Cartographie des marchés et des risques de l’AMF sur les cryptos

cartographie des marchésL’AMF a publié une « cartographie des marchés et des risques » dont une partie porte sur les actifs numériques adossés à des Blockchains.

Ce rapport de l’AMF, daté du 2 juillet 2019 (1), se concentre notamment sur l’évolution du comportement des utilisateurs, en analysant notamment le ratio entre les demandes d’informations, les plaintes et les réclamations adressées à EIS (épargnes info services).

Cartographie des marchés et des risques

Il apparait donc que le nombre global de demandes liées aux crypto-actifs ont largement progressés sur l’année 2018 :

cartographie des marchés 1

Il apparait néanmoins que la tendance a évolué puisque les investisseurs formulent plus de réclamations et moins de demandes d’informations :

cartographie des marchés 2

Cette analyse permet donc de confirmer que de plus en plus de français ont dépassé le stade de la prise d’information et ont investi dans ces nouveaux actifs numériques. L’augmentation du nombre de réclamations adressées à l’AMF impliquera probablement une hausse du nombre des actions en justice dans les mois à venir.

En parallèle de ce rapport, et dans le prolongement de l’adoption de la loi PACTE, la directrice des affaires juridiques de l’AMF, Madame Anne Maréchal, a récemment déclaré que l’autorité de réglementation était « en pourparlers avec trois ou quatre candidats pour lancer une ICO (initial coin Offering) » (2).

Cela permettra donc d’en savoir plus sur la démarche et les critères pris en compte par l’AMF pour délivrer de tels visas.

L’objectif global poursuivi par l’AMF est donc d’encadrer de façon plus stricte les levées de fond en crypto-monnaies, qui sont la principale raison du mécontentement et des réclamations des utilisateurs (le nombre d’ICO frauduleuse ou ne reposant sur aucun projet véritable était particulièrement élevé) pour sécuriser les investissements des particuliers.

Il semble donc que le cadre juridique relatif aux crypto-actifs, et aux levées de fonds via ces actifs numériques, soit en phase de connaitre d’importantes évolutions.

Marie-Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Pierre Guynot de Boismenu
Lexing Contentieux informatique

(1) Cartographie des marchés et des risques
(2) Déclaration de l’AMF




Nouveau régime fiscal des cessions d’actifs numériques

dactifs numériquesUn nouveau régime d’imposition est applicable aux cessions occasionnelles de bitcoins et autres crypto-monnaies par des personnes physiques résidentes en France.

Aux termes de l’article 150 VH bis, I nouveau du CGI, les plus-values réalisées à titre occasionnel, à compter du 1er janvier 2019, par les personnes physiques domiciliées fiscalement en France, directement ou par personne interposée, lors d’une cession à titre onéreux d’actifs numériques, sont passibles de l’impôt sur le revenu au taux de 12,8 % augmenté des prélèvements sociaux actuellement de 17,2%, soit un taux effectif global de 30% (sans option possible au barème progressif de l’impôt sur le revenu).

Définition des actifs numériques

Les actifs numériques définis à l’article L.54-10-1 du Code monétaire et financier (CMF) comprennent d’un point de vue pratique les bitcoins et les crypto-monnaies et d’une manière plus générale :

  • le jeton que constitue tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien (CMF, art. L.552-2) ;
  • toute représentation numérique d’une valeur qui n’est pas émise ou garantie par une banque centrale ou par une autorité publique, qui n’est pas nécessairement attachée à une monnaie ayant cours légal et qui ne possède pas le statut juridique d’une monnaie, mais qui est acceptée par des personnes physiques ou morales comme un moyen d’échange et qui peut être transférée, stockée ou échangée électroniquement.

Auparavant, ces plus-values réalisées à titre occasionnel par des personnes physiques étaient soumises au régime des plus-values sur bien meubles et, à ce titre, imposées au taux de 19% augmenté des prélèvements sociaux de 17,20%, soit un taux effectif global de 36,20%.

En revanche, les plus-values réalisées à titre habituel sur la cession d’actifs numériques continueront comme précédemment à être imposées dans la catégorie des BNC ou des BIC (CE 26-4-2018, n°417809, 418030 et 418033).

Les modalités de calcul de la plus ou moins-value brute réalisée lors de la cession d’actifs numériques

À titre liminaire, il est rappelé que seules sont imposables les plus-values réalisées lors de la cession à titre onéreux d’actifs numériques contre de la monnaie ayant cours légal ou contre un bien ou un service.

Cette plus-value est égale à la différence entre, d’une part, le prix de cession et, d’autre part, le produit du prix total d’acquisition de l’ensemble du portefeuille d’actifs numériques par le quotient du prix de cession sur la valeur globale de ce portefeuille.

