Référencement naturel ou payant : toujours une pratique à risque

Alors que 92% des internautes passent par les moteurs de recherche lors d’une requête, l’optimisation du référencement est indispensable à la visibilité d’un site internet et partant de l’entreprise.

De fait, l’usage de marques tierces – concurrentes ou notoires – pour améliorer le référencement d’un site est une pratique attractive. Souvent mise en œuvre, régulièrement condamnée, la méthode a fait couler beaucoup d’encre et soulevé de nombreux débats jusqu’aux arrêts L’Oréal (CJUE, 18-06-2009, C‑487/07), Google (CJUE Gde Ch., 23-03-2010, C‑236/08 à C‑238/08) puis Interflora (CJUE, 22-09-2011, C-323/09) de la Cour de justice de l’Union européenne.

Ces décisions posent les principes de responsabilité des hébergeurs et les conditions de l’atteinte à la marque, notamment en présence d’une marque renommée.

Pour autant, la pratique demeure à risque y compris pour les prestataires techniques. Après Westwing en 2016⁽¹⁾ et Rue du commerce en 2019⁽²⁾, les juridictions françaises condamnent Amazon au titre de la contrefaçon de marque résultant d’un référencement illicite.

La société Carré Blanc est titulaire de la marque française éponyme pour désigner du linge de maison et des peignoirs.

Elle constate l’usage de sa marque sur le site amazon.fr dans le cadre d’un référencement naturel sur Google et payant sur bing.fr et yahoo.com. Elle le constate également dans le texte d’annonces de produits vendus sur la plateforme.

Les sociétés Carré Blanc considèrent ces pratiques comme constitutives de contrefaçon de la marque « CARRE BLANC ». Elles demandent aux sociétés Amazon de mettre un terme à ces agissements. Face à leur poursuite, elles les assignent sur le fondement de la contrefaçon de marque et de concurrence déloyale.

Saisi de l’affaire, par décision du 10 juin 2022⁽³⁾, le Tribunal judiciaire de Paris condamne la société Amazon Core Europe au titre de la contrefaçon de marque résultant du référencement, payant et naturel, dès lors qu’un risque de confusion est généré dans l’esprit du public.

Si la solution n’est pas nouvelle, la décision n’en demeure pas moins intéressante. Elle rappelle les règles du jeu qu’il s’agisse de l’auteur du référencement, du titulaire de la marque ou de son licencié

Identification des responsables : l’ambiguïté ne paie pas

Le premier moyen de défense soulevé par ces dernières réside sans surprise dans l’irrecevabilité des demandes formées à leur encontre.

Ainsi, la société Amazon Europe Core invoque un défaut de qualité à défendre. Selon elle, les faits reprochés relèvent soit des pratiques de vendeurs tiers sur la boutique Amazon, soit des pratiques de référencement qui ne lui sont pas imputables.

Pour sa part, la société Amazon Europe Core invoque sa qualité de prestataire technique pour échapper aux griefs de contrefaçon résultant de l’usage de la marque dans les annonces diffusées sur le site.

Le tribunal procède à une analyse des activités réelles ou affirmées des sociétés Amazon au regard des différents actes reprochés. Il conclut au rejet les demandes de mise hors de cause. Seule la société Amazon Europe Core reconnaît être responsable du référencement du site. Le tribunal retient néanmoins que la société Amazon EU est coéditrice du site. Elle vend en effet elle-même des produits sur la plateforme et fournit donc une partie de ses contenus.

S’agissant de la reproduction de la marque au sein d’annonces publiées par les tiers (place de marché), les deux entités soutiennent la fourniture de ces services par une société tierce, sans en justifier.

Le tribunal tire les conséquences de l’ambiguïté des mentions légales du site et refuse d’écarter leur responsabilité à ce titre. Il retient que ladite ambiguïté « doit profiter au tiers mis dans l’incapacité de déterminer avec certitude le véritable éditeur de la place de marché ».

Responsabilité des prestataires techniques : conditions de mise en œuvre

Le doute profite au tiers sans toutefois le dispenser de respecter à la lettre les conditions de mise en œuvre de la responsabilité des prestataires techniques conformément aux dispositions de la LCEN⁽⁴⁾.

Ces règles rappelées, le tribunal écarte la responsabilité des sociétés Amazon à raison des annonces rédigées par un vendeur tiers.

En l’espèce, l’annonce proposait à la vente un peignoir sous le titre < HNL Bath Peignoir Carré Blanc/XL >. De fait, la marque se trouvait reproduite dans l’annonce, le corps de l’URL et le titre de la page produit.

