Commande publique et loi Sapin 2 : quelles incidences ?

Commande publique et loi Sapin 2 : la loi apporte certains ajustements à cette réforme des marchés publics.

La loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite Loi Sapin 2 (1), a été publiée au Journal officiel du 10 décembre 2016.

Ce nouveau texte comporte des dispositions visant les contrats publics modifiant quelque peu les textes issus de la réforme de la commande publique.

Commande publique et loi Sapin 2 : une ratification attendue de l’ordonnance relative aux marchés publics

La loi Sapin 2 finalise la réforme de la commande publique, issue des directives n°2014/24/UE (2) et n°2014/25/UE du 26 février 2014 (3), en ratifiant l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics (4) et l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession (5) transposant en droit interne les textes européens.

L’article 38 de la loi Sapin 2 autorise également le gouvernement à procéder par voie d’ordonnance à l’adoption de la partie législative du futur Code de la commande publique dans un délai de 24 mois à compter de sa promulgation.

Cette ratification des ordonnances « marchés publics » et « concessions » est assortie de quelques amendements concernant les dispositions de l’ordonnance du 23 juillet 2015.

Commande publique et loi Sapin 2 : les modifications apportées à l’ordonnance du 23 juillet 2015

Les aménagements apportés à la version initiale de l’ordonnance du 23 juillet 2015 sont les suivants :

• la suppression de la possibilité, qui était prévue à l’article 32 de l’ordonnance, pour les candidats à un marché public, de présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus ;
• la suppression de l’évaluation préalable du mode de réalisation du projet, prévue à l’article 40 de l’ordonnance, que l’acheteur public était tenu de réaliser, avant le lancement de la procédure de passation, pour les marchés d’un montant supérieur à 100 millions d’euros HT ;
• la suppression de l’obligation, figurant à l’article 45 de l’ordonnance, pour les candidats, de produire des extraits de casier judiciaire, pour justifier de l’absence d’une interdiction de soumissionner et le remplacement de cette obligation par la transmission d’une simple attestation sur l’honneur ;
• le renforcement, à l’article 52 de l’ordonnance, de la possibilité d’évaluer les offres des candidats sur la base d’un critère unique, déjà prévu par l’article 62 II du décret du 25 mars 2016. Les conditions du recours à ce critère unique seront traitées par voie réglementaire ;
• l’insertion, à l’article 53 de l’ordonnance, de l’obligation, pour les acheteurs publics, de détecter et d’écarter les offres anormalement basses ;
• la suppression de l’obligation relative au versement, à titre d’avances, d’acomptes, de règlements partiels définitifs ou de solde prévue à l’article 59 de l’ordonnance, pour les marchés passés par les offices publics d’habitat ;
• l’insertion, à l’article 69 de l’ordonnance, de l’obligation d’identifier une équipe de maîtrise d’œuvre, dans les marchés de partenariat, pour la conception des ouvrages et le suivi de leur réalisation ;
• l’encadrement de l’indemnisation du titulaire d’un marché de partenariat, prévue à l’article 89 de l’ordonnance, en cas d’annulation, de résolution ou de résiliation du contrat par le juge, faisant suite au recours d’un tiers.

Les modifications des dispositions de l’ordonnance du 23 juillet 2015 s’appliquent aux marchés pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication postérieurement à la publication de la loi.

Commande publique et loi Sapin 2 : les nouveautés apportées aux contrats conclus par les personnes publiques

La loi Sapin 2 est également intervenue en matière de gestion domaniale, afin d’introduire plus de transparence dans les autorisations d’occupation du domaine public et les ventes de terrains par les établissements publics nationaux, et autorise le gouvernement, par voie d’ordonnance, à mettre en place des obligations de publicité et de mise en concurrence, dans un délai de 12 mois à compter de sa promulgation.

L’article 35 de la loi Sapin 2 a également modifié l’article L. 2141-2 du Code général de la propriété des personnes publiques en en étendant aux collectivités territoriales, à leur groupement et aux établissements publics, la possibilité, déjà offerte à l’Etat, de déclasser, de façon anticipée, un bien, c’est-à-dire, de pouvoir procéder à la vente d’un bien encore affecté à un service public ou à l’usage du public.

Enfin, la loi Sapin 2 crée l’Agence française anticorruption qui a pour objet « d’aider les autorités compétentes et les personnes qui y sont confrontées à prévenir et à détecter les faits de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme ».

Dans le cadre de la commande publique, la création de cette agence s’inscrit dans un objectif de renforcement des contrôles des acheteurs publics, afin de garantir la transparence des procédures et le respect des principes de liberté d’accès et d’égalité de traitement des candidats.

Lexing Alain Bensoussan Avocats
Lexing Droit Marchés publics

1. L. 2016-1691 du 9-12-2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique dite Loi Sapin 2.
2. Dir. 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26-2-2014 sur la passation des marchés publics
3. Dir. 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26-2-2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux
4. Ord. 2015-899 du 23-7-2015 relative aux marchés publics.
5. Ord. 2016-65 du 29-1-2016 relative aux contrats de concession.