Focus : les procédures de contrôle de l’AFA

La publication des Recommandations anticorruption offre l’opportunité de se pencher sur les procédures de contrôle de l’AFA.

Les procédures de contrôle de l’AFA

Les missions de contrôle de l’AFA sont posées par la loi Sapin II (art. 3, 3° et 4° ; art. 17, III). Ces contrôles ont pour objectif de s’assurer de :

• l’existence,
• de la qualité et de
• l’efficacité des dispositifs anticorruptions déployés par les organismes contrôlés.

Ces dispositifs sont les mesures et les procédures destinées à prévenir les atteintes à la probité (1).

On distingue deux catégories de contrôles de l’AFA :

• d’une part, les contrôles sur initiative
• d’autre part, les contrôles de l’exécution des mesures judiciaires.

En 2017, l’Agence a effectué 6 contrôles, exclusivement sur des acteurs économiques. En 2018, l’AFA a procédé à 4 contrôles sur demande de l’autorité judiciaire pour l’exécution de convention judiciaire d’intérêt public (CJIP), et 43 contrôles sur initiative (dont 28 parmi des entreprises et 15 chez des acteurs publics et associatifs).

Salvator Erba, sous-directeur au contrôle de l’AFA, a explicité les tendances qui se dégagent dans une interview donnée sur le site de l’Agence (2). Il note que l’engagement des dirigeants des entités contrôlées est souvent insuffisant, que ces entités ne connaissent pas précisément leurs risques d’atteinte à la probité et que les systèmes de management des risques sont souvent lacunaires.

Afin de traiter des procédures de contrôle de l’AFA, il convient d’exposer ces deux procédures en commençant par le contrôle sur initiative.

Le périmètre de contrôle de l’AFA sur initiative

Les contrôles de l’AFA sur initiative ont vocation à être effectués auprès d’entités différentes : les acteurs publics, et les acteurs économiques.

En effet, aux termes de l’article 3 de la loi Sapin II, les acteurs publics susceptibles d’être contrôlés sont :

• les administrations de l’Etat  (administrations centrales, les services à compétence nationale, les services déconcentrés, l’ensemble des entités de l’Etat) ;
• les collectivités territoriales (au sens de l’article 72 de la Constitution) ;
• les établissements publics ;
• les sociétés d’économie mixte (SEM) ;
• les associations et les fondations reconnues d’utilité publique.

En outre, il ressort de l’article 17 de la même loi que les contrôles de l’AFA visent aussi les acteurs économiques, à savoir les entreprises du secteur privé. Ainsi, au sein des sociétés d’au moins 500 salariés, ces contrôles concernent les présidents, directeurs généraux et gérants des sociétés.

Ils visent également les dirigeants des sociétés appartenant à un groupe de société dont :

• la mère comprend au moins 500 salariés,
• le chiffre d’affaires est supérieur à 100 millions d’euros.

Un document est mis à disposition du public par l’AFA et détaille tous les critères de contrôle de ces sociétés (3). Il convient de préciser que les EPIC (établissements publics à caractère industriel et commercial), qui dépassent ces seuils, peuvent être contrôlés au titre des deux articles.

L’équipe chargée du contrôle sur initiative

La sous-direction du contrôle de l’AFA est chargée d’exercer ces missions de contrôle. Elle est composée de deux départements :

• Le département de contrôle des acteurs économiques qui doit s’assurer :
• du respect des mesures et procédures de conformité ;
• de l’exécution des décisions rendues par la commission des sanctions ;
• de l’exécution des mesures judiciaires dévolues à l’AFA ;
• Le département de contrôle des acteurs publics chargé de contrôler la qualité et l’efficacité des mesures et procédures mises en œuvre par les acteurs publics pour prévenir et détecter les atteintes à la probité.

Un contrôle sur initiative dure en moyenne 6 à 9 mois, et se déroule généralement en trois grandes étapes :

• les opérations de contrôle sur pièces et sur place ;
• la rédaction et la transmission d’un rapport de contrôle comprenant les observations (et les constats de manquement pour les entités art. 17) ;
• une phase contradictoire de deux mois pendant laquelle l’entité contrôlée peut faire valoir des observations écrites et solliciter un entretien.

