L’évolution du régime des clauses de médiation préalable

Source d’un réel contentieux, le régime des clauses de médiation préalable s’est formé via de nombreuses décisions.

Les conséquences du non-respect d’une telle clause ont été clairement définies par la jurisprudence et sont aujourd’hui bien connues.

La partie à un contrat contenant clause de médiation préalable ne peut saisir directement le juge avant de l’avoir mise en œuvre au préalable, sous peine de se voir opposer une fin de non-recevoir (sauf naturellement dans l’hypothèse d’un référé, dans laquelle le juge n’est pas chargé de trancher le fond du litige) qui ne peut être régularisée en cours de procédure.

Si les grands principes applicables à ces clauses sont désormais bien ancrés, la jurisprudence est stimulée par la pratique continue d’approfondir et de préciser ce régime, qui est plus complexe qu’il n’y paraît.

Trois arrêts de la Cour de cassation rendus en 2017 et 2018 illustrent parfaitement cette complexité.

Clause d’avis préalable

Dans >le premier (1), la Cour de cassation est venue étendre le champ d’application du régime de la clause de médiation préalable aux clauses imposant la saisine préalable d’une autorité ou d’un organisme pour un simple avis.

Clause de médiation préalable : l’arrêt du 16 novembre 2017

En l’espèce, un maître d’ouvrage avait fait appel à un architecte, intervenant comme maître d’œuvre, pour la construction de deux maisons et d’une piscine. Les travaux de construction avaient été confiés à un entrepreneur. La réception des travaux ayant donné lieu à des réserves de la part du maître d’ouvrage, l’entrepreneur a assigné ce dernier en paiement de la retenue de garantie et des travaux supplémentaires. Appelé en garantie par le maître d’ouvrage, le maître d’œuvre a soulevé l’irrecevabilité de l’action, faute de saisine préalable du conseil régional de l’ordre des architectes.

Pour rejeter cette irrecevabilité et déclarer recevable la demande du maître d’ouvrage contre l’architecte, la Cour d’appel va considérer que la clause de l’article du cahier des charges générales du contrat d’architecte, qui stipulait qu’«en cas de litige portant sur le respect des clauses du présent contrat, les parties conviennent de saisir pour avis le conseil régional de l’ordre des architectes dont relève l’architecte, avant toute procédure judiciaire, sauf conservatoire», n’imposait pas une procédure de conciliation obligatoire préalable à la saisine du juge, mais prévoyait simplement qu’une demande d’avis devait être adressée au conseil régional des architectes. La Cour d’appel en déduisait que la fin de non-recevoir pouvait être régularisée en cours d’instance.

Au visa des >articles 122 et >126 du code de procédure civile, la Cour de cassation va considérer, au contraire, que la clause en question instituait bien «une procédure de conciliation, obligatoire et préalable à la saisine du juge», dont le non-respect devait être sanctionné par une fin de non-recevoir, non susceptible d’être régularisée par la mise en œuvre de la clause en cours d’instance.

La Cour de cassation a donc choisi de ne pas opérer de distinction entre les clauses imposant de saisir un tiers pour concilier les parties et celles imposant l’obtention d’un simple avis.

Si cette décision a le mérite de la simplicité en unifiant le régime applicable à ces clauses, on se doit de reconnaitre qu’il opère un certain glissement quant à la logique qui soutient celles-ci.

En effet, lorsque les parties à un contrat s’imposent la saisine préalable d’un tiers en vue de les rapprocher en cas de litige, c’est pour se donner toutes les chances d’éviter un procès. Si jamais les négociations dirigées par le tiers échouent, il ne peut être fait état de leur contenu par la suite devant le juge. En revanche, lorsque les parties stipulent la saisine d’un tiers pour avis, certes cet avis peut amener les parties à transiger, mais surtout cet avis peut être produit devant le juge au soutien d’une action.

Cette solution de la Cour de cassation ferme donc la voie à la création d’un autre régime de clause, dérivé du régime des clauses de médiation préalable, qui aurait pu recevoir une sanction différente.

Demandes reconventionnelles

Dans les deux autres arrêts (2), la Haute juridiction s’est prononcée sur l’application de la clause de médiation préalable aux demandes reconventionnelles formulées en cours d’instance.

Ces deux décisions, rendues à un an d’intervalle, montrent le caractère évolutif du régime des clauses de médiation préalable.

Clause de médiation préalable : arrêt du 24 mai 2017

L’affaire portée >devant la chambre commerciale en 2017 était la suivante : après une procédure de médiation demeurée infructueuse, une société pharmaceutique en avait assignée une autre en paiement de sommes dues au titre d’un contrat. La société défenderesse avait en réponse formé une demande reconventionnelle en résiliation dudit contrat.

La cour d’appel a considéré que cette demande reconventionnelle était irrecevable, au motif que la situation de défenderesse à la procédure ne lui interdisait nullement de saisir le médiateur des nouveaux griefs qu’elle opposait.

La Cour de cassation va casser la décision, sur le fondement des >articles 53, 122 et 126 du Code de procédure civile, considérant que l’instance étant en cours au moment où elle est formée, la recevabilité d’une demande reconventionnelle n’est pas, sauf stipulation contraire, subordonnée à la mise en œuvre d’une procédure contractuelle de médiation préalable à la saisine du juge. Le contrat n’instituant pas une fin de non-recevoir en pareil cas, la cour d’appel ne pouvait déclarer ces demandes reconventionnelles irrecevables.

La Cour de cassation répondait ainsi à une question que certains praticiens du droit pouvaient se poser : les demandes reconventionnelles formulées en cours d’instance tombent-elles dans le périmètre de l’application de la clause de médiation ou de conciliation préalable ?

