Marchés publics : les conditions d'annulation de la procédure

Marchés publics

Procédure de passation

Référé précontractuel marchés publics : le requérant doit démontrer qu’il a été lésé

Le Conseil d’Etat a rendu, le 3 octobre dernier, un arrêt qui fera date dans le domaine de la commande publique puisque, désormais, dans le cadre des référés précontractuels de l’article L.551-1 du Code de justice administrative, les mentions erronées contenues dans les avis d’appel public à la concurrence (AAPC) ne conduiront plus à l’annulation systématique de la procédure de passation du marché.

Jusqu’au 3 octobre 2008, les erreurs relevées dans les AAPC (rubriques incomplètes ou mentions contradictoires, le plus souvent) conduisaient systématiquement le juge des référés, saisi par un candidat évincé, à annuler la procédure. En témoigne cette ordonnance du Tribunal administratif de Marseille qui a conduit le juge à annuler le marché pour manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Selon une jurisprudence constante, le juge administratif s’est contenté d’invoquer ces manquements sans rechercher si la société requérante avait subi un éventuel préjudice. La décision du 3 octobre 2008 met fin à l’insécurité juridique provenant d’un excès de formalisme. En l’espèce, suite au lancement d’un appel d’offres ouvert, le requérant soutenait notamment que l’AAPC mentionnait, de façon erronée, que le contrat envisagé était couvert par l’accord sur les marchés publics.

En réponse, les sages du Palais royal ont su dépasser le cadre strict du formalisme en s’interrogeant sur les faits incriminés et sur leurs réels impacts sur le candidat évincé : « Les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements ; qu’il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fut-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ; que, par suite, en annulant la procédure de passation litigieuse au motif que le syndicat aurait indiqué à tort dans les avis d’appel public à la concurrence que le marché était couvert par l’accord sur les marchés publics, sans rechercher si cette irrégularité, à la supposer établie, était susceptible d’avoir lésé ou risquait de léser la société Passenaut Recyclage, le juge des référés a commis une erreur de droit et a ainsi méconnu son office ».

Cette jurisprudence novatrice vient, d’ores et déjà, de trouver application puisque, pour repousser la demande du requérant évincé d’un marché de télécommunications, le Tribunal administratif de Pau a repris mot à mot les arguments développés par le Conseil d’Etat. Désormais, en présence de manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence, les requêtes des plaignants pourront être rejetées au motif que ces derniers n’ont pas été lésés.

CE 3-10-2008, req. 305420 Smirgeomes

TA Pau 7-10-2008 société Spie Communications n° 0802028

TA Marseille 2-10-2008 société Proserv n° 0806399

(Mise en ligne Octobre 2008)

Alain Bensoussan

Dès 1978, Alain Bensoussan, avocat à la Cour d’appel de Paris, spécialiste en droit de la propriété intellectuelle, en droit de l’informatique ainsi qu’en droit des relations internationales, a fondé un cabinet dédié au droit des technologies avancées.