Le tribunal retient l’existence de la contrefaçon engageant potentiellement la responsabilité d’Amazon en tant qu’hébergeur. Celle-ci reste cependant soumise au respect des conditions fixées par la LCEN. Pour mémoire, celle-ci conditionne la mise en œuvre de la responsabilité de l’hébergeur à l’absence de retrait des contenus illicites après que ceux-ci lui aient été notifiés dans les conditions fixées par l’article 6-I-5 de la LCEN⁽⁴⁾.

La société Carré Blanc a effectivement informé la société Amazon de l’existence du contenu litigieux. La société Amazon n’a pas procédé à sa suppression. Le tribunal relève néanmoins que la lettre de notification ne permettait pas à l’hébergeur d’identifier précisément l’URL critiquée et le contenu à supprimer.

« Faute de notification conforme aux dispositions de la LCEN », le tribunal rejette les demandes de condamnation à ce titre.

La solution, conforme à la loi, rappelle l’importance de respecter rigoureusement les règles de notification des contenus.

La reprise de la marque au sein de l’URL donnant accès à l’annonce litigieuse n’exclut cependant pas la responsabilité d’Amazon. En effet, la construction de l’URL n’est pas le fait de l’auteur de l’annonce mais le résultat de la politique de référencement des pages du site <amazon.fr> telle que définies par Amazon traitée de manière distincte par le tribunal.

Référencement naturel ou payant ?

Les sociétés Carré Blanc reprochent à Amazon des faits de référencement naturel et payant. La Cour aborde donc les deux techniques de manière distincte.

Pour rappel, le référencement naturel (en anglais SEO pour Search Engine Optimization) est celui qui résulte de l’algorithme employé par le moteur de recherche pour afficher les résultats dans un certain ordre, et modulé par divers correcteurs.

De manière usuelle, le terme « référencement naturel » englobe l’ensemble des techniques permettant d’améliorer le positionnement (ranking) d’un site dans les pages de résultats d’un moteur de recherche en fonction d’une requête donnée.

L’analyse des critères de pertinence connus de l’algorithme du moteur de recherche est un moyen d’optimiser le positionnement.

Parmi les critères généralement pris en considération, figure la pertinence des contenus du site lui-même. Tel est aussi le cas du titre des pages web, des balises meta, l’URL ou des liens entrants et sortants.

La pratique est licite, sous conditions. Elle ne doit pas porter atteinte au bon fonctionnement du moteur de recherche⁽⁵⁾, ni aux droits des tiers⁽⁶⁾.

Au cas particulier, Carré Blanc reprochait à Amazon plusieurs agissements à ce titre. Tout d’abord la reproduction de sa marque sur les pages du site <amazon.fr> dans leur adresse URL, leur titre et les meta tags associés pour donner accès à la vente de produits identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée.

Ensuite, la reproduction des termes « carre blanc » dans le contenu de fiche de présentation de produits concurrents. Cette reproduction conduirait en effet à l’amélioration du référencement des pages correspondantes.

Le référencement payant (ou SEA pour Search Engine Advertising) consiste en l’achat de mots-clés ou de liens sponsorisés. Il poursuit un objectif publicitaire. Cela consiste à déclencher l’affichage d’une annonce dans les résultats d’une recherche à partir de mots-clés choisis par l’annonceur.

Il assure la bonne visibilité du site sur les pages de résultat d’une recherche à partir d’une requête donnée. En contrepartie, l’annonceur paye un prix généralement fixé en fonction du nombre de clics sur le lien publicitaire affiché.

Google pratique abondamment le référencement payant. C’est également le cas des autres moteurs de recherche tels que, comme en l’espèce, Bing ou Yahoo.

En l’espèce, Carré Blanc reprochait à Amazon l’achat, sur ces deux moteurs de recherche, des mots-clés « carre », « blanc » et « carre blanc » permettant le déclenchement d’annonces reproduisant la marque CARRE BLANC pour donner accès au site www.amazon.fr

Indifférence de la nature du référencement au regard de la contrefaçon

Le tribunal traite les problématiques de manière distincte. Il rappelle et applique néanmoins les mêmes règles aboutissant à la même conclusion : l’atteinte à la marque tierce.

Il rappelle que le titulaire de la marque peut interdire l’usage d’un signe identique pour des produits ou services identiques. Cette interdiction joue lorsque l’usage, dans la vie des affaires porte atteinte aux fonctions de la marque.

Concernant le référencement payant, le Tribunal rappelle la règle posée par la CJUE selon laquelle le titulaire de la marque peut interdire l’usage d’un mot-clé identique à sa marque pour promouvoir des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels elle est enregistrée, lorsque ladite publicité fait usage de la marque de manière visible et ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque, d’une entreprise économiquement liée ou d’un tiers.

Il en déduit que :

• l’achat de mot-clé dans le cadre de campagnes de référencement payant n’est pas interdit en tant que tel ;
• seule la création d’un risque de confusion portant atteinte à la fonction d’identification de la marque, rend la pratique critiquable.

