Médicaments : tracé d’une frontière entre information et publicité en ligne

Par une récente décision , la Cour de Justice de l’union européenne a opéré une nette distinction entre information et publicité en ligne sur les médicaments. La directive communautaire 92/28/CEE du 31 mars 1992 , codifiée par la directive 2001/83/CE instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain , définissait la publicité pour les médicaments comme « toute forme de démarchage d’information, de prospection ou d’incitation qui vise à promouvoir la prescription, la délivrance, la vente ou la consommation de médicaments. »

Il résultait de ces dispositions, intégrées à l’article L5122-1 du code de la santé publique, une difficulté à distinguer les notions d’information et de publicité.

Si l’article précité de la directive , également intégré à l’article L5122-1 du code de la santé, précisait que n’étaient pas concernés : « l’étiquetage et la notice (…), les informations concrètes et les documents de référence (…)», la question de savoir si, pour un médicament soumis à prescription médicale et ne pouvant donc pas faire l’objet de publicité auprès du grand public , toute information qui lui était relative pouvait être considérée comme une forme de publicité, se posait régulièrement dans le cadre de litiges et plus généralement dans la pratique des industriels.

C’est dans ce contexte que la Cour de Justice de l’Union Européenne a été saisie d’une question préjudicielle tendant à déterminer si était interdite « une publicité auprès du public pour des médicaments soumis à prescription qui ne comporte que des indications communiquées à l’autorité compétente dans le cadre de la procédure d’autorisation et de toute façon accessibles à toutes personnes qui achète les produits et lorsque ces indications ne sont pas présentées à l’intéressé dans qu’il les demande mais sont accessibles sur Internet seulement à celui qui les cherche ? ».

La Cour a affirmé que « le trait caractéristiques essentiel de la publicité et l’élément déterminant pour distinguer la publicité de la simple information » est « la finalité du message ».

L’intérêt de l’arrêt ne réside pas tant dans la réaffirmation par la Cour du critère de la finalité que dans le cadre de l’analyse dudit critère qu’elle livre : elle recommande de s’attacher successivement à l’identité de l’auteur, l’objet de la communication, le contenu de la communication et ses destinataires pour déterminer si la finalité est promotionnelle ou non.

La Cour a conclu que n’est pas interdite la diffusion sur un site internet par une entreprise pharmaceutique, d’informations relatives à des médicaments soumis à prescription médicale lorsque ces informations ne sont accessibles qu’à celui qui cherche à les obtenir et qu’elles consistent uniquement en une fidèle reproduction de l’emballage, de la notice ou du résumé des caractéristiques du produit.

Est en revanche interdite la diffusion, sur un tel site, d’informations relatives à un médicament qui ont fait l’objet, de la part du fabricant, d’une sélection ou d’un remaniement ne pouvant s’expliquer que par une finalité publicitaire.

Si ces éclaircissements pourraient être considérés comme assouplissant les règles de la publicité en ligne des médicaments, précisions tout de même que l’IGAS a, en juin dernier, réaffirmé la nécessité du « maintien d’une opposition absolue de notre pays dans le concert européen à toute amodiation des règles actuelles de non promotion des médicaments vers le public ».

Igas, Rapport du 1-6-2011

CJUE 5-5-2011 aff. C-316/09

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