Convergence des technologies et autorités de régulation

La convergence est une notion polysémique renvoyant à la convergence des technologies, des services et des usages et, partant, des secteurs économiques.

Il y a convergence, par exemple, lorsqu’un fournisseur d’accès à Internet propose des contenus audiovisuels ou lorsqu’à partir de son poste de TV, on peut accéder à internet (c’est la TV connectée).

La notion de convergence des technologies

Historiquement, le premier usage du terme de convergence concerne la convergence de l’informatique et des télécommunications, décrite comme le processus qui consiste à introduire l’informatique dans les réseaux, les terminaux et les services. S’il est parfois difficile d’appréhender juridiquement de telles innovations, il n’en reste pas moins que la convergence des technologies et des usages est progressivement prise en compte au sein de chaque corps de règles juridiques.

En 2002, le terme de télécommunications disparaît au profit du terme de communications électroniques car les services de télécommunications peuvent être fournis sur différents types de réseaux. Sur la base d’une approche horizontale, tous les réseaux et services ont, à compter de cette date, vocation à être réglementés de la même manière. C’est la convergence réglementaire.

En outre, le terme de « contenu » a fait récemment une apparition timide dans le droit des communications, par exemple à l’article 8 de la nouvelle directive « cadre » qui indique que la concurrence ne doit pas être faussée, y compris pour la transmission de contenus (1).

Enfin, la prise en compte de la convergence des technologies et des usages se manifeste aussi par une intense coordination entre les autorités de régulation et entre celles-ci et les autorités de concurrence. Par exemple, avant de donner son avis sur les exclusivités dans l’audiovisuel, l’Autorité de la concurrence a sollicité l’avis de l’Arcep et du CSA (2). Ainsi, se pose la question de l’architecture juridique de la régulation et de l’éventuelle nécessité qu’il y aurait à l’adapter pour répondre aux enjeux technologiques et économiques de demain.

La mission ministérielle sur le rapprochement du CSA et de l’Arcep annoncée le 21 août 2012 par le Premier ministre Jean-Marc Ayrault pose la question de savoir s’il est possible de parler d’une même architecture institutionnelle ou juridique pour les communications électroniques et les médias, parce que les points communs supplanteraient les différences.

S’il est difficile de répondre à cette question, il convient de noter qu’au-delà des ajustements actuels ou des réformes souhaitables, le mariage entre droit des communications électroniques et des médias est de toutes les façons déjà consommé par leur rattachement à une même politique publique européenne globale de développement de la société de l’information (3).

L’idée d’une architecture unique pour le droit des communications électroniques et des nouveaux médias évoque ainsi la notion de construction européenne. Or, si l’Union européenne ancre traditionnellement ses politiques publiques dans les principes fondamentaux que sont la subsidiarité, la proportionnalité, la cohérence et les quatre libertés, dans un livre vert sur l’économie la connaissance en 2008 (4), la Commission européenne considère que la libre circulation de la connaissance et de l’innovation constitue désormais une cinquième liberté, à côté de la libre circulation des marchandises, des services, des personnes et des capitaux.

Cette cinquième liberté serait une sorte de clé de lecture des différents enjeux du cadre réglementaire des communications électroniques et des médias. Elle évoque à la fois la logique du marché et la question de la liberté d’expression et donc de la neutralité de l’internet.

Convergence des technologies : la position de l’Arcep

A la demande du gouvernement, l’Arcep a rendu publique, le jeudi 11 octobre 2012, sa position sur l’évolution de la régulation de l’audiovisuel et des communications électroniques à l’ère d’internet. Le point de départ de la réflexion est le constat de la fragilisation croissante de la triple « exception audiovisuelle » (5) sur laquelle est fondée depuis 1986 la régulation du secteur. En effet, la consommation de télévision par la voie hertzienne terrestre (TNT) décroit rapidement au profit d’une distribution par d’autres réseaux (ADSL et fibre optique, câble, satellite), qui la dépassera prochainement.

Ensuite, la consommation audiovisuelle est de moins en moins linéaire, que ce soit par l’utilisation de la vidéo à la demande ou de la télévision de rattrapage. Enfin, les contenus audiovisuels ne sont plus seulement visionnés sur un terminal unique, le téléviseur, mais aussi sur les téléphones mobiles, les tablettes, les écrans d’ordinateur. Parallèlement, d’autres acteurs audiovisuels apparaissent sur internet.

La question, face à ces évolutions, est alors de savoir comment préserver les règles qui prévalaient jusqu’alors dans le secteur de l’audiovisuel ?

Si le gouvernement et le Parlement choisissaient de conserver une régulation de l’audiovisuel bâtie sur l’exception culturelle française, alors l’Arcep pense qu’il faudrait imaginer de nouveaux outils, juridiques et opérationnels, adaptés à l’ère d’internet. Les missions et les métiers de l’Arcep et du Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) demeureraient alors très différents. Un rapprochement ne serait donc pas justifié dans ce cas.