Néanmoins, dépassant le strict cadre du droit des marques, le Tribunal vise également la pratique prohibée de la marque d’appel. Elle consiste à annoncer la vente de produits d’une marque donnée sans détenir les produits suffisants pour approvisionner la clientèle. Le but est d’attirer cette clientèle et lui proposer des produits d’une autre marque.

Le référencement naturel

Le Tribunal relève qu’Amazon reproduit la marque CARRE BLANC de manière visible pour désigner du linge de maison. C’est le cas dans le titre de la page, son adresse URL et sa description.

Il en conclut que l’internaute d’attention moyenne est naturellement amené à penser croire que le site <amazon.fr> propose à la vente de tels produits.

Le Tribunal relève qu’aucun produit authentique n’était offert à la vente en cliquant sur les liens indiqués par les URL. En conséquence, les agissements sont constitutifs de la pratique prohibée de la marque d’appel.

Il rejette cependant les demandes formées au titre de la reproduction de la marque dans le texte des « fiches produits ».

Les sociétés Amazon n’exercent pas de contrôle sur ces annonces de tiers. De telles pratiques ont cependant pour but d’optimiser le référencement des pages en question. Néanmoins, le produit étant clairement présenté comme d’une marque tierce, le Tribunal écarte le risque de confusion.

Le référencement payant

Le tribunal suit la position des sociétés Carré Blanc. Il condamne Amazon pour avoir recouru à des services de référencement payant pour les mots-clés « carre », « blanc » ou même « carré blanc » pour promouvoir les produits commercialisés sur son site. Au cas particulier, les mots-clés apparaissaient effectivement, de manière visible, dans le texte des annonces affichées.

La reproduction aurait pu suffire à retenir l’existence d’une atteinte à la fonction d’indication d’origine de la marque. Le tribunal va plus loin. Il prend également en considération la notoriété du site Amazon dont le nom figure également sur l’annonce.

Le Tribunal ne se fonde pas sur un risque de confusion sur l’origine des produits. A la place, il retient ici encore le caractère prohibé de la pratique de la marque d’appel :

« l’emploi de ces termes est constitutif d’un usage à titre de marque, qui plus est à titre de marque d’appel dès lors que là encore aucun produit authentique n’était en réalité accessible à la vente sur les pages litigieuses, peu important sur ce point que l’internaute n’ait pu se méprendre sur le fait que le site accessible via ces annonces était le site notoirement connu Amazon et non le site de la marque « Carré Blanc » puisqu’il était amené à croire qu’il pourrait se procurer des produits authentiques alors qu’il ne se voyait finalement proposer que des produits concurrents ».

Pour condamner Amazon au titre de la contrefaçon, le Tribunal mentionne dans son dispositif la disponibilité des produits. Le critère de la confusion sur l’origine des produits, propre à la contrefaçon de marque n’est pas repris.

Cette solution est intéressante en ce qu’elle va au-delà de la réglementation spécifique au droit des marques. Elle rappelle que l’usage de la marque d’un tiers pour promouvoir des produits concurrents peut constituer des pratiques commerciales illicites.

En effet, le Code de la consommation interdit et sanctionne les pratiques commerciales reposant sur une présentation fausse ou de nature à induire en erreur sur la disponibilité du bien ou du service (art. L. 121-2).

Rejet de la contrefaçon concernant les « suggestions de recherche »

Enfin, Carré Blanc reprochait à Amazon de suggérer automatiquement les termes « carré blanc » dans son outil de recherche alors même qu’aucun produit authentique n’était ensuite proposé à la vente.

Le Tribunal rejette la demande. En effet, l’internaute se trouvant déjà sur le site Amazon, il  n’y est pas dirigé par la suggestion. Celle-ci ne le laisse pas faussement croire à la disponibilité de produits authentiques.

L’appréciation d’une atteinte est, on le voit, subtile. Elle résulte d’une analyse de chaque agissements et de leur incidence possible sur le comportement de l’internaute.

Dernier point à relever : la réparation de l’atteinte suppose la preuve de l’existence et de l’étendue du préjudice subi.

Preuve du préjudice : condition de la réparation

Le Tribunal constate le caractère fautif des agissements. Pour autant, les mesures de réparation apparaissent particulièrement limitées, faute d’une telle démonstration.

La société Carré Blanc Distribution est licenciée et intervenante à la procédure. Ses demandes de réparation au titre de la concurrence déloyale sont purement et simplement rejetées. La motivation du Tribunal est assez sévère :

« après avoir rappelé qu’il s’infère nécessairement un préjudice, fut-il seulement moral, d’actes de concurrence déloyale, mais qu’en l’espèce la société CARRE BLANC DISTRIBUTION n’allègue d’aucun préjudice moral mais uniquement d’un préjudice économique, pour lequel l’unique élément précité, non explicité ni étayé, est bien insuffisant à démontrer tant la réalité que le quantum, les demandes présentées au titre de la concurrence déloyale ne peuvent qu’être rejetées ».

