décision renseigne donc sur l’interprétation par les magistrats du système du lanceur d’alerte, le Tribunal correctionnel d’Annecy faisant en l’occurrence une interprétation particulièrement strict de ce système.

En cas de recours à cet article par un salarié, il faudra donc que celui-ci démontre effectivement que les informations révélées ont été obtenues dans l’exercice de ses fonctions. La parade est dès lors d’anticiper ce risque en définissant dès l’embauche et de manière précise les fonctions du salarié.

Virginie Bensoussan-Brulé
Pierre Chaffenet
Lexing Droit pénal numérique

(1) T. corr. Annecy, 4-12-2015, Société Tefal et Autres / M. M. C. et Mme J. L.
(2) C. pén. art. 226-15.
(3) C. pén. art. 323-1.
(4) C. pén. art. 321-1.
(5) C. pén. art. 226-13.
(6) C. trav. art. L.1132-3-3.




Critiquer son employeur, une question de confidentialité

Critiquer son employeur, une question de confidentialitéCritiquer son employeur : la Cour de cassation précise les limites de la liberté d’expression du salarié en ligne.

Faits classiques : un salarié éprouvé par ses conditions de travail, lassé par les conflits à répétition au sein de l’entreprise, va s’épancher sur internet sur les relations employeur / salariés.

Il publie sur un site du nom www.miroirsocial.com, qui se présente comme « un média qui entend donner la parole et les moyens d’échanger à l’ensemble des acteurs du dialogue social », deux articles relatant, d’une part, les brimades qu’aurait subi l’un de ses collègues, et, d’autre part, les « chantages et menaces déguisés » dont les salariés de l’entreprises auraient été les cibles lors de négociations sociales.

Peu de temps après, le salarié est licencié pour faute grave aux motifs qu’il aurait abusé de sa liberté d’expression et n’aurait pas respecté l’obligation de loyauté qui le lie à son employeur.

La Cour d’appel de Rennes va considérer le licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elle est suivie par la chambre sociale de la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 6 mai 2015, va approuver que « le fait pour un salarié de s’interroger, dans le cadre d’une situation de conflit et par la voie d’un site internet revêtant un caractère quasiment confidentiel, sur le licenciement de l’un de ses collègues, sans que les propos incriminés soient injurieux ou vexatoires, n’excédait pas les limites de la liberté d’expression ».

En soi, la solution n’est pas nouvelle. La publication par un salarié de propos sur internet ne peut, selon un principe constant, justifier un licenciement que si sa liberté d’expression « dégénère en abus ». Or, rien de tel en l’espèce, le salarié s’étant contenté d’apprécier en des termes mesurés une situation de conflit social.

En revanche, ce qui est moins anodin et peut être, également, plus regrettable est la prise en considération par la Haute juridiction du « caractère quasiment confidentiel » du site internet sur lequel les propos ont été publiés, qui semble en partie fonder sa décision.

Jusqu’alors la portée d’un site internet n’était une composante de l’appréciation du caractère abusif d’un propos que par rapport au fait qu’il n’était consultable qu’en accès restreint par une communauté de personnes, ce qui suppose des mesures de filtrage, ou à l’inverse qu’il était accessible à tout internaute.

Toutefois, dans ce dernier cas, le fait que le site internet soit consulté par un grand nombre de personnes ou non n’avait une incidence éventuelle que sur le calcul du préjudice subi par la personne visée par les propos, en aucun cas sur la caractérisation de la faute ou de l’infraction.

En adjoignant dans l’appréciation de l’abus de la liberté d’expression que le salarié licencié s’est prononcé sur « une site internet revêtant un caractère quasiment confidentiel », la chambre sociale de la Cour de cassation semble ajouter une nouvelle composante, qui plus est extrêmement subjective, à la caractérisation de cet abus. En outre, elle ne précise à aucun moment le processus l’ayant amené à conclure à cette quasi confidentialité du site www.miroirsocial.com, laissant ainsi planer une incertitude dommageable.

