L’indispensable régulation du risque de pédopornographie virtuelle
La pédopornographie virtuelle est nouvelle forme de pédopornographie qui se développe avec l’accès au monde virtuel. Après le développement de la cassette vidéo, du DVD, du streaming, de la 2D et de la 3D, la réalité virtuelle offre aujourd’hui un nouvel avenir à la pornographie avec tous les risques que cela comporte.L’industrie de la pornographie, aujourd’hui vieillissante, s’intéresse à cette technologie qui va lui permettre d’opérer une mutation technologique clé en offrant au spectateur la possibilité de s’intégrer dans un environnement et de s’immerger dans une scène de vie. Pour ce faire, les sociétés de production vont modifier leurs plans de cadrage et se positionner selon le point de vue de l’acteur. L’utilisateur du casque bénéficiera ainsi de la sensation du réel et sera au cœur de l’action du film ; il s’agit des vidéo POV (Point of View) et de la FOV (Field of View). La transposition du monde réel rend l’immersion plus intense que dans les jeux vidéo. Il s’agit de porno VR (virtual reality).
Sans qu’il soit encore question de participer au scénario via un avatar et des capteurs corporels comme dans les films futuristes, les entreprises spécialisées dans la pornographie virtuelle envisagent d’ajouter au casque de réalité virtuelle des sextoys connectés. Dans le même temps, se sont développés, notamment au Japon, des jeux pornographiques où le joueur doit customiser son ou sa futur(e) partenaire pour assouvir ses fantasmes et choisir un avatar le représentant. Le réalisme est assuré par la motion capture sur des personnes en chair et en os, permettant de faire des animations ultra-réalistes. A titre d’illustration, l’Oculus VR veut faire de son casque de réalité virtuelle une plateforme ouverte permettant le développement d’une multitude d’applications pornographiques (jeux et films). Aucun contrôle ne sera fait sur les logiciels mis sur cette plateforme.
Si le renouvellement de l’industrie pornographique est ainsi assuré, il emporte avec lui l’émergence de nouveaux risques. Ces avatars de type Second life et les acteurs réels de pornographie dans les applications et films ont parfois l’apparence de mineur. Une telle mise en scène des mineurs est-elle légale ? Quelle est la réglementation applicable en matière de pédopornographie virtuelle ? Les casques autorisant la pornographie sur leur plateforme, permettront-ils la diffusion de la pédopornographie virtuelle ? Au niveau international, il existe plusieurs instruments juridiques destinés à lutter contre la pornographie et la prostitution enfantine.
La Convention européenne sur la Cybercriminalité du 23 novembre 2001 signée à Budapest a été le premier texte à traiter en particulier des infractions liées à la criminalité informatique et notamment sur la pornographie enfantine et vise expressément les cas de pornographie apparente et virtuelle (§2 al b et c). Peu importe que le comportement soit réel ou simulé, ce critère n’est pas pris en considération dès lors que la représentation est celle d’un mineur.
Egalement, le Conseil de l’Europe dans sa décision-cadre 2004/68/JAI du Conseil du 22 décembre 2003 relative à la lutte contre l’exploitation sexuelle des enfants et la pédopornographie (1) s’alarme sur l’utilisation des technologies à des fins de pédopornographie : « la pédopornographie, forme particulièrement grave d’exploitation sexuelle des enfants, prend de l’ampleur et se propage par le biais de l’utilisation des nouvelles technologies et d’Internet ».
Pourtant, cette décision cadre met en place des cas d’exonération (1) permettant aux Etats membres de ne pas incriminer certaines formes de pédopornographie, comme c’était déjà le cas dans la Convention sur la cybercriminalité du Conseil de l’Europe, excluant une responsabilité pénale pour les faits suivants :
- lorsqu’il s’agit d’une pornographie apparente, la personne en question a plus de 18 ans ;
- lorsque des faits de production et de détention de matériel pornographique impliquent des enfants réels ou des personnes réelles paraissant être des enfants, ayant atteint l’âge de la majorité sexuelle lorsque ce matériel est produit et détenu avec leur accord et réservé à un usage privé ;
- lorsqu’il s’agit de pornographie virtuelle, le matériel pornographique impliquant des enfants fictifs, est produit et détenu par le producteur uniquement pour son usage privé, dans la mesure où aucun matériel pornographique impliquant un enfant réel ou une personne réelle qui paraît être un enfant n’a été utilisé aux fins de la production, et à condition que cette action ne comporte aucun risque de diffusion du matériel.
