Marchés publics : parution du décret relevant temporairement le seuil de dispense de procédure

seuil de dispense de procédure

Le décret du 22 juillet 2020 relevant temporairement le seuil de dispense de procédure de certains marchés publics est publié.

Ce décret (1) permet d’appliquer les nouvelles mesures temporaires de passation et d’exécution des contrats de la commande publique adoptées dernièrement pour tenter d’endiguer la crise sanitaire (2).

Il se limite aux seuls marchés de travaux et de fourniture de denrées alimentaires. De portée restreinte, il n’en est pas moins important. En effet, il vise à faciliter la relance de l’économie par la simplification temporaire de certaines règles de passation des marchés publics.

Relèvement du seuil de dispense de procédure

Ainsi, Il modifie les dispenses de procédure des marchés inférieurs à 40 000 euros HT (3) dans les conditions suivantes :

  • marchés de travaux : le seuil de dispense passe à 70 000 euros HT pour les marchés conclus avant le 10 juillet 2021. Cette disposition s’applique également aux lots de travaux dont le montant est inférieur à 70 000 euros HT. Une condition toutefois : le montant cumulé de ces lots ne doit pas excéder 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.
  • marchés de fourniture de denrées alimentaires dont la vente a été perturbée par la crise sanitaire : le seuil de dispense passe à 100 000 euros HT pour les produits livrés avant le 10 décembre 2020. Cette disposition s’applique également aux lots dont le montant est inférieur à 80 000 euros HT. Une condition néanmoins : le montant cumulé de ces lots ne doit pas excéder 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.

Enfin, le décret rappelle le dispositif bien connu des acheteurs visé au 2e alinéa de l’article R. 2122-8 du Code de la commande publique, à savoir :

  • que l’absence de mise en concurrence ne doit pas conduire l’acheteur public à contractualiser systématiquement avec le même opérateur économique.

Ces dispositions sont en vigueur depuis le 24 juillet 2020.

François Jouanneau
Lexing Droit public

(1) Décret 2020-893 du 22 juillet 2020.
(2) Cf. notre Post,  » Adaptation temporaire du Code de la commande publique« , du 25 mai 2020.
(3) Code de la commande publique, art. R. 2122-8.




Adaptation temporaire du Code de la commande publique

de la commande publique

La passation et l’exécution des contrats de la commande publique font l’objet de nouvelles mesures temporaires pour tenter d’endiguer la crise sanitaire.

Les dispositions de l’ordonnance du 25 mars 2020 étaient applicables aux contrats en cours ou conclus durant la période s’étendant du 12 mars 2020 jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire augmentée d’une durée de deux mois, soit initialement jusqu’au 23 juillet 2020 (1). Cette date vient d’être confirmée.

En effet, si la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 a prorogé l’état d’urgence sanitaire jusqu’au 10 juillet 2020, ce n’est pas pour autant que les dispositions de l’ordonnance précitée s’appliqueront jusqu’au 10 septembre 2020.

L’ordonnance n°2020-560 du 13 mai 2020 fixant les délais applicables à diverses procédures pendant la période d’urgence sanitaire précise le terme de la période de référence finalement retenu pour l’application des régimes de report de certaines règles dérogatoires de la commande publique.

Ainsi, l’article 4 de l’ordonnance modificative fixant les délais applicables à diverses procédures pendant la période d’urgence sanitaire modifie l’article 1er de l’ordonnance n°2020-319, arrêtant sa date d’application à la date du 23 juillet 2020.

Seule la disposition relative aux avances continuera à s’appliquer jusqu’à deux mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire, soit le 10 septembre 2020 inclus, afin de soutenir la trésorerie des entreprises et de favoriser la relance de l’économie.

Ainsi, la possibilité de porter le montant des avances au-delà des limites fixées par l’article 5 de l’ordonnance du 25 mars 2020, pourra être mise en oeuvre jusqu’à l’issue d’un délai de deux mois à l’expiration de l’état d’urgence sanitaire prorogé.

François Jouanneau
Lexing Droit public

(1) Cf. notre Post,  » Ordonnance d’urgence sur la commande publique« , du 30 mars 2020.




Relèvement du seuil des petits marchés publics à 40 000 euros

marchés publicsComme il était annoncé (1), le seuil de dispense de procédure pour la passation des marchés publics a été relevé par décret (2), à 40 000 euros hors taxes.

D’autre part, le décret du 12 décembre relève le montant des avances versées aux PME pour les marchés passés par les acheteurs dont les dépenses de fonctionnement sont supérieures à 60 millions d’euros par an.

Cela concerne les établissements publics administratifs de l’Etat autres que les établissements publics de santé, les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements publics.

Simplifier les procédures et faciliter l’accès des PME aux marchés publics

Le décret poursuit deux objectifs :

  • simplifier les procédures de passation des marchés publics et
  • faciliter l’accès des PME à la commande publique.

Dans cette perspective, d’une part, il relève le seuil de dispense de procédure à 40 000 euros HT et, d’autre part, augmente le taux minimal des avances obligatoires versées aux PME par certains acheteurs publics.

En cohérence avec la modification de l’article R. 2122-8 du Code de la commande publique, les deux autres articles dudit code dans lesquels figuraient le seuil de 25 000 € HT sont également modifiés :

  • mise à disposition du dossier de consultation sur le profil d’acheteur lorsque la procédure donne lieu à avis d’appel à la concurrence, à partir de 40 000 € HT (CCP, art. R. 2132-2) ;
  • publication des données essentielles à partir de 40 000 € HT (CCP, art. R. 2196-1, al. 1er).

Toutefois, sur ce dernier point, un alinéa est ajouté : le relèvement du seuil s’accompagne d’une obligation de transparence pour les marchés d’un montant compris entre 25 000 et 40 000 € HT.

L’obligation de transparence

Par conséquent, les acheteurs devront désormais :

  • soit publier les données essentielles sur le profil d’acheteur ;
  • soit publier annuellement (au cours du 1er trimestre et sur le support de leur choix) une liste de ces marchés conclus l’année précédente avec un nombre réduit de données (objet, montant HT, date de conclusion, nom et code postal de l’attributaire établi en France ou pays de son principal établissement s’il est établi hors de France).

Ce même décret modifie l’article R. 2191-7 du CCP en relevant à 10 % le montant minimum des avances obligatoires pour les établissements publics administratifs de l’Etat (établissements de santé exclus) et pour les collectivités (et leurs établissements publics et groupements), dont le budget de fonctionnement est supérieur à 60 millions d’euros. Il transpose également ces modifications pour l’outre-mer.

Entré en vigueur le 1er janvier 2020, le décret s’applique aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter de son entrée en vigueur.

François Jouanneau
Lexing Droit public

(1) Voir notre post du 5 novembre 2019.
(2) Décret n° 2019-1344 du 12 décembre 2019 publié au JO du 13 décembre 2019. Voir également la fiche explicative de la DAJ.




Le seuil de publicité des achats publics bientôt porté à 40 000 €

Seuil de publicité des achats publicsLe Gouvernement annonce qu’un décret devrait dès janvier 2020, venir relever le seuil de publicité des  achats publics à 40 000 euros hors taxe (1).