La société Carré Blanc Expansion est titulaire de la marque. Pour autant, le tribunal rejette ses demandes de réparation.

Le tribunal rappelle tout d’abord qu’en application de l’article L. 716-4-10 du Code de la propriété intellectuelle, le tribunal fixe les dommages et intérêts soit :

• en prenant en considération les conséquences économiques négatives de la contrefaçon, le préjudice moral ainsi que les bénéfices réalisés par le contrefacteur ;
• sur demande de la partie lésée, par l’allocation d’une somme forfaitaire correspondant à une licence majorée, en sus de l’indemnisation du préjudice moral.

Le Tribunal applique ces dispositions à la lettre. Il relève que si « les sociétés CARRE BLANC formulent des demandes indemnitaires précises dans le dispositif de leurs écritures, celles-ci ne sont cependant étayées par aucune démonstration spécifique relative tant à la justification qu’au quantum des mesures réparatrices sollicitées ».

Il ajoute que l’alternative de solliciter une indemnité forfaitaire :

« ne dispense pas le demandeur lésé de son obligation de justifier un minimum du quantum de ladite indemnité, en indiquant notamment le taux de licence qu’il estime normalement applicable et l’assiette de redevance. Faute d’éléments mettant le tribunal en mesure de déterminer un éventuel préjudice économique, il ne sera alloué aucune indemnité sur ce chef de préjudice ».

En conclusion

Le tribunal limite ainsi la réparation à la somme de 15 000 euros, auxquelles s’ajoutent des mesures de publication judiciaire. Ces condamnations visent à réparer le préjudice moral résultant de la dilution de la marque.

Le tribunal refuse donc de faire droit aux demandes de communication d’informations relatives au trafic généré par les campagnes de référencement. Ces informations auraient pourtant pu permettre d’obtenir les éléments nécessaires à l’évaluation du préjudice réellement subi. Le tribunal motive le rejet de la demande par le fait que l’indemnité forfaitaire n’a pas de caractère provisionnel.

Ainsi, il faut choisir entre :

• formuler une demande de provision associée à une communication des éléments permettant d’évaluer le préjudice réel, ou
• solliciter une réparation forfaitaire.

Cette solution et cette motivation doivent attirer l’attention des titulaires de marque. Avant toute action, il est indispensable d’établir un dossier de preuves de la réalité et du montant du préjudice subi.

Par ailleurs, il faut bien réfléchir avant de solliciter une indemnité forfaitaire. Le demandeur doit toujours justifier du montant des sommes demandées à ce titre. De plus, ce choix ferme la voie d’une demande de réparation réelle.

Jugement de Salomon, la décision doit interpeller :

• les auteurs de référencement, éditeurs ou hébergeurs, sur la faisabilité et l’évaluation des risques relatives aux pratiques mises en œuvre ;
• les titulaires de marques sur la nécessité d’appréhender la défense de leurs droits non seulement sous un angle juridique mais également au travers d’une approche économique construite et documentée.

Virginie Brunot
Solenne Mignot
Lexing Département propriété industrielle contentieux

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Notes

1. Contrefaçon de marque dans une URL : atteinte à la fonction, Virginie Brunot, 21-04-2016 ; TGI Paris, 3e ch 3e sec, 29-1-2016, M. S. et Sté Un amour de tapis c/ Sté E-Services France.
2. CA Paris, Pôle 5 Ch.1, 05-03-2019 n° RG 17/13296, SAS RUE DU COMMERCE contre SAS CARRE BLANC : L’Essentiel, 7, juil. 2019, p. 5, note de S. Chatry, Optimisation du référencement naturel contrefaisante ; Propriétés intellectuelles, 72, juil. 2019, p. 88-89, note de J. Canlorbe ; Expertises, 449, sept. 2019, p. 272, note ; D, 41, 28 nov. 2019, p. 2267-2268, note de J. Larrieu ; PIBD 2019, 1113, IIIM-158 ; inpi.fr.
3. TJ Paris, 3e ch. – 2e sec., 10-06-2022, Carre Blanc Expansion et autre / Amazon EU et autre, Legalis.net.
4. Loi n°2004-575 du 21-06-2004 pour la confiance dans l’économie numérique, art. 6, Legifrance.
5. Pour un exemple de sanction de la pratique des backlinks ayant pour effet de tromper le moteur de recherche cf. CA Paris 28-03-2014, Pôle 5 2e ch. RG n°13/07517, inpi.fr.
6. Par exemple : TGI de Lyon, 3e ch., 17-01-2017, Legalis.net.