La France n’a pas repris ces cas d’exclusion de responsabilité pénale et sanctionne au titre de la pédopornographie virtuelle l’« image virtuelle du mineur ou du mineur qui en a l’apparence » dans sa loi du 17 juin 1998 relative à la prévention et à la répression des infractions sexuelles ainsi qu’à la protection des mineurs (2). Le droit français renforce depuis son cadre répressif, faisant preuve de fermeté et de rigueur en matière d’infraction sexuelle à l’encontre des mineurs :
- la loi du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale a renforcé dans le Code pénal les articles Art. 227-23 et 227-4 relatifs à la lutte contre la pornographie enfantine (3) ;
- la loi du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance a renforcé les incriminations en matière de cybercriminalité (4) ;
- la loi n° 2013-711 du 5 août 2013 (5) a transposé encore des dispositions portant transposition de la directive 2011/93/UE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2011 relative à la lutte contre les abus sexuels et l’exploitation sexuelle des enfants, ainsi que la pédopornographie et remplaçant la décision-cadre 2004/68/JAI du Conseil (6).
Depuis cette transposition, l’article 227-23 du Code pénal incrimine, notamment, « le fait, en vue de sa diffusion, de fixer, d’enregistrer ou de transmettre l’image ou la représentation d’un mineur lorsque cette image ou cette représentation présente un caractère pornographique est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende ».
En France, la représentation à caractère pédophile inclut ainsi les images, montages faits à partir de photographies d’enfants, mais aussi les images totalement virtuelles et les personnes aux allures de mineur.
Ce n’est pas la position adoptée aux Etats-Unis. En effet, le 16 avril 2002, la Cour suprême des Etats-Unis a déclaré inconstitutionnel le Child Pornography Prevention Act de 1996 qui prévoyait des peines de prison de 5 à 15 ans pour les possesseurs et les diffuseurs d’images d’enfants ayant des relations sexuelles, réalisées avec des mineurs réels ou virtuels, c’est à dire à partir d’images de synthèse créées par ordinateur, ou même avec des adultes ayant l’air d’enfants.
Cette inconstitutionnalité a été déclarée sur le fondement du principe de la liberté d’expression qui est défendue dans la Constitution américaine par le Premier amendement. De plus, cette loi faisant référence à la notion de « pornographie enfantine virtuelle » a été considérée « trop vague » et «inadaptée à l’évolution de la technologie ». Les juges de la Cour suprême ont précisé que la production d’images virtuelles n’implique pas directement les enfants quand elles sont réalisées grâce à un ordinateur. Selon eux, il n’y a aucun préjudice puisqu’aucun réel enfant n’est abusé.
Se posera dès lors une problématique de filtrage des applications de réalité virtuelle proposant des contenus qui, au regard de la législation française, seront considérées comme relevant de la pédopornographie. Les éditeurs d’applications pornographiques qui proviendront principalement des Etats-Unis devront prendre toutes les mesures techniques nécessaires pour interdire leur diffusion et leur exploitation sur le territoire français. Puisque les plateformes de réalité virtuelle sont ouvertes et que cette technologie est utilisée notamment par l’industrie du X, il serait nécessaire de rédiger une charte éthique ou un code de bonnes pratiques pour encadrer l’utilisation de ses applications à destination uniquement d’un public adulte afin de protéger l’enfant et d’interdire les contenus pédophiles et la pornographie mettant en scène des mineurs.
L’Association Droit des Robots (ADDR) a, pour ce faire ouvert, constitué un groupe de travail spécifique au sein de la Commission Réalité Virtuelle, œuvrant à l’élaboration de cette charte.
Marie Soulez
Lexing Contentieux Propriété intellectuelle
(1) Décision-cadre 2004/68/JAI du 22-12-2003.
(2) Loi n°98-468 du 17-6-1998.
(3) Loi n°2002-305 du 4-3-2002.
(4) Loi n°2007-297 du 5-3-2007.
(5) Loi n°2013-711 du 5-8-2013.
(6) Directive 2011/93/UE du 13-12-2011.