Rappel des règles de la commande publique

Pour mémoire, l’article L. 2122-1 du Code de la commande publique prévoit la possibilité pour les acheteurs de passer un marché « sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas fixés par décret en Conseil d’Etat lorsque en raison notamment de l’existence d’une première procédure infructueuse, d’une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le respect d’une telle procédure est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l’acheteur ».

Ainsi, précisant les dispositions précitées, l’article R. 2122-8 du Code de la commande publique dispose que « l’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 25 000 euros hors taxes ou pour les lots dont le montant est inférieur à 25 000 euros hors taxes et qui remplissent la condition prévue au b du 2° de l’article R. 2123-1 ».

Faciliter l’accès des TPE-PME à la commande publique

C’est donc ce seuil de publicité des achats publics de 25 000 euros qui devrait être relevé à 40 000 euros. Cette évolution répond au double objectif annoncé par le Gouvernement de faciliter l’accès des TPE-PME à la commande publique et de faciliter la passation des marchés des « petites » collectivités territoriales.

En revanche, les acheteurs publics devront continuer à appliquer les conditions posées par l’alinéa 2 de l’article R. 2122-1 du Code de la commande publique, à savoir celles de veiller à :

  • choisir une offre pertinente,
  • faire une bonne utilisation des deniers publics et
  • ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin.

François Jouanneau
Lexing Droit public

(1) Les Echos Entrepreneurs, 2 octobre 2019.




Guide de l’ achat public « informatique et propriété intellectuelle »

achat publicLe guide de l’ achat public « informatique et propriété intellectuelle » vient d’être publié par la Direction des Achats de l’État (DAE).

Ce guide est d’une grande actualité car les acheteurs développent aujourd’hui de nombreux projets informatiques et se questionnent s’agissant de l’utilisation, la réutilisation et l’exploitation des systèmes d’information.

La réflexion quant à la mise en œuvre de ces projets doit avoir lieu en amont, dès lors que seules les utilisations prévues dans les marchés sont autorisées.

Ce nouveau guide achat public propose :

  • une méthodologie d’aide à la rédaction des clauses de propriété intellectuelle ;
  • des outils pratiques ;
  • des recommandations utiles à chaque étape du projet.

En outre, il met en exergue les points sur lesquels les acheteurs publics doivent faire preuve de vigilance, dans le cadre de la passation des marchés.

Il est composé des chapitres suivants :

  • Les enjeux de la propriété intellectuelle dans l’achat informatique ;
  • Comprendre les mécanismes de la propriété intellectuelle ;
  • Définir le besoin de la personne publique quant au périmètre d’utilisation / réutilisation du SI dans la stratégie achat ;
  • Que doivent prévoir les documents du marché ? ;
  • Prévoir la réversibilité / transférabilité du SI.

En résumé, ce guide est susceptible d’éclairer les acteurs de la commande publique sur les méthodes et outils à adopter et ainsi de faciliter la passation des marchés informatiques.

François Jouanneau
Lexing Droit Marchés publics




La solution PCN pour les marchés publics IT

La solution PCN pour les marchés publics ITLe cabinet a organisé le 15 mars 2017 un petit-déjeuner débat sur la procédure concurrentielle avec négociation (« PCN ») dans le cadre des marchés publics IT, animé par François Jouanneau.

Choisir une procédure de passation de marché public adaptée aux projets complexes constitue un enjeu majeur pour un acheteur public. La procédure concurrentielle avec négociation (« PCN ») issue de la Réforme 2016 de la commande publique, est la solution la mieux adaptée pour les marchés publics de nouvelles technologies.

Pour tirer le meilleur parti de cette procédure, il faut avant tout examiner ses conditions de recours et la pertinence de chacun des cas au regard des particularités des achats de services informatiques.

  • Comment la PCN est-elle susceptible de permettre le choix efficient d’une solution informatique ?
  • Comment appréhender les conditions de recours à cette procédure au regard des spécificités des marchés publics de nouvelles technologies ?

La solution PCN pour les marchés publics IT

  • Quelles sont les différences entre la « Procédure concurrentielle avec négociation » et le « Dialogue compétitif » ?
  • Comment bâtir la sécurité juridique du futur contrat :
    • l’obligation ou non de négocier ;
    • mener une négociation dans un cadre juridique sécurisé en respectant l’égalité de traitement des candidats et la traçabilité de la procédure.
  • Quelles sont les incidences en matière de prévention d’un futur contentieux ?

Telles ont été quelques-unes des questions qui ont été abordées lors de ce petit-déjeuner débat qui a eu lieu dans nos locaux, 58 boulevard Gouvion-Saint-Cyr, 75017 Paris.

 




Mise en oeuvre de la réforme de la commande publique

Mise en oeuvre de la réforme de la commande publiqueEn mars 2016 (1), le décret transposant les directives de 2014 portant réforme de la commande publique a été publié.

La publication de ce décret achève la procédure de transposition des directives européennes 2014/24/UE et 2014/25/UE qui modernisent les règles relatives aux marchés publics en Europe.

Pour la passation et l’exécution des marchés publics, les acheteurs devront désormais s’appuyer sur :

  • l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics (2) ;
  • le décret 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics ;
  • le décret 2016-361 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité (3) ;
  • l’arrêté du 29 mars 2016 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics (4).

D’autres arrêtés vont venir compléter le corpus de cette nouvelle réglementation dans les prochaines semaines.

Ce corpus de règles devrait favoriser l’accès des PME aux marchés publics et promouvoir l’utilisation stratégique des marchés publics comme levier de politique en matière d’emploi, d’innovation et de développement durable tout en optimisant les politiques d’achat.

A la suite de la parution du décret 2016-360 du 25 mars 2016 portant réforme de la commande publique, la Direction des Affaires Juridiques (DAJ) du Ministère de l’économie a mis à jour et mis en ligne les fiches techniques suivantes de la rubrique « Conseils aux acheteurs » (5) :

  • les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices ;
  • l’allotissement et les contrats globaux ;
  • la procédure concurrentielle avec négociation ;
  • l’examen des offres ;
  • les marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence ;
  • les modalités de modification des contrats en cours d’exécution.

La DAJ précise que, pour les marchés en cours d’exécution, les anciennes fiches techniques ont été archivées et sont toujours disponibles.

François Jouanneau
Lexing Droit Marchés publics

(1) Décr. 2016-360 du 25-3-2016
(2) Ord. 2015-899 du 23-7-2015
(3) Décr. 2016-361 du 25-3-2016
(4) Arr. du 29-3-2016
(5) Fiches techniques de la direction des affaires juridiques (DAJ)




Le partenariat d’innovation : un nouveau type de marché

Le partenariat d'innovation : un nouveau type de marchéFrançois Jouanneau et Alain Bensoussan Avocats précisent, pour ACP Formation, les spécificités du partenariat d’innovation.

Prévu par les nouvelles directives marchés publics, ce marché a pour objet le développement d’un produit, d’un service ou de travaux innovants et l’éventuelle acquisition ultérieure des fournitures, services ou travaux en résultant.

Ce nouveau dispositif contractuel a été transposé par le décret n°2014-1097 du 26 septembre 2014 portant mesures de simplification applicables aux marchés publics.

