Le nouveau référé précontractuel pour les nouvelles technologies

Marchés publics

Procédure de passation

Première application du nouveau référé précontractuel en matière de nouvelles technologies

L’important arrêt Smirgeomes (1) vient de trouver une éclatante confirmation par un nouvel arrêt, rendu par le Conseil d’Etat le 22 juillet 2009 (2). Pour mémoire, dans son jugement du 3 octobre 2008, le Conseil d’Etat avait décidé que, dans le cadre des référés précontractuels, le requérant devait désormais apporter la preuve que le manquement aux obligations de publicité ou de mise en concurrence invoquées l’avait lésé. En l’espèce, le Conseil d’Etat avait annulé la procédure de passation litigieuse, au motif que « le syndicat aurait indiqué à tort, dans les avis d’appel public à la concurrence, que le marché était couvert par l’accord sur les marchés publics, sans rechercher si cette irrégularité, à la supposer établie, était susceptible d’avoir lésé ou risquait de léser la société Passenaut Recyclage ». Il a considéré que le juge des référés avait commis une erreur de droit.

Dans l’affaire jugée en juillet 2009, le contrat litigieux visait un marché à bons de commande ayant pour objet l’acquisition d’un logiciel de gestion des marchés publics. La société Informatique et Systèmes, candidat évincé, soutenait que la commune de Nice avait commis deux manquements à ses obligations de publicité et de mise en concurrence : une contradiction sur la qualification du marché et des imprécisions dans les informations, fournies dans les documents de la consultation, relatives aux conditions de présentation des variantes. Le tribunal administratif avait fait droit à la demande de la société requérante en annulant la procédure de passation du marché. Le Conseil d’Etat, saisi du dossier en appel, a donc confirmé sa première décision d’octobre 2008, en dépassant le cadre strict du formalisme pour s’interroger sur les faits incriminés et sur leurs réels impacts sur le candidat évincé (3). Selon le Conseil d’Etat, « il ne résulte pas de l’instruction que la société requérante, dont la candidature a été admise et qui a présenté une offre correspondant à l’objet du marché, soit susceptible d’avoir été ou d’être lésée par les irrégularités qu’elle invoque, à supposer que celles-ci sont établies ». Cette décision est d’autant plus importante qu’elle porte sur différents documents du dossier de consultation, et non plus sur le seul avis d’appel public à la concurrence. En effet, en appel, la société requérante invoquait :

  • une contradiction entre l’avis d’appel public à la concurrence et les pièces constitutives du dossier de consultation ;
  • un manque de précision sur l’estimation du montant du marché ;
  • une présentation confuse du bordereau de prix ;
  • une imprécision du dossier de consultation sur les variantes ;
  • l’absence de mentions relatives aux exigences minimales.

    La confirmation de la jurisprudence novatrice de 2008 sur un périmètre étendu, apparaît désormais de nature à satisfaire les acteurs de la commande publique.

    (1) CE 3-10-2008, req. 305420 Smirgeomes

    (2) CE 22-7-2009, req. 314258 Commune de Nice

    (3) CE 5-8-2009, req. 307117 Région Centre

    (Mise en ligne Septembre 2009)

  • Alain Bensoussan

    Dès 1978, Alain Bensoussan, avocat à la Cour d’appel de Paris, spécialiste en droit de la propriété intellectuelle, en droit de l’informatique ainsi qu’en droit des relations internationales, a fondé un cabinet dédié au droit des technologies avancées.

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