L’ Open access et la réforme du droit d’auteur au sein de l’Union

L’ open access implique un bouleversement de la conception classique du droit d’auteur. 

Il consiste à rendre accessibles, en ligne et pour tous, des contenus numériques. Dans le domaine de la recherche, il s’agit de la mise à disposition gratuite des publications scientifiques et des données de la recherche afin d’accélérer le partage de la connaissance.

A plusieurs égards le droit d’auteur est bousculé par l’ open access. Les principes traditionnels d’exploitation des publications scientifiques sont notamment critiqués par la communauté scientifique qui y voit une réservation et une sanctuarisation de la connaissance.

Plusieurs pays, dont la France (1) et l’Allemagne, ont adopté des lois favorisant la mise à disposition des écrits scientifiques lorsqu’ils sont financés par des fonds publics. L’objectif étant de rendre disponible au plus grand nombre ce type d’écrits après un délai d’embargo afin d’assurer un juste équilibre entre le partage du savoir et le droit des éditeurs.

La conciliation des droits intervient pleinement dans l’élaboration des textes sur le marché européen. La proposition de directive sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique présentée le 14 septembre 2016 (2) a tenté de répondre aux défis de modernisation des pratiques tout en préservant le droit d’auteur.

Depuis lors, ce projet a suscité un nombre de réactions importantes de la part des ayants droit, des éditeurs, des chercheurs, des géants de l’internet et des parlements nationaux. Tandis que les partisans d’un droit d’auteur renforcé constatent une libération en leur défaveur, les adeptes d’une diffusion et d’une réutilisation larges des œuvres considèrent les dispositions passéistes et régressives.

La communauté scientifique s’est largement mobilisée contre les articles 11 (droit voisin des éditeurs de presse) et 13 (contrôle et suppression des contenus protégés par les plateformes en ligne). La Ligue des bibliothèques européennes de recherche a récemment adressé une lettre ouverte à la Commission des affaires juridiques du Parlement européen pour alerter contre la menace que fait peser ces articles sur l’ open access (3).

A l’inverse, l’introduction du TDM à l’article 3 (autorisation de la fouille de données sur des contenus protégés par le droit d’auteur), présente, sans conteste, une avancée pour les défenseurs de l’ open access.

La proposition de directive est encore en discussion au niveau des instances européennes suite aux différents rapports, amendements et interventions des organismes privés et publics intéressés par ce projet. Si les articles, tels que rédigés dans la proposition de directive, semblent évoluer, il est possible de les présenter succinctement afin de constater leur impact sur l’ open access.

L’ Open access : vers l’intégration d’une exception de TDM

L’un des atouts majeur pour la recherche et l’ open access est l’intégration d’une exception de « text and data mining » (TDM), traduit en français par « fouille de texte et de données » (article 3 de la proposition de directive).

Par ce texte, la Commission a souhaité inscrire la recherche européenne au sein d’un mouvement plus large d’open science et favoriser la compétitivité des travaux scientifiques. De nombreux pays disposent déjà d’une législation en faveur du TDM tels que les Etats-Unis, le Japon, le Royaume-Uni, récemment l’Allemagne et la France où l’application de loi nécessite l’adoption de décrets. Dans l’hexagone, l’application de cette disposition, codifiée à l’article L.122-5 du Code de la propriété intellectuelle, nécessite encore l’adoption de décrets d’application.

Cette exception consiste à autoriser un organisme de recherche à utiliser « toute technique automatisée visant à analyser des textes et des données sous forme numérique afin d’en dégager des informations telles que des constantes, des tendances et des corrélations » dans un but scientifique (4).

Des amendements ont tenté d’étendre l’exception à toute personne titulaire d’un accès légitime, y compris les entreprises et la société civile mais la dernière version de la directive dite « de compromis » issue de la présidence estonienne du Conseil de l’Union européenne le 30 octobre 2017 (5), n’intègre pas ces propositions.

Les défenseurs de l’ open access critiquent la notion de « mesures de sécurité » introduite pour encadrer l’exception de TDM. Les ayants droit sont autorisés à mettre en œuvre des mesures pour assurer l’intégrité des bases de données mais ce projet ne précise par l’étendue des mesures ainsi que leurs limites.

Toutefois, le caractère d’ordre public donné à l’exception agira probablement comme garde-fou contre des dispositions contractuelles atténuant le TDM ou des mesures de protection venant interférer avec l’exercice de l’exception.

L’ Open access : La création d’un droit voisin des éditeurs de presse

L’une des dispositions les plus controversées de la proposition de directive est la création d’un droit voisin pour les éditeurs de presse à l’article 11 de la proposition de directive : « Protection des publications de presse en ce qui concerne les utilisations numériques » (6).

Ce nouveau droit a été conçu pour protéger les investissements réalisés par les éditeurs de presse et lutter contre l’appropriation des contenus par d’autres opérateurs économiques, agrégateurs de contenus ou moteurs de recherche. Il intervient dans le cadre des usages numériques et peut être mis en œuvre par l’éditeur pour une durée de 20 ans.