Le partenariat d’innovation fait ainsi son entrée dans le Code des marchés publics aux articles 70-1, 70-2 et 70-3. Des dispositions similaires sont intégrées dans les nouveaux articles 41-4 à 41-6 des deux décrets d’applications de l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics.

Il s’agit d’une réelle nouveauté. En effet, auparavant, l’innovation n’était encouragée qu’indirectement soit par exemple, par le biais du régime des variantes ou encore par le biais de contrats fondés sur la performance tels que les marchés de définition, les contrats de partenariat. Par ailleurs, la procédure négociée prévue participe à la une certaine émulation des solutions proposées.

La procédure associée au partenariat d’innovation se distingue de la procédure de dialogue compétitif par les conditions de recours. Contrairement au dialogue compétitif, l’acheteur public qui envisage de recourir au partenariat d’innovation sait qu’il ne dispose pas de solutions sur le marché pour répondre à ses besoins. C’est une condition du recours au partenariat d’innovation. Pour s’en assurer, plusieurs possibilités s’offrent à lui. Il peut avoir recours au sourcing, qui est désormais autorisé dans la commande publique. Il peut aussi désigner un prestataire pour réaliser cette étude sur le marché.

François Jouanneau et Alain Bensoussan Avocats pour ACP Formation, « Le partenariat d’innovation », 13 avril 2015




Soumissionner : de nouvelles interdictions !

Soumissionner : de nouvelles interdictions !L’article 16 de la loi n° 2014-873 du 4 août 2014 pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes prévoit trois nouvelles interdictions de soumissionner. Ne peuvent candidater à un contrat de la commande publique, les personnes ayant été condamnées depuis moins de cinq ans :

  • pour discrimination fondée sur le sexe, infraction prévue par l’article 225-1 du Code pénal ;
  • pour méconnaissance des dispositions relatives à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes prévues par l’article L 1142-1 et L 1142-2 du Code du travail et ayant fait l’objet d’une condamnation inscrite au bulletin n°2 du casier judiciaire.

Par ailleurs, ne peuvent soumissionner à un contrat de la commande publique, les entreprises constituées d’une ou plusieurs sections syndicales n’ayant pas rempli leur obligation de négociation en matière d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes prévue, et ce en méconnaissant une des conditions suivantes :

  • absence de négociation prévue à l’article L. 2242-5 du Code du travail au 31 décembre de l’année précédant celle au cours de laquelle a lieu le lancement de la procédure de passation ;
  • les personnes n’ayant pas, à la date à laquelle elles soumissionnent, réalisé ou engagé la régularisation de leur situation au regard de l’obligation de négociation fixée par l’article L. 2242-5 du Code du travail.

Contrats. Outre les marchés publics, les nouvelles interdictions de soumissionner concernent :

  • les délégations de service public de l’Etat et de ses établissements publics ;
  • les contrats de concession de travaux ;
  • les contrats de partenariat de l’Etat et de ses établissements publics.

Calendrier. Les nouvelles interdictions de soumissionner s’appliquent depuis le 1er décembre 2014.

Formulaires. A cet effet, les acheteurs publics peuvent inviter les candidats à remplir les formulaires DC1 (modèle de lettre de candidature) et DC4 (modèle de déclaration de sous-traitance) qui ont été mis à jour afin de prendre en compte les nouvelles mesures pour l’égalité entre hommes et femmes.

Plus précisément, ce sont les rubriques F des deux formulaires qui ont été mis à jour en y intégrant une attestation sur l’honneur de l’entreprise ou du sous-traitant relative au respect des obligations en matière d’égalité professionnelle.

François Jouanneau
Alain Bensoussan Avocats
Lexing Droit Marchés publics




Signature électronique : plus de contrôle pour l’acheteur public

Signature électroniqueSignature électronique : plus de contrôle pour l’acheteur public. Pour François Jouanneau, sollicité par Emmanuelle Maupin achatpublic.info, si tout est fait pour faciliter la vie des entreprises, le nouvel arrêté ne révolutionne pas la pratique de la signature électronique ; pire, il serait de nature à inquiéter les acheteurs publics par les responsabilités qu’il fait peser sur leurs épaules…

achatpublic.info,18 septembre 2012 et 28 septembre 2012




Impact des nouvelles technologies sur les appels d’offres

Le ministre de l’Economie a répondu à une question d’un parlementaire sur l’impact des nouvelles technologies sur les appels d’offres.

La question portait sur la possibilité de comptabiliser dans le quorum les membres d’une commission d’appel d’offres (CAO) assistant à la réunion par vidéoconférence.

En l’espèce, l’intérêt de cette question réside davantage dans l’interrogation du parlementaire que dans la réponse du ministre, qui se borne à rappeler que comptabiliser au quorum la présence d’un membre de la CAO qui aurait assisté à la réunion par vidéoconférence est impossible de lege lata et à déclarer qu’il « étudie » cette proposition.

Cette intéressante proposition, qui n’entrainerait rien de moins qu’une véritable remise en cause de la notion de quorum, permet de réaliser combien les nouvelles technologies impactent désormais le droit des marchés publics, le fonctionnement quotidien de l’administration et de nombreux professionnels du droit.

Toutefois, il est permis de formuler quelques réserves quant à l’instauration de cette proposition, en dehors du coût de ces équipements et de la formation des commissions, qui pourrait constituer le plus évident des obstacles en ces temps de réduction de la dépense publique.

En effet, à l’usage, ces équipements de vidéoconférences révèlent leurs limites en présence d’un nombre élevé de personnes, nécessitent une véritable discipline dans la prise de parole et, loin de permettre d’assister à la réunion dans des conditions comparables à une présence physique, restreignent au bon vouloir des présents le champ de vision des vidéo conférenciers.

Ce dispositif sera-t-il intégré dans la prochaine révision du Code des marchés publics prévue pour 2014 ?

François Jouanneau,
Lexing Droit Marchés publics

QPF AN n° 122566, Réponse du 22-5-2012




Marchés publics : les seuils de dispense de procédure relevés

seuils de dispense de procédureLe décret du 9 décembre 2011 (1) modifie certains seuils de dispense de procédure du Code des marchés publics.

Les seuils de dispense de procédure

Il procède notamment à une mise en cohérence, en alignant le seuil à partir duquel les marchés et accords-cadres doivent être passés sous forme écrite (art. 11) et notifiés avant tout commencement d’exécution (art. 81 et 254), ainsi que le seuil relatif aux obligations de publicité préalable, sur le nouveau seuil de dispense de procédure.

Le décret relève surtout à 15 000 euros hors taxes ce seuil de dispense de procédure des personnes soumises aux première et troisième parties du Code.

La détermination du seuil de dispense de procédure avait fait l’objet d’un décret en décembre 2008 (2), composante du plan de relance de l’économie, qui l’avait relevé de 4 000 à 20 000 euros. Ce relèvement avait été censuré par le Conseil d’Etat dans une décision en date du 10 février 2010 (3), en raison de sa contrariété avec les principes de la commande publique.