Dans ce calcul, le prix de cession à retenir est le prix réel perçu ou la valeur de la contrepartie obtenue par le vendeur, le cas échéant avec la soulte qu’il a reçue ou minorité de la soulte qu’il a versée, ce prix étant lui-même réduit des frais supportés par le vendeur à l’occasion de cette cession.

Quant au prix total d’acquisition du portefeuille d’actifs numériques à retenir, celui-ci est égal à la somme des prix effectivement acquittés en monnaie ayant cours légal à l’occasion de l’ensemble des acquisitions d’actifs numériques ou de droits s’y rapportant réalisées avant la cession et de la valeur de chacun des services et des biens remis en contrepartie d’actifs numériques ou de droits s’y rapportant avant cette même cession.

En cas d’acquisition à titre gratuit, le prix d’acquisition à retenir s’entend de la valeur retenue pour la détermination des droits de mutation à titre gratuit ou, à défaut, de la valeur réelle des actifs numériques ou des droits s’y rapportant déterminée au moment de leur entrée dans le patrimoine du vendeur.

Seules les moins-values de la même catégorie d’actif numérique et de la même année peuvent être imputées sur les plus-values dégagées étant précisé que les personnes réalisant des cessions dont la somme des prix de cession n’excède pas 305 euros au cours de l’année d’imposition sont exonérées d’imposition et que les opérations d’échanges en actifs numériques sans soulte ne sont pas prises en compte au titre de l’année d’échange.

Les modalités de déclaration de la plus ou moins-value brute réalisée lors de la cession de ces actifs numériques

Un décret du 27 juin 2019 est venu apporter des précisions sur les nouvelles obligations déclaratives des gains de cession d’actifs numériques.

À cet égard, il appartient à la personne physique qui réalise, directement ou par personne interposée, la cession et qui est redevable de l’impôt sur le revenu correspondant à la plus-value réalisée, de porter sur sa déclaration annuelle déposée au titre de l’année qui suit la cession, le montant global de la plus ou moins-value réalisée au titre des cessions imposables de l’année précédente et de joindre à cette déclaration une annexe conforme à un modèle établi par l’administration, sur laquelle il devra mentionner :

  • le prix de cession en précisant le cas échéant les frais qu’il a supportés à l’occasion de cette cession et la soulte qu’il a reçue ou qu’il a versée ;
  • le prix total d’acquisition du portefeuille d’actifs numériques en détaillant la somme des prix et valeurs d’acquisition à retenir et le cas échéant le montant de chaque soulte reçue à l’occasion d’échanges réalisés antérieurement à la cession imposable ;
  • la valeur globale du portefeuille d’actifs numériques évaluée au moment de cette cession ;
  • le montant de la plus ou moins-value réalisée au titre de cette cession.

Lorsque la cession est réalisée par l’intermédiaire d’une personne interposée, cette dernière est tenue d’indiquer sur une annexe conforme au modèle établi par l’administration, les informations ci-dessus ainsi que la répartition de l’assiette imposable entre chacun des associés ou membres, ces derniers reprenant dans l’annexe à leur déclaration la quote-part de la plus ou moins-value correspondant à leurs droits.

Sur demande de l’administration, le redevable doit être en mesure de lui communiquer, dans un délai de 30 jours à compter de la demande, les pièces justifiant des informations ci-dessus et notamment les dates et prix ou valeurs d’acquisition retenus pour le calcul de certaines valeurs déclarées.

Pierre-Yves Fagot
Lexing Pôle droit de l’entreprise




Un juge chilien ordonne la réouverture du compte d’une plateforme

chilienneUne cour d’appel chilienne a ordonné la réouverture du compte bancaire d’une plateforme d’échange de  cryptomonnaie.

Fermeture de la plateforme d’échange de cryptomonnaies

La société Orionx, dont l’activité consistait à fournir une plateforme d’échange en ligne destinée à permettre à ses utilisateurs de convertir leurs devises « classiques » contre des cryptomonnaies et de faire des échanges de cryptomonnaies, était titulaire d’un compte de dépôt ouvert auprès de la banque d’Etat : Banco Estado.

Or, à la fin du mois de mars 2018, la Banco Estado avait clôturé le compte de cette société, justifiant cela par l’absence de cadre réglementaire relatif à l’échange de cryptomonnaies.

La société Orionx avait alors saisi les autorités judiciaires chiliennes pour contester cette décision.

La cour d’appel chilienne ordonne la réouverture

Par une décision rendue au mois de juillet 2018, la quatrième chambre de la Cour d’appel de Santiago a ordonné la réouverture du compte de la société Orionx, qualifiant notamment la décision de clôture « d’arbitraire et d’illégale ».

Cette décision est fondée sur l’article 19-2 de la Constitution chilienne qui garantit le droit à l’égalité devant la loi.

