Marchés publics : conditions du cumul d’un référé précontractuel et contractuel
La mise en œuvre du référé contractuel n’est, par principe, pas ouverte au demandeur ayant au préalable introduit un référé précontractuel, dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice s’est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours. Les deux actions ne peuvent donc être cumulées, dans l’hypothèse où le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice s’est conformée à l’injonction qui lui a été faite par le juge des référés précontractuels de différer la signature du contrat.
Pour mémoire, les personnes identifiées par le Code de justice administrative comme ayant qualité pour agir devant le juge du référé précontractuel sont identiques à celles reconnues comme étant fondées à introduire un recours devant le juge du référé contractuel. Sont concernées les personnes qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumis ces contrats, auxquelles il convient d’ajouter représentant de l’Etat, dans le cas des contrats passés par une collectivité territoriale ou un établissement public local.
Le Conseil d’Etat, par arrêt en date du 10 novembre 2010, a précisé les conditions dans lesquelles la règle du non-cumul des recours applicables aux contrats de la commande publique pouvait être écartée.
Considérant que l’article L. 551-14 précité du Code de justice administrative n’a pas pour effet de rendre irrecevable un recours contractuel introduit par un concurrent évincé qui avait antérieurement présenté un recours précontractuel alors qu’il était dans l’ignorance du rejet de son offre et de la signature du marché par suite d’un manquement du pouvoir adjudicateur au respect de ses obligations en matière de notification et de respect de délai avant la signature du marché litigieux, le Conseil d’Etat a estimé que le candidat non retenu pouvait à bon droit former un référé contractuel par le dépôt d’un mémoire en réplique.
En l‘espèce, le candidat évincé avait été informé par le mémoire en défense du candidat retenu, dans le cadre de l’instance en référé précontractuel, de ce que les contrats avaient été signés.
Cet arrêt du Conseil d’Etat apporte d’utiles précisions quant à l’articulation entre le référé précontractuel et le référé contractuel, visé aux articles L. 551-13 et suivants du Code de justice administrative, introduits par l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009. Ainsi, la signature par une collectivité territoriale d’un marché public sans respecter les délais impartis par les textes ouvre au requérant le droit de former un référé contractuel.