Ainsi, il convient désormais de s’intéresser au déroulement des contrôles d’initiative.

Le déroulement du contrôle sur initiative

La procédure de contrôle est explicitée dans la Charte des droits et des devoirs des parties prenantes au contrôle de l’AFA. Cette procédure porte donc : « sur l’existence, la qualité et l’efficacité des mesures et procédures destinées à prévenir et à détecter les atteintes à la probité » et peut être réalisée sur le fondement de l’article 17 ou de l’article 3 de la loi Sapin II.

Le contrôle est pris sur l’initiative du directeur de l’AFA, ou à la demande du président de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP), du Premier ministre, des ministres ou des représentants de l’Etat. Une association agrée peut également transmettre un signalement pouvant déclencher un contrôle.

Les agents de l’AFA et les experts qui concourent aux contrôles sont soumis au secret professionnel. La Charte informe sur les pratiques d’usage, et sur les comportements que les agents de l’AFA doivent respecter lors des opérations de contrôle.

L’étendue du contrôle sur initiative

Pour chaque acteur économique, les agents vont vérifier que les mesures et procédures posées par l’article 17 sont bien mises en place à savoir :

• un code de conduite qui définit et illustre les différents types de comportement à proscrire et qui est intégré au règlement intérieur ;
• un dispositif d’alerte interne ;
• une cartographie des risques, régulièrement actualisée, afin d’analyser les risques de sollicitation à des fins de corruption ;
• une procédure d’évaluation de la situation ;
• des procédures de contrôles comptables ;
• un dispositif de formation ;
• un régime disciplinaire ;
• un dispositif de contrôle et d’évaluation interne.

Lorsque l’AFA contrôle les acteurs du secteur public en application de l’article 3 de la loi Sapin II, ses agents vont examiner l’existence, la qualité et l’efficacité des mesures et procédures de prévention et de détection des atteintes à la probité posées par l’article 17. Ces contrôles servent d’incitation à se référer aux Recommandations de l’AFA, et porte sur l’existence et la pertinence du dispositif anticorruption et à sa mise en œuvre dans l’entité contrôlée.

Les suites du contrôle sur initiative

Les suites données aux contrôles sur initiative dépendent selon que l’entité contrôlée relève de l’article 3 ou de l’article 17 de la loi Sapin II.

Pour le contrôle des acteurs du secteur public (art. 3 Loi Sapin II), il ne peut y avoir qu’un avertissement du directeur de l’AFA ou des sanctions administratives. L’Agence prend en compte que les recommandations faites lors du contrôle ont été prise en considération par l’entité contrôlée.

Lorsque le contrôle vise des acteurs économiques (art. 17 Loi Sapin II) : l’AFA avertit l’entité contrôlée des recommandations figurant dans le rapport de contrôle définitif dans un délai déterminé. Cet avertissement fait l’objet d’un suivi à l’issu duquel le Directeur peut saisir la Commission des sanctions.

Le Président peut également saisir la Commission sans avertissement préalable afin que soit prononcer une injonction de mise en conformité ou une amende de 200 000 euros pour les personnes physique et 1 million d’euros pour les personnes morales. En outre, la Commission peut ordonner la publicité de cette sanction aux frais de la personne condamnée.

Le contrôle des mesures judiciaires : la convention judiciaire d’intérêt public

L’AFA exerce également ses missions de contrôle pour l’exécution des mesures judiciaires introduites par la Loi Sapin II.

La Loi Sapin II (art. 22) a introduit la convention judiciaire d’intérêt public (« CJIP »). Il s’agit d’une procédure transactionnelle alternative aux poursuites pénales, devant le tribunal correctionnel. Elle est applicable exclusivement aux personnes morales, quelle que soit leur nationalité, leur forme juridique ou leur taille.

Le procureur de la République compétent propose aux personnes morales mise en cause de conclure une transaction pouvant contenir :

• du versement d’une amende et
• d’une obligation de mise en conformité anticorruption sous le contrôle de l’AFA.

Si les obligations sont satisfaites le procureur ne pourra plus poursuivre la personne morale pour ces faits.

