L'efficacité des recours applicables aux contrats publics

Marchés publics

Réglementation

Transposition de la directive sur les recours applicables aux contrats publics

L’ordonnance transposant la directive européenne 2007/66/CE a été publiée au Journal Officiel du 8 mai 2009. Ce texte est accompagné d’un rapport au président de la République. Le rapport rappelle que la directive vise à accroître l’efficacité des recours, avant et après la signature des contrats, et à lutter contre la passation des marchés de gré à gré illégaux. Dans ces conditions, la transposition en droit français nécessite de compléter le régime du référé précontractuel et de créer un recours après la signature du contrat. Afin de répondre aux exigences de lisibilité du droit, le Code de justice administrative est réorganisé. La modification du référé précontractuel, qui permet au juge de statuer avant la signature du contrat, s’accompagne de la création du référé contractuel. En matière de référé précontractuel, l’introduction du recours suspend automatiquement la signature du contrat. S’agissant du référé contractuel, il permet au juge d’intervenir avec une efficacité comparable une fois le contrat signé.

La signature du contrat ne fera ainsi plus obstacle à ce que soient immédiatement sanctionnées les obligations de transparence et de mise en concurrence mais également en cas de violation du délai de suspension ou en cas de non-respect de la suspension de la signature du contrat liée à la saisine du juge du référé précontractuel. Le juge est également doté de pouvoirs nouveaux : prononcer l’annulation ou la résiliation du contrat, en réduire la durée ou infliger des pénalités financières. Pour mémoire, tous les marchés publics, au sens du droit communautaire, sont concernés (marchés publics, BEA, concessions, délégations de services publics) et les recours sont ouverts à toutes entreprises ayant intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué.

S’agissant du cumul des deux procédures, il est précisé qu’une entreprise qui aura exercé un référé précontractuel ne sera pas recevable à exercer le référé contractuel si l’acheteur public s’est conformé à la décision rendue sur ce recours et s’il a respecté l’obligation de ne pas signer le contrat. Ces nouveaux recours, issus de l’ordonnance du 7 mai 2009, seront applicables aux contrats pour lesquels une consultation aura été engagée à partir du 1er décembre 2009. Enfin, le rapport présenté au président de la République sur ladite ordonnance mentionne que cette transposition sera complétée par un décret en Conseil d’Etat.

Ordonnance 2009-515 du 7 mai 2009

Rapport au Président de la République du 8 mai 2009

(Mise en ligne Mai 2009)

Alain Bensoussan

Dès 1978, Alain Bensoussan, avocat à la Cour d’appel de Paris, spécialiste en droit de la propriété intellectuelle, en droit de l’informatique ainsi qu’en droit des relations internationales, a fondé un cabinet dédié au droit des technologies avancées.