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Télécoms: lancement du deuxième cycle d’analyse des marchés pertinents

Lans le cadre des missions qui ont été confiées par la loi du 9 juillet 2004 à l’Autorité de Régulation des Postes et des Communications Electroniques (Arcep), figure la mise en place des conditions d’une concurrence effective dans le secteur, éventuellement à travers des mesures de régulation de type « ex ante » applicables à une liste de 18 marchés considérés comme « pertinent », conformément aux textes communautaires adoptés en 2002. Ainsi, en application des dispositions de l’article L.37-1 du Code des postes et des communications électroniques (CPCE), l’Arcep doit déterminer,« au regard notamment des obstacles au développement d’une concurrence effective, et après avis du Conseil de la concurrence, les marchés du secteur des communications électroniques pertinents», la liste des opérateurs qui sont réputés exercer, sur chacun de ces marchés, une influence « influence significative », c’est à dire déposer d’une puissance leur permettant de se comporter indépendamment vis-à-vis de leurs concurrents. Cette notion confine à la notion de position dominante appliquée par le droit commun de la concurrence.

Le premier cycle d’analyse et de détermination des opérateurs exerçant une telle influence sur les 18 marchés pertinents précités a été menée au cours des 2004 et 2005 et a conduit l’Arcep à imposer, aux opérateurs ainsi indentifiés un certain nombre d’obligations comme, par exemple, les obligations de transparance, de non-discrimination, de séparation comptable pour certaines de leurs activités. Les analyses ainsi effectuées, concurrement par l’Arcep et le Coseil de la concurrence, sont valables jusqu’en 2008. En conséquence, et afin de préparer le renouvellement, voire le mise en place, des mesures de régulation sectorielle applicables sur la prériode 2008-2010, l’Arcep vient de lancer le second cycle d’analyse de chacun de ces 18 marchés. Dans le cadre, le Conseil de la concurrence vient d’émettre son premier avis, daté du 19 juin 2007 (avis n°07-A-05), à propos de la procédure d’analyse du marché de gros de la terminaison d’appel vocal sur les réseaux mobiles, qui consitue le marché n°16.

Dans cet avis le Conseil de la concurrence se déclare favorable à la poursuite de la régulation de ce marché n°16 mais déclare également souhaiter une modification des conditions dans lesquelles l’analyse de la position des acteurs du secteur sont réalisées. En effet, le Conseil se dit favorable à la mise en place d’une analyse plus globale de l’ensemble du secteur des communications électroniques. Les différences de technologies qui, jusqu’à présent, pouvaient légitimer une approche segmentées des marchés sont désormais des marchés dont la porosité des frontières s’est considérablement accrue. Cette porosité doit donc, selon le Conseil de la concurrence, être prise en compte puisque des mesures de régulation sur un marché donné, par exemple celui de la téléphonie fixe, peuvent ne pas être cohérentes avec des mesures de régulation adoptées sur un autre marché comme, par exemple, celui de la téléphonie mobile.

A cet égard, le Conseil prend exemple des offres récemment lancées par des opérateurs de téléphonie fixe ou des fournisseurs d’accès à internet, consistant à utiliser un seul et même terminal téléphonique pour passer des communications tantôt de type « fixe » tantôt de type « mobile », et ce, grâce à la convergence technologique existante entre les réseaux internet et els réseaux radio-électriques. De plus, le Conseil relève que les mesures qui avaient été prise dans le cadre de l’analyse du marché n°16 et qui ont conduit, notamment, à mettre en place des tarifs différents de terminaison d’appel entre, d’une part, le groupe d’opérateurs constitué par les sociétés Orange France et SFR et, d’autre part, la société Bouygues Télécom pouvaient alors se justifier par l’éxistence d’une dissymétrie des structures de coût entre ces deux groupes d’opérateurs. Il constate que cette dissymétrie de structure de coût semble perdurer et s’interroge par la même occasion, sur l’efficacité que les mesures adoptées par l’Arcep en matière de coût de terminaison d’appel ont eu sur un rééquilibrage enter ces deux groupe d’opérateurs.

En effet, le Conseil semble indiquer qu’il n’est pas faborable au matien, sur une longue période, de mesures asymétriques de cette nature puisqu’elles pourraient favoriser l’opérateur dernier entré sur le marché à maintenir une part de marché relativement faible afin de continuer à bénéficier de prix de terminaison d’appel élevés sur son réseaux et, ainsi, bénéficier d’un rapport de trésorerie lui permettant de réduire la charge globale du financement de ses investissements. En conséquence, le Conseil se déclare favorable à la prise en compte des causes qui justifient cette dissymétrie des coûts pour les trois opérateurs plutôt que par le maintien durable de solutions qu’il qualifie de palliatives. Enfin, le Conseil constate que si les mesures de régulation adoptées en 2004 sur le marché de gros ont eu quelques effets positifs, elles ont, pour certaines d’entre elles, eu des conséquences non souhaitées sur lse marché de détails. Aussi, prenant acte du fait que le marché de détail de la téléphonie mobile se caractérisait par des coûts de passage d’un opérateurs de téléphonie mobile extrêmement élevés pour le consommateur (« switching costs »), le Conseil émet l’idée que des actions plus globales devraient être mises en œuvre telles que l’encadrement des périodes contractuelles d’engagement ou la diminution de ces switching costs. Ceci permettrait, d’après le Conseil, d’accroître la fluidité et le dynamisme de ce marché de détail.

Le lancement de ce deuxième cycle d’analyse se traduira par la publication régulière d’avis du Conseil de la concurrence, puisque celui-ci doit être consulté par l’Arcep conformément aux dispositions de l’article L37-1 du Code des postes et des communications électroniques. Nous suivrons donc cette évolution au fur et à mesure de la publication des avis du Conseil et des décisions correspondantes de l’Arcep.

Tableau synthétique des consultations publiques menées par l’Arcep

Frédéric Forster

Avocat, Directeur du Pôle Constructeurs Informatiques et Télécoms
frederic-forster@alain-bensoussan.com