Contrats d’« Indefeasable Right of Use » et câblage en fibre optique des immeubles
Quel est le régime juridique de l’« Indefeasable Right of Use » (« IRU ») en droit français ? C’est ce qu’a analysé l’Autorité de régulation des postes et des communications électroniques (« Arcep ») en publiant une étude.
Les contrats d’IRU sont des contrats sui generis « particuliers au secteur des télécommunications, visant la mise à disposition de fourreaux, de fibres optiques ou de bande passante sur une longue durée ». En pratique, ils permettent de :
- commercialiser de la capacité sur des systèmes de câbles sous-marins et/ou
- préfinancer des câbles, fibres ou capacité de transmission terrestre.
Les principales caractéristiques des contrats d’Indefeasable Right of Use
Les principales caractéristiques de ce contrat sont qu’il confère à son détenteur un droit d’usage exclusif :
- permanent, complet, de longue durée, irrévocable et
- transférant un droit personnel, voire quasi réel, selon certains auteurs.
Par ailleurs, il permet à son bénéficiaire de disposer d’une grande liberté dans l’exploitation du droit d’usage concédé. En effet, le bénéficiaire peut avoir le droit de sous-louer ou sous-concéder, en tout ou partie, son droit d’usage.
A ce titre, il exploite et tire donc les fruits du bien concédé à ses risques et périls. Toutefois, le bénéficiaire doit respecter les conditions d’utilisation et l’intégrité du bien et des installations du concédant. Il ne peut abuser de son droit d’usage.
Ceci étant acquis, l’objectif de l’étude était d’évaluer les conditions dans lesquelles ce contrat, issu de la pratique dans le secteur des télécommunications, pourrait constituer un moyen juridique adapté pour répondre à la problématique du co-investissement des opérateurs d’immeubles ou commerciaux dans le câblage en fibre optique tant des immeubles que de la partie terminale des réseaux à très haut débit.
A cet effet, l’étude prend en compte, notamment, les différents travaux de l’Arcep relatifs au déploiement de la fibre optique. Au terme de cette étude, il apparaît que le régime juridique qui serait le plus apte à encadrer les accords d’investissement entre opérateurs pour le déploiement de la fibre à très haut débit dans les immeubles devrait combiner principalement les caractéristiques suivantes :
- être stable ;
- assurer un droit d’usage, soit dédié soit partagé, pérenne et de très longue durée (allant de 60 à 90 ans, ce qui équivaut à la durée de vie d’une fibre noire) ;
- permettre de traiter comptablement le droit concédé comme un actif amortissable ;
- garantir l’opposabilité des droits concédés aux opérateurs en cas de changement de propriétaire de la fibre ou de procédure collective ;
- permettre, soit de sous-concéder le droit d’usage, soit de proposer des offres de gros ;
- être adapté à la commercialisation d’offres d’usage partagé de la fibre.
Indefeasable Right of Use
Pour répondre à l’objectif fixé par l’Arcep, l’étude distingue deux phases de contributions financières : ab initio et a posteriori. En effet, dans le cadre d’une opération de co-investissement ab initio, il semblerait qu’un régime de copropriété indivise, sous forme purement contractuelle ou au travers d’un véhicule commun d’investissement, soit préféré. En revanche, et surtout dans le cadre d’une phase postérieure à de lourds investissements, la concession de droits d’usage de longue durée serait plus intéressante.
A ce stade, deux régimes se démarqueraient. Ils se fondent sur la constitution :
- soit de droits réels (droit de propriété, usufruit, usufruit indivis, futur droit de jouissance spécifique),
- soit de droits personnels mobiliers (contrats d’IRU).
Or, dans le cadre d’une opération a posteriori, le contrat d’IRU serait une solution particulière, mais la plus adaptée et adaptable aux besoins des différents opérateurs, essentiellement en raison de son caractère sui generis. En effet, le contrat d’IRU répond aux différents besoins définis ci-dessus. Bien qu’il n’emporte pas, par nature, constitution de droits réels opposables à tous, des aménagements sont possibles pour y remédier. Ainsi, le concédant pourrait prendre deux engagements :
- l’un qui serait d’informer le propriétaire ou le syndic de l’immeuble de l’existence d’IRU et de l’identité de leur titulaire ;
- l’autre qui serait de faire reconnaître et accepter, en cas de cession de la fibre à un tiers, les droits des titulaires d’IRU par ce tiers cessionnaire.