La nouvelle modification de seuil a été promue par le Président de la Commission des lois, Jean-Luc Warsmann, dans son rapport sur « La simplification du droit au service de la croissance et de l’emploi » remis au Président de la République le 6 juillet 2011 (4). La mesure a été adoptée par l’Assemblée nationale le 12 octobre 2011 puis intégrée au Code après avoir reçu un avis favorable du Conseil d’Etat en septembre 2011.

Les garanties à observer

Le décret du 9 décembre 2011 impose un certain nombre de garanties à observer par les acheteurs publics pour les marchés d’un montant inférieur au seuil de 15 000 euros. Les acheteurs publics doivent ainsi veiller à choisir une offre répondant de manière pertinente au besoin ; respecter le principe de bonne utilisation des deniers publics ; ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire lorsqu’il existe une pluralité d’offres potentielles susceptibles de répondre au besoin.

Dans une fiche explicative consacrée au décret (5), la Direction des affaires juridiques du Ministère de l’économie, des finances et de l’industrie explicite le contenu de ses garanties et encourage ainsi l’acheteur public à s’informer sur la structure de l’offre existante sur le marché et à se comporter comme un « gestionnaire avisé et responsable ».

L’acheteur public devra être en mesure de justifier son choix et de garantir la traçabilité des procédures qu’il aura mises en œuvre en fonction de la nature et du montant de la prestation objet du marché. La Direction des affaires juridiques recommande ainsi l’établissement d’une note de traçabilité de l’achat.

En outre, le relèvement de seuil ne s’applique pas aux entités adjudicatrices (régies par la deuxième partie du Code des marchés publics), pour lesquelles le seuil de procédure est fixé à 20 000 euros.

(1) Décret n° 2011-1853 du 9-12-2011
(2) Décret n° 2008-1356 du 19-12-2008
(3) CE 10-2-2010 n° 329100
(4)  Rapport du 6-7-2011
(5) DAJ, Fiche explicative du 12-12-2011




La modification du Code des marchés publics aura lieu

Par décret du 25 août 2011, de nombreuses dispositions du code des marchés publics, ainsi que des décrets de 2005 relatifs aux marchés passés par des personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, ont été modifiées. De même, le décret du 21 février 2002 relatif à la mise en œuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics a subi quelques modifications.

Si le décret du 25 août 2011 introduit des contrats nouveaux, il a également pour objet de clarifier les dispositions du code des marchés publics de 2006 dans le sens des évolutions jurisprudentielles.

Ainsi, 44 articles du code des marchés publics sont modifiés et une section 7 est créée dans le titre III « passation des marchés » concernant les dispositions spécifiques aux marchés associant conception, réalisation et exploitation ou maintenance.

Au titre des innovations, on remarquera l’introduction des contrats globaux de performance à l’article 73 du code, pour les marchés associant la conception, la réalisation et l’exploitation. Ce type de contrat devra comporter des objectifs de performance mesurables, notamment en termes écologiques ou énergétiques. Les contrats globaux de performance permettent donc de déroger à la règle de l’allotissement, mais ne dérogent pas à l’interdiction du paiement différé ni à la règle de séparation de la rémunération des prestations de construction de celles de maintenance ou d’exploitation.

Le recours à la procédure de dialogue compétitif est étendu aux marchés de maîtrise d’œuvre pour la réhabilitation d’un ouvrage ou la réalisation d’un projet urbain ou paysager.

De même, la procédure du système d’acquisition dynamique, à l’origine réservée aux seules fournitures courantes, est étendue aux services courants.

L’article 5 du code des marchés publics relatif à la durée des marchés est modifié en ce sens : « Sauf stipulation contraire, la reconduction prévue dans le marché est tacite et le titulaire ne peut s’y opposer ». Il en résulte que les marchés dotés d’une clause de reconduction doivent être considérés comme automatiquement reconduits en cas de silence gardé par l’acheteur public.

L’accès des entreprises innovantes aux marchés publics est favorisée par l’introduction, à l’article 50 du code des marchés publics, de la possibilité de présenter des offres variantes, même en l’absence de présentation d’une offre de base.

En outre, l’article 51 du code des marchés publics n’impose plus désormais aux groupements conjoints de préciser le montant des prestations confiées à chaque membre dans les marchés à bons de commande et les accords-cadres. La réponse de groupements d’entreprise aux marchés est donc facilitée, permettant ainsi aux PME de proposer leurs services aux acheteurs publics.

Le texte du décret comporte également des éclaircissements concernant :

  • les modalités d’actualisation et de révision des prix (modification de l’article 18 du code des marchés publics) ;
  • les cas de dispense de procédure (modification de l’article 28 du code des marchés publics) ;
  • les dispositions relatives à la publicité et à la dématérialisation (modification des articles 30, 40 et 56 du code des marchés publics) ;
  • la dispense du respect du délai de suspension de la signature du marché (modification de l’article 80 du code des marchés publics) ;
  • le régime des avances (modification de l’article 115 du code des marchés publics) ;
  • les délais de paiement (modification de l’article 98 du code des marchés publics).

Le décret procède à l’harmonisation des textes de la commande publique avec les textes communautaires, mais également avec les dispositions de la loi MOP et du « Grenelle II ».

Enfin, les chapitres II et III du code des marchés publics s’appliquent aux décrets de 2005 relatifs aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics. Par conséquent, les seuils et les règles générales de passation décrites dans le code des marchés publics sont désormais applicables uniformément aux personnes soumises ou non à ce code.

Décret n° 2011-1000 du 25-8-2011




Lancement d’une consultation sur la modernisation des marchés publics européens

Les marchés publics représentent environ 17% du PIB de l’Union européenne. Il apparaît donc nécessaire de clarifier les règles applicables aux marchés publics européens afin d’en faire un meilleur usage possible, le but étant de relancer l’économie et de créer des emplois. Dans ce contexte, le livre vert sur la modernisation de la politique de l’UE en matière de marchés publics est sous-titré : « Vers un marché européen des contrats publics plus performant ». Publié le 27 janvier 2011, il a pour objet de solliciter l’avis des parties concernées sur les différentes modifications et révisions nécessaires ou souhaitables.

Les thèmes principaux posés par le Livre vert sont :

  • la rationalisation des procédures ;
  • la prise en compte des problématiques sociales et environnementales ;
  • l’amélioration et la facilitation de l’accès des PME aux marchés publics ;
  • les modalités de prévention des délits de favoritisme, corruption et conflit d’intérêt.
  • Le délai de réponse à cette consultation est fixé au 18 avril 2011 ; les résultats en seront débattus lors de la conférence sur les marchés publics, qui se tiendra le 30 juin 2011 à Bruxelles.

    (1) UE, Livre vert du 27 janvier 2011

    (2) UE, communiqué du 27 janvier 2011 




    Marchés publics : conditions du cumul d’un référé précontractuel et contractuel

    La mise en œuvre du référé contractuel n’est, par principe, pas ouverte au demandeur ayant au préalable introduit un référé précontractuel, dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice s’est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours. Les deux actions ne peuvent donc être cumulées, dans l’hypothèse où le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice s’est conformée à l’injonction qui lui a été faite par le juge des référés précontractuels de différer la signature du contrat.