Le contrôle des mesures judiciaires : la peine de programme de mise en conformité

L’article 18 de la même Loi a créé la peine de programme de mise en conformité (« PPMC »). Le tribunal correctionnel peut prononcer contre les personnes morales coupables de corruption ou de trafic d’influence une telle peine. Le contrôle est réalisé par l’AFA pour une durée maximum de 5 ans (art. 131-39-2 du Code Pénal).

Il s’agit d’une peine complémentaire, applicable aux personnes morales de droit privé de toutes tailles, de toutes formes juridiques et de tous secteurs d’activité. Les personnes morales de droit public sont également concernées, à l’exclusion de l’Etat. L’obligation de mise en conformité est similaire à celle des CJIP.

Les modalités communes du contrôle des mesures judiciaires

Ainsi, l’AFA a vocation à exercer un contrôle du respect de ces deux nouvelles mesures, dont les modalités sont les mêmes. Cette procédure de contrôle est menée en cinq phases :

• des audits effectués par les agents de l’AFA, afin de dresser un état des lieux du dispositif anticorruption. Ces audits font l’objet d’un rapport comprenant des recommandations à mettre en œuvre ;
• la mise en place d’un plan d’actions par la personne morale contrôlée contrôlée qui reprend les recommandations du rapport de l’AFA ;
• révision et validation du plan d’action par l’Agence ;
• mise en œuvre du plan d’action qui se traduit par une transmission trimestrielle de rapports attestant de l’avancée de la mise en conformité. Un rapport annuel est remis au parquet par l’AFA ;
• enfin, un audit final est réalisé par les agents de l’AFA et un dernier rapport est adressé au parquet faisant état de la réussite (ou non) des objectifs fixés.

Dans le cas de la PPMC, le parquet compétent communique la décision exécutoire à l’AFA qui exécute son contrôle par la suite. De la même manière, l’AFA peut nommer des experts afin de réaliser des analyses dont les frais sont à la charge de la personne morale. Aux termes de l’article 764-44 du Code de procédure pénale, l’AFA doit remettre annuellement un rapport écrit au parquet pour rendre compte de la mise en œuvre de la peine par la personne morale concernée.

L’inexécution des mesures judiciaires

En cas d’inexécution des obligations d’une CJIP, le parquet doit « à peine de nullité notifier à la personne morale mise en cause l’interruption de l’exécution de la convention » (4). Le refus du mis en cause de payer les frais engendrés par le recours à des experts suffit à caractériser l’inexécution de la CJIP. La décision du procureur de mettre fin à la convention prend effet de manière immédiate.

Lorsque des difficultés se présentent pendant l’exécution d’une PPMC, les agents de l’AFA les signalent au procureur de la République. Ce dernier peut ensuite diligenter une enquête pour non-exécution de la peine. A contrario, la personne morale peut informer le procureur des difficultés qu’elle rencontre dans l’exécution de la PPMC. Le non-respect du programme de conformité est constitutif d’un délit (5). Deux éléments caractérisent ce délit :

• l’irrespect du programme de mise en conformité,
• le refus de paiement des experts auxquels l’AFA a eu recours pendant la procédure de contrôle.

Enfin, les représentants de la personne morale risquent 2 ans d’emprisonnement et 50 000 euros d’amende. En outre, cette peine peut être assortie de la publicité de la décision de condamnation.

Cet exposé a donc permis d’illustrer les différentes procédures de contrôle de l’Agence française anticorruption. D’autres billets suivront afin de présenter les différents piliers du dispositif anticorruption prévus dans les Recommandations de l’AFA.

Virginie Bensoussan Brulé
Barthélémy Busse
Lexing Contentieux numérique

Notes :

(1) Cf. notre article, « L’Agence française anticorruption : rôle et missions » paru le 15/02/2021.
(2) Interview du sous-directeur du contrôle de l’AFA – Salvator Erba.
(3) Périmètre des contrôles prévus au III de l’article 17 de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016, avril 2019, sous-direction du contrôle de l’AFA.
(4) Art. 41-1-2 du Code de procédure pénale.
(5) Art. 434-43-1 du Code pénal.