Le législateur pourrait créer une instance commune au CSA et à l’Arcep, composée de membres de chacun des deux collèges à parité. Elle prendrait des décisions ou rendrait des avis sur des sujets d’intérêt commun (par ex. en cas de différend entre un fournisseur d’accès à internet et un éditeur de contenus audiovisuels).

Si le gouvernement et le Parlement décidaient de renforcer le volet économique de la régulation de l’audiovisuel, très limité aujourd’hui puisque seule l’Autorité de la concurrence en exerce une, mais a posteriori, l’Arcep estime que lui confier ce second volet pourrait avoir du sens, car il est comparable à ce que cette dernière fait déjà dans le secteur des télécoms.

Enfin, si le gouvernement et le Parlement faisaient le choix d’une régulation principalement économique pour l’audiovisuel, alors les missions et les métiers que devrait exercer le CSA ressembleraient beaucoup à ceux de l’Arcep. Une fusion pourrait être une solution pertinente. Si un tel scénario devait être choisi, l’Arcep estime qu’il devrait logiquement inclure également l’agence nationale des fréquences (Anfr), afin que l’ensemble du spectre radioélectrique soit géré d’une manière dynamique et coordonnée, en tenant compte de l’évolution des usages de l’audiovisuel, des communications électroniques, mais aussi de la Défense, de la police, de la météorologie ou du secteur spatial.

Parmi les trois hypothèses envisagées, il est probable que le deuxième scénario serait le plus intéressant : le CSA conserverait une commission forte de vérification du respect des engagements pris en matière de production et de pluralisme par les acteurs de l’audiovisuel, alors que l’Arcep verrait ses compétences en matière de régulation économique étendues à l’audiovisuel, en ce compris les géants de l’internet qui échappent aujourd’hui à beaucoup des obligations qui sont imposées aux acteurs plus traditionnels de ce secteur.

L’Arcep devrait ainsi monter en puissance sur les questions concurrentielles surgissant à l’interface entre tuyaux et contenus, en s’intéressant notamment de près aux enjeux de la télévision connectée, tout comme elle s’est déjà saisie de la question de la neutralité du net qui a totalement échappé au CSA, absent du débat.

Convergence des technologies : la position du Conseil supérieur de l’audiovisuel

Après l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (Arcep), c’est au tour du Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) de publier sa contribution à la réflexion sur l’évolution de la régulation de l’audiovisuel et des communications électroniques (6).

Pour mémoire, l’Arcep considère la réforme institutionnelle comme d’autant plus souhaitable qu’elle lui permettrait de monter en puissance sur les questions concurrentielles surgissant à l’interface entre tuyaux et contenus, en s’intéressant notamment de près aux enjeux de la télévision connectée, tout comme elle s’est déjà saisie de la neutralité du net. De son côté, le CSA propose la création d’une autorité composée de deux collèges distincts, afin que les questions éthique et culturelle de la régulation ne soient pas confondues avec ses dimensions technique et économique.

S’il mesure tout aussi bien que l’Arcep l’asymétrie entre les enjeux éthico-culturels et technico-économiques de la régulation, le CSA est peut-être (volontairement ?) moins conscient qu’il est confronté à une difficulté que le simple projet de fusion de lege ferenda ne résoudra pas : la numérisation des contenus remettant en cause la spécificité de la régulation des contenus audiovisuels.

En effet, la délinéarisation croissante des programmes et la multiplication des terminaux (ordinateurs, tablettes, smartphones, téléviseurs connectés, etc.) rendent nécessaire la modification du dispositif issu de la loi 86-1067 du 30-9-1986 relative à la liberté de communication (« loi Léotard ») et fondé sur une triple spécificité caractérisée par des réseaux hertziens spécifiquement consacrés à la diffusion audiovisuelle, par la notion de programmes audiovisuels et par la spécialisation des terminaux (les téléviseurs).

La question qui se pose alors est de savoir que deviendrait le CSA dans une organisation institutionnelle où, d’une part, l’Arcep exercerait une régulation concurrentielle couvrant à la fois le segment des infrastructures et celui des contenus, gérant en outre avec l’ANFR le spectre radioélectrique, et d’autre part, la Commission nationale de l’informatique et des libertés (Cnil) serait le garant des libertés individuelles, de la protection de la vie privée, de la sécurité des données et pourquoi pas aussi de la diversité culturelle.

Frédéric Forster

(1) Directive n° 2009/140/CE du 25-11-2009.
(2) CSA, Avis du 17-3-2009 ; Arcep, Avis n° 2009-0172 du 19-3-2009 ; Autorité de la concurrence, Avis ° 09-A-42 du 7-7-2009.
(3) Commission européenne, Communication du 3-3-2010.
(4) Commission européenne, Livre vert COM(2008) 466 final du 16-7-2008.
(5) Caractérisée par :
– des réseaux hertziens spécifiquement consacrés à la diffusion audiovisuelle ;
– la notion de programmes audiovisuels ;
– la spécialisation des terminaux (les téléviseurs).
(6) Contribution du CSA à la réflexion sur l’évolution de la régulation de l’audiovisuel et des communications électroniques, du 30-10-2012.