    Pour mémoire, les personnes identifiées par le Code de justice administrative comme ayant qualité pour agir devant le juge du référé précontractuel sont identiques à celles reconnues comme étant fondées à introduire un recours devant le juge du référé contractuel. Sont concernées les personnes qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumis ces contrats, auxquelles il convient d’ajouter représentant de l’Etat, dans le cas des contrats passés par une collectivité territoriale ou un établissement public local.

    Le Conseil d’Etat, par arrêt en date du 10 novembre 2010, a précisé les conditions dans lesquelles la règle du non-cumul des recours applicables aux contrats de la commande publique pouvait être écartée.

    Considérant que l’article L. 551-14 précité du Code de justice administrative n’a pas pour effet de rendre irrecevable un recours contractuel introduit par un concurrent évincé qui avait antérieurement présenté un recours précontractuel alors qu’il était dans l’ignorance du rejet de son offre et de la signature du marché par suite d’un manquement du pouvoir adjudicateur au respect de ses obligations en matière de notification et de respect de délai avant la signature du marché litigieux, le Conseil d’Etat a estimé que le candidat non retenu pouvait à bon droit former un référé contractuel par le dépôt d’un mémoire en réplique.

    En l‘espèce, le candidat évincé avait été informé par le mémoire en défense du candidat retenu, dans le cadre de l’instance en référé précontractuel, de ce que les contrats avaient été signés.

    Cet arrêt du Conseil d’Etat apporte d’utiles précisions quant à l’articulation entre le référé précontractuel et le référé contractuel, visé aux articles L. 551-13 et suivants du Code de justice administrative, introduits par l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009. Ainsi, la signature par une collectivité territoriale d’un marché public sans respecter les délais impartis par les textes ouvre au requérant le droit de former un référé contractuel.

    CE 10 novembre 2010 n° 340944 France Agrimer c. Fit




    Marchés publics : fin du seuil de 20 000 €

    Attaquées devant le Conseil d’Etat, les dispositions du décret du 13 décembre 2008 seront annulées à compter du 1er mai 2010. Le décret de mise en œuvre du plan de relance économique dans les marchés publics dispensait l’acheteur public d’obligation de mise en concurrence et de publicité pour les marchés dont le montant est inférieur à 20 000 euros. A cette occasion, ce seuil passait de 4 000 à 20 000 euros. Ce décret a été attaqué, le requérant considérant que le relèvement général du seuil, sans distinction de type de marché ou d’acheteur, est contraire aux principes de la commande publique.

    Le juge abonde dans ce sens et précise qu’en procédant sans distinction le pouvoir réglementaire a méconnu les principes d’égalité d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Les seules hypothèses où le pouvoir adjudicateur peut s’affranchir des formalités de publicité, voire de mise en concurrence, sont celles où ces formalités sont impossibles ou bien manifestement inutiles notamment en raison de l’objet du marché, de son montant ou du degré de concurrence dans le secteur considéré. Toutefois, le Conseil d’Etat a tenu à assurer une certaine sécurité juridique aux procédures en cours et a modulé les effets de sa décision dans le temps : les dispositions du décret attaqué ne seront annulées qu’à compter du 1er mai 2010, date à partir de laquelle le seuil des 4 000 euros sera à nouveau applicable.

    Décret 2008-1355 du 13-12-2008 
    CE cont. 10-2-2010, req. n°329100





    Marchés publics : l’obligation d’information des candidats

    Complétant sa jurisprudence ANPE du 30 janvier 2009, qui contraint les pouvoirs adjudicateurs à annoncer les critères de sélection des offres, le Conseil d’Etat les oblige désormais à « assurer l’information appropriée des candidats sur les critères de sélection de ces candidatures, dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché, dans l’avis d’appel public à la concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats ». Cette solution a été précisée par les juges du Palais Royal, dans le cadre d’une procédure adaptée, à laquelle seules cinq entreprises étaient admises à présenter une offre.

    Or, les juges ont estimé que le pouvoir adjudicateur, en indiquant la formulation « conformité administrative des documents exigés à l’appui des candidatures, garanties et capacités techniques, financières et professionnelles », ne fournissait pas aux entreprises candidates l’information appropriée. Pour autant, et c’est une différence notable avec les critères de sélection des offres, cette information appropriée des candidats n’implique pas la précision des conditions de mise en œuvre des critères de sélection des candidatures. Cette précision est importante pour les marchés publics informatiques et notamment sur la sélection au regard des capacités techniques.

    CE n°333569 du 24-2-2010 Communauté de communes de l’Enclave des Papes

    CE n°290236 du 30-1-2009 ANPE

    (Mise en ligne Mai 2010)

    Autres brèves

    (Mise en ligne Février 2010)

    • La fin du seuil de 20 000 euros au 1er mai 2010

    (Mise en ligne Février 2010)

    • Le seuil de 20 000 euros remis en cause ?

    (Mise en ligne Janvier 2010)

    • Première application du nouveau référé précontractuel en matière de nouvelles technologies

    (Mise en ligne Septembre 2009)

    • Délai de remise des offres : les acheteurs publics devront se montrer vigilants

    (Mise en ligne Septembre 2009)

    • Référé précontractuel marchés publics : le requérant doit démontrer qu’il a été lésé

    (Mise en ligne Octobre 2008)

    • Caractère facultatif des niveaux minimaux de capacités des candidats dans les avis d’appel public à la concurrence

    (Mise en ligne Septembre 2008)

    • Le dialogue compétitif : une opportunité en matière de nouvelles technologies

    (Mise en ligne Juillet 2008)

    • Diminution du seuil applicable aux marchés publics et accords-cadres

    (Mise en ligne Février 2008)

     




    Essor des contrats de partenariat dans l’économie numérique

    Depuis l’adoption, le 28 juillet 2008, de la loi relative aux contrats de partenariat, les acteurs publics et privés, confrontés aux difficultés économiques actuelles, sont restés relativement prudents sur l’utilisation des PPP, alors que le nouveau texte doit permettre l’essor de ce type de contrat.

    En matière de nouvelles technologies, par exemple, le recours à ce montage contractuel apparaît désormais facilité, notamment dans le cas de secteurs prévoyant un besoin immédiat d’investissements comme la mise en place de systèmes de communication et d’information à des fins de sécurité nationale ou permettant de répondre aux besoins de l’enseignement.

    Aujourd’hui, au titre du plan de relance de l’économie, quatre textes d’application de la loi du 28 juillet 2008 sont attendus courant janvier 2009 :

    • un premier décret viendra détailler le contenu du rapport annuel à rendre par les partenaires privés ;
    • un deuxième décret facilitera le recours aux marchés négociés, imposera des délais de paiement raccourcis pour le titulaire du contrat et permettra aux collectivités territoriales de bénéficier, dans certaines conditions, du fonds de compensation pour la TVA ;
    • un troisième décret modifiera le Code général des impôts pour que les contrats de partenariat puissent bénéficier du régime d’exonération ou de droit fixe en matière de taxe locale d’équipement et autres taxes liées ;
    • enfin, un arrêté viendra mettre en place un nouvel outil à disposition de la mission d’appui à la réalisation des contrats de partenariat (MAPPP) puisque sera élaborée une méthodologie de l’évaluation préalable.Par ailleurs, plusieurs lois, non spécifiques aux contrats de partenariat, viendront cependant, courant 2009, faciliter le recours aux PPP :
    • un mécanisme de garantie d’Etat, favorisant la levée des financements privés, sera introduit dans la loi de finances rectificative de 2009 ;
    • la réduction de la durée de la procédure de dialogue compétitif figurera au programme de la loi pour l’accélération des programmes de construction et d’investissement publics et privés ;
    • la dissociation entre l’aspect technique de l’offre et le bouclage financier de l’opération sera consacrée par une future loi sur la commande publique.Si les programmes de construction apparaissent directement visés par ces nouveaux textes, les acteurs de l’économie numérique demeurent attentifs à ces évolutions afin de participer pleinement à l’essor de ce type de contrat.