Si cette orientation se confirmait, une autre interrogation viendrait alors à se poser : la prise en compte de la fréquentation du site où sont publiés les contenus litigieux ne trouve-t-elle à s’appliquer que pour apprécier la régularité d’un licenciement fondé sur un abus de la liberté d’expression ou, beaucoup plus largement, pour caractériser toute atteinte à cette liberté ?

Virginie Bensoussan-Brulé
Julien Kahn
Lexing Droit presse et pénal numérique




La visioconférence favoriserait-elle le dialogue social ?

La visioconférence favoriserait-elle le dialogue social ?La visioconférence dispose de plusieurs atouts susceptibles de séduire l’ensemble des acteurs du dialogue social.

La visioconférence est rarement utilisée pour organiser les réunions avec les instances représentatives du personnel (IRP).

Cette technologie représente pourtant une alternative intéressante à la tenue de réunions physiques, souvent lourdes et contraignantes en matière d’organisation et parfois couteuses (notamment concernant les frais de déplacement des IRP).

La loi sur le dialogue sociale organise les modalités du recours à la visioconférence pour les réunions avec les instances représentatives du personnel dont le comité d’entreprise, le comité central d’entreprise, le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail, le comité de groupe, et le comité d’entreprise européen (1).

La loi prévoit qu’un accord collectif conclu entre l’employeur et les membres élus du comité concerné peut autoriser le recours à la visioconférence.

Il ne s’agit pas d’un accord collectif de droit commun, conclu entre l’employeur et les représentants d’organisations syndicales.

Pour que cet accord soit valable, la majorité des membres de l’institution doit y être favorable (compte rendu des débats, Sénat, séance du 24 juin 2015).

En l’absence d’accord, le recours à la visioconférence est limité à 3 réunions par année civile (rapport AN n° 2792, p. 237).

Des décrets doivent déterminer les conditions dans lesquelles le comité pourra, dans le cadre de la visioconférence, procéder à un vote à bulletin secret.

La Cour de cassation et le Conseil d’Etat ont reconnu la validité du recours à la visioconférence pour la réunion des instances représentatives du personnel.

Le Conseil d’Etat (2) a ainsi admis la régularité de la procédure de consultation du comité d’entreprise qui avait été réuni virtuellement dans le cadre d’une information-consultation sur le licenciement pour faute d’un salarié protégé.

La Cour de cassation (3) a reconnu que le recours à la visioconférence n’était pas de nature à entacher d’irrégularité les décisions prises par le comité central d’entreprise, dès lors qu’aucun des participants n’avait formulé d’observations et ne s’y était opposé, et que les questions inscrites à l’ordre du jour n’impliquaient pas un vote à bulletin secret.

Emmanuel Walle
Priscilla Guettrot
Lexing Droit Travail numérique

(1) Loi 2015-994 du 17-8-2015.
(2) CE 9-9-2010 n°327250.
(3) Cass. soc. 26-10-2011 n°10-20.918.




Cession d’entreprise et information des salariés

Cession d'entreprise et information des salariésLa loi relative à l’économie sociale et solidaire du 31 juillet 2014 (loi Hamon ») a institué une nouvelle obligation d’information des salariés des entreprises de moins de 250 salariés en cas de cession du fonds de commerce ou de la majorité des parts sociales, actions ou valeurs mobilières de leur entreprise.

Le principe de l’obligation d’information des salariés. A cet égard, le législateur avait prévu qu’une cession intervenue en méconnaissance par le cédant de cette obligation préalable d’information, au plus tard deux mois avant ladite cession, pouvait être sanctionnée par la nullité de l’opération.

Cette sanction était d’autant plus lourde que l’action en nullité pouvait être exercée par un seul salarié, même s’il avait été informé du projet de cession, et qu’à défaut de publication de la cession, cette action en nullité ne commençait à courir qu’à compter de la date à laquelle tous les salariés ont été informés de cette cession.

Le Conseil constitutionnel, saisi par le Conseil d’Etat le 22 mai 2015 d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC), a relevé, dans sa décision du 17 juillet 2015 (1), que les dispositions imposant une obligation d’information des salariés ne méconnaissent ni la liberté d’entreprendre ni le droit de propriété et ne sont contraires à aucun droit ou liberté que la constitution garantit.