En effet, le fait de priver certaines sociétés du droit à un compte bancaire, alors qu’aucune loi ou décision de justice n’interdisait l’activité de plateforme d’échange de cryptomonnaies, constituait une décision abusive, instaurant une inégalité injustifiée.

Réglementation des plateformes d’échanges et des cryptomonnaies

À la fin du mois d’avril, le tribunal antimonopole du Chili (Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, TDLC) avait également décidé que deux banques, Banco del Estado de Chile et Itau Corpbanca, devaient rouvrir les comptes précédemment fermés de la plateforme d’échange de cryptomonnaie «Buda».

En mai 2018, le président de la Banque centrale du Chili, Mario Marcel, avait annoncé qu’il envisageait de développer un cadre réglementaire pour les plateformes d’échanges et les cryptomonnaies, afin de mieux gérer les risques associés à cette activité.

En France, les pouvoirs publics précisent également leur positionnement sur l’opportunité d’une règlementation des cryptomonnaies.

Le projet de loi PACTE propose de confier à l’Autorité des marchés financiers, un rôle de validation des projets d’ICO («Initial Coin Offering») et le rapport Landau préconise de privilégier une démarche volontaire des acteurs de la blockchain plutôt que d’instituer une règlementation rigide.

Marie-Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Pierre Guynot de Boismenu
Département Contentieux informatique

Notes complémentaires :




Mise en demeure de DavorCoin par Texas State Securities Board

DavorCoin

La « Texas State Securities Board » (TSSB) a adressé une lettre de mise en demeure à la société DavorCoin.

La société DavorCoin avait lancé un programme de prêt qui promettait aux investisseurs un retour sur investissement significatif.

Aux yeux de la TSSB, une telle activité s’apparente à de la proposition de « titres non enregistrés » (unregistrered Securities), c’est-à-dire non enregistrés auprès de la « Securities and Exchanges Commission » (SEC).

DavorCoin : Cadre légal

Aux Etats Unis, la vente de titres non enregistrés est, sauf dans certains cas particuliers, interdite.

En effet, la « Rule 144 » de la Securities and Exchanges Commission prévoit une liste de conditions permettant de proposer à la vente des titres non enregistrés.

Les titres proposés doivent notamment contenir des informations publiques et adéquates en ce qui concerne leurs performances historiques.

Les faits reprochés à DavorCoin

Lors de l’ICO (« Initial Coin Offering » : c’est-à-dire une levée de fonds auprès du grand public via des cryptomonnaies) de la société DavorCoin, les investisseurs potentiels étaient invités à acheter le jeton du projet, en utilisant d’autres cryptomonnaies pour participer au programme de prêt.

Dans sa mise en demeure, le TSSB reproche à DavorCoin de ne pas avoir fourni aux investisseurs des informations fiables.

En effet, elle estimait que les titres émis par DavorCoin contenaient des informations frauduleuses et trompeuses dans le seul but d’attirer les investisseurs : dans ses déclarations commerciales, DavorCoin faisait des projections financières excessivement positives puisqu’elle indiquait, par exemple, qu’avec un investissement initial de 30.000 dollars, il était possible de gagner jusqu’à 513 dollars par jours.

Outre ces promesses jugées irréalistes, la TSSB reprochait également à DavorCoin de ne pas avoir fourni certaines informations essentielles telles que la localisation géographique de l’entreprise ou le modèle économique permettant de réaliser ces performances financières (le « White Paper »).

Portée de la mise en demeure DavorCoin

Cette mise en demeure (1) intervient quelques jours après la mise en cause d’autres sociétés ayant procédé à des ICO similaires (R2B Coin et BitConnect).

Un recours collectif est prévu pour les différentes sociétés à l’origine de ces pratiques.

L’agence a déclaré que, bien que son mandat ne cherche pas à réglementer les cryptomonnaies, elle continuera à surveiller les projets de cryptomonnaie ayant pour objet d’offrir des rendements aux investisseurs.

Dans un communiqué (2) envoyé à CoinDesk, Joseph Rotunda, directeur de l’application de la TSSB, a commenté :

« Comme les cryptomonnaies continuent de susciter une attention considérable dans les médias et l’intérêt du public, ces offres illégales et frauduleuses de cryptomonnaie constituent une grave menace pour les investisseurs traditionnels. les risques importants associés à une offre, les investisseurs traditionnels peuvent très bien être exposés à des dommages irréparables ».

Marie-Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Pierre Guynot de Boismenu
Lexing Contentieux informatique

(1) TSSB, Décision du 2-2-2018 et Communiqué du 3-2-2018
(2) CoinDesk, Communiqué du 5-2-2018




Aménagement de la fiscalité pour les crypto-monnaies

crypto-monnaiesPar une décision du 26 avril 2018, le Conseil d’Etat a modifié les règles fiscales applicables aux crypto-monnaies.