    Loi n°2008-735 du 28 juillet 2008
    (Mise en ligne Décembre 2008)




    Projet haut débit et contrat de partenariat : une alternative ?

    Avocat TélécomLes contrats de partenariat (anciennement dits «PPP») instaurés par l’ordonnance du 17 juin 2004 (1) permettent à une collectivité de confier à un opérateur privé une mission de portée générale, comprenant le financement, la conception, l’établissement, l’exploitation et la maintenance d’ouvrages, d’équipements ou d’infrastructures publics.

    En ouvrant la possibilité aux collectivités territoriales d’être acteur dans les réseaux de communications électroniques, l’article L.1425-1 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) n’a pas imposé de montage juridique particulier pour la mise en oeuvre de leurs projets. Aux côtés des montages classiques que représentent le marché public et la délégation de service public (DSP), le PPP peut représenter une alternative intéressante dans le cadre de l’article L.1425-1. Le recours aux contrats de partenariat est en effet réservé aux projets complexes ou urgents (2).

    La passation de ces contrats de partenariat est soumise aux principes de liberté d’accès, d’égalité de traitement des candidats et d’objectivité des procédures. Elle est précédée d’une publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes dans des conditions prévues par le décret du 27 octobre 2004 (3). En ce qui concerne sa nature juridique, le PPP n’est ni un marché public, ni une DSP. Les critères et la procédure de passation de ces contrats sont extrêmement proches de la procédure de dialogue compétitif instituée par le Code des marchés publics.

    Ce type de montage contractuel semble aujourd’hui réservé à des projets complexes, ce qui est le cas des projets haut débit lancés par les collectivités territoriales en application de l’article L.1425-1 du CGCT. Pour autant, on peut s’interroger sur les avantages et les inconvénients d’y recourir.

    Au rang des avantages, on peut signaler la souplesse de la procédure de passation qui favorise le dialogue entre la collectivité territoriale et les candidats, tout en respectant leur égalité de traitement. Face à ce dispositif nouveau, une étude juridique au cas par cas de son utilisation pour des projets déterminés s’avère indispensable, notamment au regard de la propriété du réseau, de la fiscalité, des financements et de la durée.

    (1) Ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, JO du 19 juin 2004.
    (2) Article L.1414-2 du CGCT.
    (3) Décret nº2004-1145 du 27 octobre 2004.

    Paru dans la JTIT n°47/2005 p.4

    (Mise en ligne Octobre 2004)




    La maîtrise d’ouvrage dans les marchés publics IT

    Petit-déjeuner du 17 février 2010 – François Jouanneau a coanimé avec Cyrille Desmarest, chef du service Politique Numérique pour l’Education au Conseil Général des Hauts-de-Seine, un petit-déjeuner débat consacré à la maîtrise d’ouvrage dans les marchés publics de nouvelles technologies. Choisir une procédure de passation adaptée aux projets complexes constitue le premier enjeu.

    Par exemple, comment la procédure de dialogue compétitif est-elle susceptible de répondre au défi technologique proposé, consistant en la mise en oeuvre d’un environnement numérique de travail dans les 100 collèges du département des Hauts-de-Seine ?

    La réussite d’une procédure de dialogue compétitif passe nécessairement par la constitution d’une équipe pluridisciplinaire soudée regroupant des compétences techniques, économiques et juridiques.

    Comment bâtir la sécurité juridique du futur contrat par l’ajout au programme fonctionnel, de prérequis juridiques permettant aux candidats de s’exprimer sur les solutions juridiques proposées ?

    Quel est le ressenti de la maîtrise d’ouvrage publique sur la mise en oeuvre, au cours de la procédure de dialogue compétitif, d’une audition spécialement dédiée aux problématiques juridiques ? Comment cette audition est-elle vécue par les candidats ?

    Comment ces prérequis et cette audition juridiques trouvent au final, leur traduction sur le plan contractuel ? Quelles sont les incidences en matière de prévention d’un futur contentieux ?

    Nous vous avons proposé, au cours d’un petit-déjeuner, d’apporter des réponses à toutes ces questions.

    Synthèse du 19-2-2010




    Dialogue compétitif : les propositions d’amélioration de la CCIP

    La CCIP (Chambre de commerce et d’industrie de Paris) vient de faire trois propositions pour l’amélioration de la  procédure de dialogue compétitif dans le cadre de marchés publics et de contrats de partenariat. Le dialogue compétitif est une des voies qui permet à l’administration de choisir l’entreprise avec laquelle elle va travailler.

    Cette procédure, applicable dans le cadre de marchés publics et de partenariats public-privé, est plus souple que l’appel d’offres et est considérée comme la solution adaptée aux « contrats complexes » et, notamment, aux marchés de nouvelles technologies (informatique, télécommunications, espaces numériques de travail, etc.).

    Elle offre la possibilité de dialoguer entre l’acheteur public et les différents candidats. Pourtant, des freins existent et le dialogue compétitif n’a pas rencontré le succès escompté à sa création en 2004. La CCIP propose plusieurs clés pour assurer la réussite de cette procédure :

    • protéger les idées et les concepts des entreprises :
    • assurer la confidentialité des échanges par la personne publique lors des phases de dialogue ;
    • encadrer plus précisément les modalités de communication de solutions ou d’informations confidentielles ;
    • indemniser équitablement les entreprises non retenues :
      • attribuer une prime aux candidats qui ont atteint la phase finale de la procédure ;
      • cette prime pourrait, par exemple, correspondre à deux tiers des études réalisées ou à 1% du montant des travaux ;
    • veiller à des délais raisonnables grâce notamment à la nomination d’un chef de projet :
      • prévoir dans les cahiers des charges des dates butoir variables car adaptées en fonction des spécificités des attentes et de l’objet du contrat ;
      • imposer la nomination d’un chef de projet propre à chaque marché pour veiller au respect des délais.

    Confrontés aux limites de la procédure d’appel d’offres, qui rend impossible l’engagement de négociations avec les opérateurs économiques, la procédure de dialogue compétitif se traduirait, pour l’acheteur public, en mettant en œuvre les moyens évoqués ci-avant, par un choix efficace permettant aux candidats de défendre leur projet en démontrant que leur solution est la plus adaptée aux besoins initialement énoncés.