Cette obligation ne doit pas porter atteinte à la liberté d’entreprendre. En ce qui concerne la portée de l’obligation d’information, le Conseil constitutionnel a jugé que la loi ne déterminait pas les critères en vertu desquels le juge pouvait prononcer la nullité de la cession et que l’obligation d’information avait uniquement pour objet de garantir aux salariés le droit de présenter une offre de reprise, sans que celle-ci ne s’impose au cédant.

En conséquence, le Conseil constitutionnel a jugé cette action en nullité contraire à la constitution, en considérant qu’au regard de l’objet de l’obligation d’information des salariés, une telle action portait une atteinte manifestement disproportionnée à la liberté d’entreprendre.

Cette déclaration d’inconstitutionnalité a pris effet à compter de la publication de cette décision.

Dans son rapport du 18 mars 2015, demandé par le Premier Ministre, Mme Fanny Dombre-Coste avait notamment recommandé de remplacer cette sanction par une amende proportionnelle au prix de vente, afin de sécuriser les procédures de cession.

Cette recommandation a été reprise dans la loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques (dite loi  » Macron « ) du 6 août 2015, en remplaçant la sanction de la nullité par une amende civile dont le montant ne pourra pas dépasser 2 % du montant de la vente.

Pierre-Yves Fagot
Carine Dos Santos
Lexing Droit Entreprise

(1) Cons. Const. 2015-476 QPC du 17-7-2015 Sarl Holding Désile.




Sms privés sur un portable professionnel : quels risques ?

Sms privés sur un portable professionnel : quels risques ?Sms, méls, appels personnels passés à l’aide des outils de l’entreprise. Aussi étonnant qu’il soit, il est possible d’utiliser l’ordinateur, la tablette ou le téléphone fourni par l’entreprise à des fins privées, sous certaines conditions.

Alain Bensoussan répond aux questions de Sandrine Chauvin pour Capital.fr. « Vous avez droit à une vie privée résiduelle au bureau », commente Alain Bensoussan, avocat spécialisé en droit de l’informatique et de l’internet, et ce, depuis un arrêt de la Cour de cassation du 2 octobre 2001, dit « arrêt Nikon« . Pas question évidemment d’y passer tout son temps. L’utilisation des outils informatiques à des fins autres que professionnelles est le plus souvent tolérée, si elle reste raisonnable et si elle n’affecte pas la sécurité des réseaux, la productivité de l’entreprise ou de l’administration concernée, précise la Cnil.

Pour que l’employeur puisse surveiller les SMS envoyés depuis un téléphone professionnel, la règle est très simple : « Les messages écrits, envoyés ou reçus par le salarié au moyen du téléphone mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail, sont présumés avoir un caractère professionnel. » C’est ce que rappelle l’arrêt rendu par la Cour de cassation du 10 février 2015. Concrètement, cela signifie que votre employeur peut consulter tous les SMS que vous envoyez ou que vous recevez sur le téléphone fourni par l’entreprise, et ce, sans demander votre aval. Sauf si vous avez clairement indiqué la mention « personnel » ou « privé », précise Maître Bensoussan. Cette règle est aussi valable pour les emails ou les fichiers stockés sur son ordinateur.

L’usage privé abusif des outils professionnels peut être sanctionné par « Un licenciement pour cause réelle et sérieuse », prévient Maître Alain Bensoussan. Evidemment, il peut y avoir des journées exceptionnelles, dans le cas d’un proche malade par exemple, mais la règle est de traiter de façon limitée ses affaires privées au bureau.

L’employeur ne peut pas surveiller les salariés à leur insu. Ces derniers doivent être informés des dispositifs mis en place pour contrôler l’utilisation d’internet et de la durée de conservation des données.

Enfin, si l’entreprise n’a pas mis en place de charte numérique, tous les dossiers, les mails, les SMS sont considérés comme « privés » même si le salarié utilise le matériel de l’entreprise, souligne Maître Bensoussan. L’employeur a en effet l’obligation d’organiser le droit à une vie privée résiduelle durant le temps de travail.

Alain Bensoussan pour Capital.fr, le 23 février 2015.