Droit public IT Contrats publics

Droit public IT

Contrats publics

Droit d’utilisation des progiciels : attention à la date de fin du marché !

L’Agence de l’eau Loire Bretagne a confié à la société IBM France un marché public portant sur la concession des droits d’usage de progiciels qui a pris effet pour une durée ferme d’un an renouvelable, dans la limite de cinq années, sans que la durée totale du marché ne puisse excéder le 31 décembre 1996. Toutefois, au-delà de cette date, les progiciels ont continué d’être utilisés par la personne publique, sans s’acquitter d’aucun paiement, jusqu’au 12 août 1998. Dotées de pouvoirs exorbitants du droit commun, les personnes publiques ne sont par pour autant exonérées d’obligations contractuelles. Le Conseil d’Etat(1) a clairement exposé qu’un défaut de vigilance de leur part pouvait entraîner le versement de compensations financières importantes au titulaire du marché. Les juges reconnaissent le bien fondé de la demande du requérant et surtout la réalité du préjudice subi, en précisant que « ce préjudice découle directement de la méconnaissance par l’Agence de ces stipulations dont le non-respect n’a eu d’autre objet que de permettre la poursuite d’une utilisation interdite ». L’existence d’une faute du titulaire du marché de nature à atténuer la responsabilité de la personne publique est cependant démontrée. La société IBM se voit reprocher de ne pas avoir utilement alerté la personne publique sur les conséquences de la fin du contrat sur l’utilisation des progiciels. En conséquence, les juges n’ont accordé au requérant que la moitié de l’indemnité demandée. La mise en œuvre de cette exigence aurait conduit à la rupture de la continuité du service public et sur le plan commercial, à la probable interruption des négociations en cours avec l’Agence de l’eau Loire Bretagne.

La concurrence sur le marché du haut débit a permis d’équiper la quasi totalité du territoire français métropolitain en accès xDSL. Cela a permis à la France d’être parmi les premiers pays de l’Union européenne en termes de taux de pénétration de cette technologie et d’être le premier en termes de richesse de l’offre proposée, grâce aux offres triple play alliant la téléphonie fixe, l’accès internet et la télévision. France Télécom a commencé le déploiement de son réseau de fibre optique, notamment à Paris, dès le début de l’année 2007. En l’espèce, le Conseil de la concurrence a estimé qu’il n’avait pas d’éléments permettant de caractériser une atteinte grave et immédiate à la concurrence, justifiant de prononcer des mesures conservatoires.

(1) CE 21 novembre 2007, n°262908, société IBM France.

Diminution du seuil applicable aux marchés publics et accords-cadres

Le décret du 22 février 2008 fixe à 206 000 € hors taxes le nouveau seuil applicable à la passation des marchés publics et accords-cadres prévu par certaines dispositions du Code général des collectivités territoriales (CGCT, art. L. 2122-22, L. 2131-2, L. 3131-2, L. 3221-11). Les maires, le président du conseil général et le président du conseil régional (sur délégation respective du conseil municipal, général et régional) peuvent désormais décider de la passation, de l’exécution et du règlement des marchés publics ou accords-cadres d’un montant inférieur au seuil de 206 000 € hors taxes (contre 210 000 € hors taxes auparavant), sans formalités préalables, c’est-à-dire sans l’approbation du contrat ou de l’acte d’engagement par l’assemblée délibérante.

Rappelons que l’accord-cadre n’est pas en soi un marché, mais un contrat conclu par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs (État et ses établissements publics, collectivités territoriales et leurs établissements publics) avec un ou plusieurs opérateurs économiques, qui a pour objet d’établir les termes régissant des marchés à passer ultérieurement. Ces dispositions spécifiques permettent à un pouvoir adjudicateur d’être dispensé des procédures de passation pour les marchés consécutifs à un accord-cadre passé en conformité avec le code des marchés publics.

Décret n° 2008-171 du 22 février 2008

Un projet de loi pour développer les partenariats public-privé (PPP)

Un projet de loi pour développer les contrats de partenariat (CP) a été présenté au Conseil des ministres le 13 février 2008. Jusqu’à présent, le recours à ces contrats était limité à des situations spécifiques, telles que l’urgence et la complexité du projet. Le projet de loi permettra d’élargir le recours à ce nouveau mode contractuel en ajoutant deux nouveaux cas. Les personnes publiques pourraient ainsi recourir au CP si l’évaluation préalable démontre qu’il présente un bilan avantageux au regard des autres outils de la commande publique.

De même, elles pourraient y recourir pour certains secteurs à titre expérimental, c’est-à-dire pour un temps limité. Cela concerne des secteurs de l’action publique qui présentent un besoin immédiat d’investissement et qui sont donc réputés présenter un caractère d’urgence (par exemple, la mise en place de systèmes de communication et d’information au ministère de l’intérieur, ou de nouvelles technologies répondant aux besoins de la police et de la gendarmerie nationale). Le recours au contrat de partenariat serait possible dans ces secteurs jusqu’au 31 décembre 2012, sous réserve que les résultats de l’évaluation préalable ne soient pas manifestement défavorables.