    CCIP, Rapport
    (Mise en ligne Décembre 2009)




    Le dialogue compétitif dans les nouvelles technologies

    La procédure de dialogue compétitif ne rencontre pas le succès qu’elle mérite bien car qu’elle apporte une réponse à la mise en œuvre des marchés de technologies avancées complexes pour lesquels l’acheteur public n’est logiquement pas en mesure de définir précisément ses besoins. Pour ce type de marché, la procédure d’appel d’offres montre bien souvent ses limites. Par exemple, elle ne permet pas à l’acheteur public d’engager des négociations avec les opérateurs économiques.

    Avec le dialogue compétitif, les acheteurs publics, sans perdre leur qualité de maître d’ouvrage, peuvent piloter l’opération et bénéficier de la maîtrise technologique et de la capacité d’innovation développées par les entreprises du secteur. Ils sont invités à donner, dans le cadre d’un programme fonctionnel ou d’un projet partiellement défini, les grandes orientations de leur achat.

    En outre, ils peuvent renvoyer la charge du risque sur les entreprises engagées dans les différentes phases du dialogue qui vont devoir faire évoluer leur offre en fonction de leurs connaissances technologiques mais aussi des desiderata de l’acheteur public. Pour autant, cette procédure apparaît encore comme longue et compliquée aux yeux des acheteurs publics. Du côté des entreprises, la crainte majeure demeure le non-respect du secret industriel dans le cadre des discussions.

    La constitution de l’équipe projet de l’acheteur public est une étape primordiale de réussite puisque devront figurer en son sein des profils d’interlocuteurs divers capables de traiter les aspects financiers, juridiques et techniques du marché. Cette préparation rigoureuse s’accompagnera d’un phasage du dialogue annoncé dès le lancement de l’avis d’appel public à la concurrence afin d’obtenir des évolutions adaptées aux besoins de l’acheteur public et éviter ainsi des discussions inutiles avec les candidats.

    Pour éviter le « pillage des idées » des candidats et respecter le principe d’égalité de traitement des candidats, la traçabilité de la procédure sera assurée par la rédaction systématique de compte-rendu du dialogue et la spécification par écrit, de ce qui relève du secret industriel. La remise des offres finales représente également une étape primordiale de la procédure. Elle s’appuiera obligatoirement sur les solutions discutées et proposées par les prestataires.

    Code des marchés publics art. 36

    Paru dans la JTIT n°80/2008 p.6

    (Mise en ligne Septembre 2008)

     




    Passation de marchés publics de haute technologie avec des PME

    L’article 26 de la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 a prévu, à titre expérimental, pendant 5 ans, d’autoriser les acheteurs publics à réserver une partie de leurs marchés de haute technologie, de recherche et développement et d’études technologiques d’un montant inférieur au seuil des procédures formalisées ou aux sociétés répondant aux conditions définies au I de l’article L. 214-41 du Code monétaire et financier, ou d’accorder à ces sociétés un traitement préférentiel en cas d’offres équivalentes (1).

    Cette disposition, destinée à aider les PME innovantes à accéder aux marchés publics, vient d’être complétée par un décret du 18 février 2009 (2), publié au Journal Officiel du 20 février 2009. Le décret vient préciser que les marchés de haute technologie, de recherche et développement et d’études technologiques concernés par l’expérimentation doivent satisfaire à deux conditions, liées à leur caractère innovant :

    • faire appel au dernier état de l’art des technologies ou des connaissances en sciences et en ingénierie, à la date du lancement de la procédure de passation du marché public ;
    • intervenir dans les domaines identifiés comme présentant une part des dépenses de recherche et développement, dans la valeur ajoutée élevée définie par arrêté des ministres chargés de l’économie et de la recherche, par référence à la nomenclature annexée au règlement (CE) du 5 novembre 2009 susvisé.

    De plus, lors du lancement de la consultation, les candidats doivent avoir été prévenus de la mise en œuvre de l’expérimentation. Pour ces consultations, limitées aux marchés inférieurs au seuil des procédures formalisées, le prix ne peut être le seul critère de choix, ni le critère principal. S’agissant de la définition de la notion d’offres équivalentes, mentionnées dans l’article 26 de la LME, l’article 4 du décret mentionne : « des offres sont regardées comme équivalentes au sens de ces dispositions :

    • s’il est procédé à leur pondération chiffrée, lorsque l’écart du nombre de points obtenu par rapport à l’offre la mieux classée n’excède par 10 % ;
    • s’il est procédé par hiérarchisation des critères, lorsqu’après l’application du ou des précédents critères, l’écart de prix entre les offres restantes n’excède pas 10 % ».Enfin, l’Observatoire économique de l’achat public a en charge le recensement des données et l’évaluation annuelle de l’expérimentation. Pour mémoire, la part réservée aux PME innovantes est limitée à 15 %.

    (1) Loi n° 2008-776 du 4 août 2008

    (2) Décret n° 2009-193 du 18 février 2009

    (Mise en ligne Mars 2009)




    Dialogue compétitif : une procédure adaptée

    Destinée en particulier aux marchés publics informatiques, la procédure de dialogue compétitif permet d’adapter à la fois la définition et l’exécution des projets. Une  facilité qui doit permettre d’améliorer le cahier des charges définitif mais qui nécessite aussi quelques précautions juridiques.

    Le dialogue compétitif, prévu par l’ensemble législatif communautaire remplace la procédure de l’appel d’offres sur performances. Le nouveau code des marchés publics institué par le décret n°2004-15 du 7 janvier 2004 a ainsi prévu une procédure à laquelle la personne publique peut recourir lorsqu’elle n’est pas en mesure de définir les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou lorsqu’elle n’est pas en mesure d’établir le montage juridique ou financier d’un projet.

    Cette procédure qui allie la rigueur de l’appel d’offres avec la souplesse de la discussion, en octroyant davantage de liberté à la personne publique dans l’organisation de la procédure de marché est tout à fait adaptée à des projets informatiques complexes nécessitant une prise en compte des besoins réels de l’acheteur public et à la répartition des fournitures et des services entre les fournisseurs et des prestataires.

    Le dialogue entre l’acheteur et les candidats.

    Selon les termes de l’article 36 du nouveau Code des marchés publics, “la procédure de dialogue compétitif peut porter à la fois sur la définition d’un projet et son exécution“. En matière de marché informatique, une procédure de dialogue compétitif pourrait être passée dans le cas où une personne publique souhaiterait acquérir, par exemple, des matériels, des logiciels, des progiciels, des développements spécifiques, de la formation, de la maintenance, de l’assistance au démarrage, le tout éventuellement avec une prestation d’intégration sachant que plusieurs solutions technologiques existent sur le marché.

    On pourrait alors concevoir le lancement de cette procédure pour la définition des projets, c’est-à-dire pour affiner le type de prestations nécessaires, le fait de recourir plutôt à un progiciel qu’à des spécifiques, le fait de prendre une solution sur le web ou une solution client/serveur plus traditionnel, etc. Quant à l’exécution, le dialogue compétitif pourrait s’appliquer pour la réalisation de la solution la plus adaptée en termes d’intégration, de paramétrage, de formation…

    Compte tenu de cette formulation du code, on pourrait concevoir deux marchés séparés, l’un pour la définition du projet, et l’autre pour son exécution.