De prime abord, l’on pourrait trouver étrange cette question, dans la mesure où la clause de médiation doit être mise en œuvre préalablement à l’action en justice, donc nécessairement avant toutes demandes reconventionnelles.

On peut toutefois objecter à cela que, pour que le tiers désigné pour rapprocher les parties exprime un avis sur le différend les opposant, celui-ci doit être saisi de l’ensemble des demandes de chacune des parties.

A défaut, il est possible de considérer que la partie n’exprimant pas l’ensemble de ses demandes ne permet pas au tiers d’accomplir sa mission et donc, par son comportement, empêche la bonne exécution de la clause de médiation préalable.

Une telle interprétation serait cependant extrêmement lourde de conséquences, d’un point de vu procédurale.

Cela signifierait qu’au stade de l’exécution de la clause de médiation ou de conciliation préalable, les parties devraient exprimer l’ensemble leurs demandes, toute demande non formulée ne pouvant plus, par la suite, être faite en cours d’instance.

Il est clair qu’une telle solution ne serait pas souhaitable, d’autant plus qu’elle n’aurait pas beaucoup de sens, tant sur le fond que sur la forme.

Admettons qu’une partie ait vu sa demande reconventionnelle écartée pour non-respect de la clause de médiation préalable. Pour pouvoir présenter cette demande en justice, elle se retrouve contrainte de mettre en œuvre de nouveau la clause. Même en admettant qu’elle le fasse, elle devrait ensuite assigner l’autre partie dans le cadre d’une autre instance qui, inévitablement, finirait par être jointe à la première. Rappelons, en effet, que la fin de non-recevoir tirée du non-respect de la cause de médiation ne peut être régularisée dans le cadre de l’instance en cours.

La chambre commerciale décide, au final, dans cet arrêt de s’en remettre à la volonté des parties.

Il n’avait échappé, en effet, à aucun lecteur, que la Cour de cassation, dans sa décision, n’écartait pas la possibilité de prévoir directement dans la cause de médiation préalable son application aux demandes reconventionnelles.

Clause de médiation préalable : l’arrêt du 30 mai 2018

C’est pourtant la voie que semble avoir choisi d’emprunter la chambre commerciale dans son >arrêt de 2018 (3).

En l’espèce, deux sociétés avaient conclu un contrat de cession portant sur une activité de commissionnaire de transport. La société cédante s’était par la suite engagée dans le cadre d’un autre contrat avec la société cessionnaire à mettre à sa disposition des locaux.

La société cessionnaire avait saisi les tribunaux aux fins d’obtenir l’annulation de la cession pour dol.

La défenderesse avait, quant à elle, reconventionnellement demandé le paiement d’une indemnité d’occupation des locaux mis à disposition, en exécution du second contrat. La demanderesse avait opposé à cette demande une fin de non-recevoir pour non-respect de la clause de conciliation préalable stipulée dans ledit contrat.

En première instance et en appel, les juges du fond avaient donné raison à la société cessionnaire et déclaré irrecevable la demande reconventionnelle.

Dans son pourvoi en cassation, la défenderesse avait alors soutenu deux moyens :

  • d’une part, qu’en l’absence de description dans la clause de conciliation préalable des modalités de mise en œuvre de celle-ci, cette clause ne pouvait être considérée comme instituant un préalable obligatoire à la saisine du juge ;
  • d’autre part, qu’une telle clause ne pouvait s’opposer à la recevabilité d’une demande reconventionnelle lorsque cette demande se rattachait aux prétentions originaires par un lien suffisant.

Les deux moyens ont été rejetés.

De prime abord, la Cour de cassation semblait opérer un revirement par rapport à sa décision de 2017, en affirmant, de manière assez péremptoire, que le non-respect d’une clause de médiation préalable rend irrecevable toute demande reconventionnelle relative au contrat objet du litige et contenant ladite clause.

La position de la chambre commerciale est toutefois plus subtile qu’il n’y parait.

Appréciation du « lien suffisant »

La demanderesse soutenait que sa demande reconventionnelle se rattachait par un lien suffisant à la demande principale. Ce point était discutable.

En effet, la demande principale portait sur l’annulation du contrat de cession, tandis que la demande reconventionnelle portait sur l’exécution du contrat de mise à disposition des locaux.

Or, la clause de conciliation préalable figurait uniquement dans ce dernier.

Il existait donc bien un lien entre la demande principale et la demande reconventionnelle, l’une étant la conséquence de l’autre, mais ce lien n’était pas suffisant au regard de l’application de la clause.

Ou dit autrement : le lien entre la demande reconventionnelle et la clause était plus fort que celui entre les deux demandes.

Cette solution se comprend, en retenir une différente permettrait à une partie de contourner trop facilement une clause de médiation préalable, dès lors que le litige porterait sur deux contrats, l’un contenant une telle clause et l’autre non.

La Chambre commerciale semble vouloir protéger le contrat, lequel est la loi des parties et l’expression de leur volonté commune.

Ce faisant toutefois, elle complique encore un peu plus le régime des clauses de médiation préalable, sans tenir forcément compte des conséquences procédurales, souvent graves, pour la partie concernée.

Complexité rédactionnelle

Compte tenu des graves conséquences que peut avoir cette clause, la rédaction de celle-ci dans les contrats nécessite d’être mûrement réfléchie et le fait qu’elle s’apparente de plus en plus à une clause de style ne doit pas faire oublier son importance.

Le recours à un avocat, à cette fin, peut prémunir une partie de bien des déconvenues en cas de litige.

Benoit de Roquefeuil
Arnaud Marc
Lexing Contentieux informatique

(1) Cass. 3e civ., 16-11-2017, n°16-24.642.
(2) Cass. com., 24-5-2017, n°15-25457.
(3) Cass. com., 30-5-2018, n°16-26.403.