Le projet de loi procède en outre à plusieurs aménagements techniques pour assouplir le régime juridique applicable à la mise en oeuvre de ces contrats. Il est apparu que le recours aux contrats de partenariat était de fait pénalisé par un régime fiscal défavorable au regard du régime applicable pour les marchés publics. Le projet de loi tend à établir une égalité de traitement fiscal entre CP et marché public. Il sera complété ultérieurement par un volet réglementaire pour les textes fiscaux qui ne relèvent pas de la loi.

Projet de loi relatif aux contrats de partenariat

Vers un CCAG dédié aux technologies de l’information et de la communication…

Les cahiers des clauses administratives générales (CCAG) fixent un cadre général et des dispositions communes applicables à certaines catégories de marchés (1). Ils restent des documents facultatifs et ne s’appliquent qu’aux marchés qui s’y réfèrent. En dépit de ce caractère facultatif, ils sont un référentiel d’inspiration qu’aucun pouvoir adjudicateur ne peut négliger. Dans le secteur de l’informatique et des communications électroniques, l’absence de référentiel dédié se faisait cruellement sentir. Un projet de CCAG-TIC est en cours de rédaction. Le secteur de l’informatique et des communications électroniques y est désormais abordé en tant que domaine spécifique par la prise en compte de problématiques propres à ce domaine, avec plus particulièrement l’ajout de clauses relatives à la cession des droits de propriété intellectuelle. Il pose un certain nombre de définitions spécifiques (logiciel, progiciel, tierce maintenance applicative, infogérance) qui, en plus de guider le pouvoir adjudicateur dans la rédaction du DCE (2), donne des indications sur les orientations prises par le Minefi en matière de technologies avancées. En prévoyant aussi bien la maintenance sur site que la télémaintenance et l’infogérance, le CCAG TIC donne des bases solides à tout acheteur public souhaitant y recourir. Il contient des clauses relatives au prix, aux prestations en elles-mêmes et aux accords de qualité de service dans ce type de contrats.

Le projet actuel propose un certain nombre de clauses standards orientées vers les achats de nouvelles technologies, même ces clauses sont encore perfectibles. Une première pour les marché publics, les contrats vont prévoir des obligations en matière de réversibilité ou de sécurité des données, même si la réversibilité définie comme « l’acte de retour ou de transfert de responsabilité », ne prend pas en compte le transfert de compétence. Alors même que le CCAG TIC est encore au stade de projet, certaines clauses sont déjà largement développées. Il s’agit par exemple des clauses relatives à la propriété intellectuelle des logiciels, à la recette ou bien encore aux problématiques d’indisponibilité. Force est de constater qu’un important travail de modernisation et de création de clauses a été réalisé pour prendre en compte les spécificités des marchés de technologies avancées. Le projet de CCAG TIC a fait l’objet d’une concertation publique jusqu’au 24 avril dernier. L’investissement de tous les opérateurs économiques permettra non seulement de consolider les aspects généraux envisagés dans le texte actuel, mais aussi de développer des clauses relatives aux questions plus spécifiques aux grands projets informatiques.

(1) Marchés publics de fournitures courantes, de prestations intellectuelles, etc.
(2) Dossier de consultation des entreprises.

Paru dans la JTIT n°65/2007 p.4

Contrats publics/privés : revenir au cadre juridique

Juridiquement, les contrats de partenariat entre fournisseurs privés et administrations doivent être justifiés par des contraintes de complexité et d’urgence. Le Syntec informatique a une position différente. Analyse…

(Lire l’article paru dans CXP-l’Oeil expert)

Valeur intangible des contrats

Avant de signer tout contrat, il faut réfléchir au contenu des dispositions qu’il contient et ne le signer qu’après s’être assuré que l’ensemble des éléments du contrat est satisfaisant. Le contrat ne pourra être remis en cause qu’en cas de non-respect de ses dispositions. Il appartient alors à la partie qui conteste l’application du contrat de prouver que certaines de ses mentions n’ont pas été respectées sous peine d’être déboutée par le juge. Un particulier qui avait regretté d’avoir accepté par une convention de passage qu’une ligne de 63 kV surplombe sa maison et qui n’a pu apporter la preuve d’un manquement contractuel de la part d’Electricité de France (EDF) a donc été débouté de sa demande de déplacement de la ligne.

CAA Bordeaux., 28 février 2002, n°98BX00638

Contrat d’abonnement de fourniture d’électricité

A’affaire concernait des producteurs de pommes ayant assigné en responsabilité contractuelle EDF qui, suite à une inondation, n’avait pas pu fournir d’électricité, entraînant la perte de leur récolte de pommes entreposées en chambre froide. Déboutés en première instance et en appel, leur cause a finalement été entendue par la Cour de cassation qui, se fondant sur les articles 1134 et 1147 du Code civil, a considéré que les abonnés n’avaient pas à répondre de cette rupture brutale du courant électrique, aucune disposition contractuelle ne mettant à leur charge la mise en place d’une solution de secours. Cet arrêt rappelle la valeur qu’il faut accorder au contrat qui, régulièrement formé, acquiert une force juridique contraignante pour les signataires.

Cass., 1e ch. civ, 19 février 2002, n°99-11822

Article 1134 du Code civil

Article 1147 du Code civil