    En ce qui concerne la définition, il ne faut toutefois pas utiliser cette procédure, si on est strictement dans le cadre du marché de définitions, organisé par l’article 73 du Code des marchés publics. Il est possible de passer un marché unique en procédure de dialogue compétitif si cela concerne à la fois la définition du projet et son exécution.

    Dans ce cas, tous les besoins de la personne publique auront été définis dans le programme fonctionnel et il serait alors souhaitable de faire deux tranches, une tranche ferme pour la définition afin de pouvoir procéder au choix de la solution technique et donc de déterminer les moyens pour atteindre ces résultats, et une tranche conditionnelle d’exécution pour la réalisation de la solution découlant de la phase de définition.

    La nouveauté de la procédure de dialogue compétitif réside principalement dans l’introduction d’un dialogue, entre la personne publique et les candidats, qui doit permettre plus d’efficacité et de maîtrise dans la commande publique. Les candidats sont moins enfermés par le programme fonctionnel de l’acheteur public puisque la procédure leur permet d’aller au-delà, en étant novateur et en proposant des solutions renforçant des garanties de résultats moins coûteux et encore plus adaptés aux besoins de l’acheteur public.

    Le cahier des charges va donc être établi au fur et à mesure du déroulement des dialogues pour tenir compte des propositions successives des candidats.

    A la fin de la procédure, le cahier des charges ne pourra plus être modifié.

    Le programme fonctionnel, reste comme dans l’ancienne procédure de l’appel d’offres sur performances, un document rédigé par l’acheteur public qui décrit les résultats vérifiables à atteindre ou précise les besoins à satisfaire.

    En revanche, et par opposition à l’ancienne procédure, ce programme fonctionnel peut évoluer au cours de la procédure en fonction des dialogues qui ont lieu entre la personne publique et les candidats.

    Le rôle de l’acheteur public évolue aussi puisqu’il doit à la fois se comporter en acteur public soucieux d’assurer la transparence des procédures mais aussi en opérateur économique avisé utilisant sa connaissance du marché et ses capacités de discussion.

    Toutefois, si l’acheteur public dispose d’une large initiative dans l’organisation de la procédure de dialogue compétitif, cette procédure est encadrée par les principes clés de la commande publique, rappelés à l’article 1er du nouveau code des marchés publics, qui sont essentiellement les principes d’égalité de traitement des différents candidats, de transparence et de respect de la confidentialité des informations qui sont communiquées par les candidats au cours de la phase de dialogue.

    Les principales étapes

    La procédure de dialogue compétitif débute par un avis d’appel public à la concurrence publié dans les conditions prévues à l’article 40 du nouveau code des marchés publics.

    La procédure s’organise en plusieurs étapes : la sélection des candidats, le dialogue avec les candidats sur la base d’un programme fonctionnel et, enfin, le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base du cahier des charges arrêté pour le marché.

    Les candidats sont sélectionnés par la personne responsable du marché après un examen de leurs capacités professionnelles, techniques et financières à l’appui des renseignements que ceux-ci ont fourni, dans les termes de l’article 52 du nouveau code des marchés publics. Or le nouveau code des marchés publics est muet sur le mode de sélection des candidats, qui n’entre plus dans l’appel d’offres restreint, car le dialogue compétitif est une procédure à part et donc plus proche de la procédure négociée.
    A la suite de cette sélection, la personne responsable du marché engage avec les candidats qui ont été admis un dialogue à partir d’un programme fonctionnel ou d’un projet partiellement défini. Il est prévu que cette phase de dialogue avec les candidats pourra s’interrompre à l’instigation de la personne responsable des marchés, lorsque celle-ci sera “en mesure d’identifier la ou les solutions, au besoin après les avoir comparées, qui sont susceptibles de répondre aux besoins définis dans le marché“. L’acheteur public peut donc entendre les candidats autant de fois qu’il l’estimera nécessaire afin de parvenir à définir son besoin.

    Cependant, au fur et à mesure des discussions successives, le nombre de candidats diminue, puisque, à l’issue de chaque phase de dialogue, l’acheteur public doit écarter les propositions des candidats qui se révèlent inadaptées et les informer que leur proposition a été écartée. A la fin de cette phase de dialogue, ne resteront plus en lice dans la procédure de dialogue compétitif que les candidats répondant le mieux aux critères fixés dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de consultation.

    Le passage à l’étape suivante de la procédure est déterminé par la décision de la personne responsable du marché d’arrêter le cahier des charges. L’acheteur public devra en conséquence informer les candidats que les discussions sont closes et que le cahier des charges ne pourra donc plus être modifié. Les candidats sont invités par la personne responsable du marché à remettre leur offre dans un délai qui ne peut être inférieur à quinze jours.

    Il faudra être extrêmement vigilant dans les marchés informatiques sur la notion de montage juridique ou financier qui pourra être affinée au cours des discussions.

    Il semble difficile de concevoir qu’un groupement qui aurait été proposé par le candidat puisse être modifié puisque, par ailleurs, le code encadre l’interdiction de tels changements en cours de procédure.

    Cependant, un glissement de certaines prestations comme par exemple des prestations de paramétrage, de développements spécifiques, de formation entre l’éditeur et l’intégrateur pourrait peut-être s’opérer.

    Toutes les variations de périmètre et d’engagements financiers devront être extrêmement encadrées pour éviter d’être interprétées comme une rupture de l’égalité entre les candidats. De plus, la confidentialité des propositions des différents candidats devra être respectée.

    Cette procédure de dialogue compétitif requiert alors une traçabilité extrêmement forte de toutes les justifications des propositions qui seront faites par les candidats.

    Le marché sera attribué au candidat qui aura présenté l’offre économiquement la plus avantageuse au regard des critères qui seront énoncés dans le règlement de consultation.

    Le marché sera attribué par la personne responsable des marchés en ce qui concerne les marchés publics de l’Etat et par la commission de la procédure de dialogue compétitif pour les marchés des collectivités territoriales dont la composition est inchangée par rapport à celle de l’appel d’offres sur performances.

    Conclusion

    Face à cette nouvelle procédure qui, comme l’appel d’offres sur performances, est destinée en particulier aux marchés informatiques (comme il est rappelé dans la circulaire d’application du code), un respect scrupuleux des principes fondamentaux du code des marchés publics devra être mis en place par les acheteurs publics.
    Compte tenu de cette ouverture à l’adaptation très précise du cahier des charges aux besoins et aux montages juridiques et financiers, il conviendra de ne pas uniquement se focaliser sur le programme fonctionnel mais également sur les stipulations figurant dans le cahier des clauses administratives particulières.

    En effet, certains enjeux juridiques devront être adaptés. C’est par exemple le cas : des cessions de droits des logiciels ; des documentations ; des rapports ; des méthodes ; des clauses de garanties (performances, pérennité, non-régression…) ; des engagements de disponibilité de nouvelles versions de progiciels ; des procédures de tests qui
    permettront de prononcer la réception…

    De plus, pendant tout le déroulement de la procédure, des comptes-rendus des discussions seront utilement établis par la personne publique et validés par les candidats. Ces comptes-rendus devront comporter des justifications très précises des décisions qui seront prises.

    Article paru dans l’Informatique Professionnelle en août/septembre 2004.