L’étendue du droit voisin a été limitée par le considérant 33 de la proposition de directive en faveur de l’ open access et du partage de l’information. En application du considérant 33, « les publications périodiques qui sont diffusées à des fins scientifiques ou universitaires, telles que les revues scientifiques, ne devraient pas être couvertes par la protection accordée aux publications de presse en vertu de la présente directive. Cette protection ne s’étend pas aux actes de création de liens hypertextes qui ne constituent pas une communication au public ».

Or, la Commission de l’industrie, la recherche et l’énergie du Parlement européen, a tenté d’exclure cette limitation dans le cadre des amendements proposés à la proposition de directive en avril 2017 (7). La rédaction de l’amendement élargit l’application du droit voisin des éditeurs aux publications scientifiques. Selon les représentants du monde académique, cela viendrait limiter drastiquement la libération des publications et des données de la recherche.

Le document de compromis émanant du Conseil européen tente d’apporter une réponse équilibrée au débat sur la légitimité même d’un droit voisin, en proposant deux rédactions optionnelles pour l’article 11 de la future directive. L’une instaure un droit voisin des éditeurs de presse en maintenant les exceptions initiales, l’autre propose de créer une présomption de titularité pour les éditeurs afin qu’ils assurent la défense de leurs droits économiques. Dans l’hypothèse d’une procédure judiciaire l’éditeur serait considéré comme titulaire des droits.

En l’état, la création d’un droit voisin des éditeurs de presse est encore possible.

L’ Open access : Vers le filtrage des contenus

La proposition de directive impose aux prestataires de services de la société d’information de mettre en œuvre des mesures afin d’éviter la mise à disposition d’œuvre protégées par le droit d’auteur. L’article 13 complète la directive sur le commerce électronique (8).

La disposition a fait l’objet d’une levée de bouclier de la part de plusieurs grands acteurs en ce qu’elle impose aux sites « qui stockent un grand nombre d’œuvres » d’installer des mesures automatiques d’identification et de filtrage des contenus. Le filtrage, réalisé a priori, nécessite l’installation de technologies avancées et pose un réel problème en matière d’identification de contenus, de liberté d’information et de création.

La proposition est ouvertement critiquée par les représentants du développement du logiciel libre et les représentants du monde de la recherche qui arguent des conséquences sur l’ open access et l’open science.

L’article 13 pourrait notamment inclure les organismes à but non lucratif telles que les archives ouvertes. Cette hypothèse est non seulement contraire aux principes d’ouverture mais implique également des coûts supplémentaires élevés pour l’intégration de technologies de filtrage et pour la gestion des risques juridiques. A terme, ces coûts pourraient peser sur le secteur public.

Autre volet de critiques, l’obligation d’identification systématique des contenus mis en ligne provoquerait un déclin de l’innovation. En l’absence d’identification exacte des contenus, le risque serait de ne pas prendre en considération les exceptions et limitations au droit d’auteur qui servent l’intérêt du public et la création. Il est possible de donner en exemple un logiciel de filtrage automatique qui exclurait des contenus parodiques.

Toutefois, la présidence estonienne du Conseil de l’Union européenne a publié le 16 novembre 2017, un nouveau texte de compromis centré sur l’article 13 et son champ d’application. Le considérant 37, réécrit, exclurait les entrepôts de données scientifiques et pédagogiques et, par extension, les archives ouvertes.

Au demeurant, rien n’est encore définitivement réglé. Avant fin 2017, le Conseil de l’Union européenne est sensé adopter une position officielle qui devrait, en toute hypothèse, reprendre les derniers textes de compromis émanant de la présidence estonienne.

Une fois, le texte validé au niveau du Conseil, s’engagera alors une négociation de plusieurs mois entre le Parlement et le Conseil qui pourrait repousser le vote final sur la proposition de directive, au second semestre 2018.

Lexing Alain Bensoussan Avocats
Lexing Département Droit de la data

(1) Loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique (LRN)
(2) Proposition de directive du parlement européen et du conseil sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique, Document COM(2016) 593 final du 14-9-2016, procédure 2016/0280 (COD)
(3) Open letter (5-9-2017) to the members of the Legal Affairs Committee in the European Parliament: EU copyright reform threatens Open Access and Open Science
(4) Article 2 : Définitions, Proposition de directive précitée (page 25)
(5) Consolidated Presidency compromise proposal for the Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on copyright in the Digital Single Market, ST 13842 2017 INIT, 30-10-2017.
(6) « Faut-il instaurer un droit voisin pour les éditeurs de presse ? », AlainBensoussan.com 9-8-2017.
(7) Amendements 12–259, Commission ITRE (industrie, recherche et énergie), 5-4-2017.
(8) Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur («directive sur le commerce électronique»)