Le cadre en vigueur depuis 2014 pour les crypto-monnaies

Aux termes d’une « actualité » du 11 juillet 2014, la direction générale des finances publiques avait fait connaitre l’insertion au BOFIP d’un certain nombre de paragraphes relatifs à la fiscalité du « bitcoin ».

Il était ainsi prévu qu’en ce qui concerne les opérations de rachat et de revente de ces crypto-monnaies :

L’objet de la requête

Une première requête a été enregistrée le 31 janvier 2018 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat. Quatre autres requêtes ont été enregistrées par la suite au 9 février 2018.

L’objet, identique, de ces requêtes était d’annuler, pour excès de pouvoir les paragraphes 1080 et 730 – 740 des commentaires administratifs publiés le 11 juillet 2014 au BOFIP, relatifs à la soumission au régime des bénéfices non commerciaux (BNC) des opérations de vente de bitcoin.

Le raisonnement proposé par le Conseil d’Etat

Le raisonnement suivi par le Conseil d’Etat a été le suivant :

  • l’article 92 du Code général des impôts dispose que : « sont considérés comme provenant de l’exercice d’une profession non commerciale ou comme revenus assimilés aux bénéfices non commerciaux, les bénéfices des professions libérales, des charges et offices dont les titulaires n’ont pas la qualité de commerçants et de toutes occupations, exploitations lucratives et sources de profits ne se rattachant pas à une autre catégorie de bénéfices ou de revenus » ;
  • dès lors, cet article 92 s’applique à des bénéfices qui ne sont pas appréhendées par une autre disposition du Code ;
  • Or, l’article 150 UA du Code général des impôts encadre « les plus-values réalisées lors de la cession à titre onéreux de biens meubles ou de droits relatifs à ces biens » ;
  • et le bitcoin est un « bien meuble incorporel ». L’article 516 du Code civil prévoyant en effet que « tous les biens sont meubles ou immeubles » et que le bitcoin ne peut pas être considéré comme un immeuble ;
  • ainsi, « l’imposition de profits tirés de leur cession par des particuliers relève, en principe, des dispositions de l’article 150 UA précité ».

Ce ne sera donc que par « exception » que les bénéfices tirés des crypto-monnaies que sont les « bitcoins » seront soumis aux dispositions de l’article 92 du Code général des impôts et constitueront des « bénéfices non commerciaux ». A ce propos, le Conseil d’Etat précise que :

« les gains issus d’une opération de cession, le cas échéant unique, d’unités de ‘bitcoin’ sont ainsi susceptibles d’être imposés dans la catégorie des bénéfices non commerciaux dans la mesure où ils (…) sont la contrepartie de la participation du contribuable à la création et au fonctionnement de ce système d’unité de compte virtuel ».

Ce dernier cas de figure concerne visiblement les opérations de cession de bitcoin qui ont été gagnés suite à du minage.

Le Conseil d’Etat a donc estimé que le fait de soumettre, de façon générale, l’ensemble des produits tirés de la cession à titre occasionnel d’unité de « bitcoin » sont des revenus relevant des prévisions de l’article 92, sans en restreindre l’application aux activités de minage, entrainait une méconnaissance des articles du Code général des impôts.

En conséquence, le Conseil d’Etat a fait partiellement droit aux requêtes en annulant certains alinéas des paragraphes en question.

Ainsi, en synthèse (2) :

  • la cession régulière de bitcoin relève du régime des BIC ;
  • la cession occasionnelle de bitcoin relève du régime des plus-values de cession de biens meubles ;
  • la cession de bitcoin gagnés à la suite d’une activité de minage relève du régime des BNC.

La conséquence de cette décision est la cession occasionnelle de bitcoin passe donc :

  • du régime des BNC soumis à un impôt progressif par paliers, allant de 14% et 45% ;
  • au régime des PV de cessions de biens meubles, soumis à un impôt fixe de 19%.

Remarques

Deux remarques peuvent être formulées quant à cette décision.

En premier lieu, cette décision ne parle pas des « cryptomonnaies » au sens large mais se réfère uniquement au « bitcoin ». Il est cependant probable que cette décision concerne également les gains réalisés avec d’autres cryptomonnaies et que cette terminologie résulte seulement du fait que les « actualités » du BOFIP parlaient de « bitcoin » (même s’il est à peu près certain que la direction générale des impôts n’entendait pas réserver ce cadre légal au seul bitcoin).

En second lieu, il semble que la frontière entre cession « occasionnelle » et « régulière » soit poreuse et difficilement vérifiable : ces opérations ont en effet lieu sur des plateformes d’échanges.

En tout état de cause, il s’agit d’une décision « favorable » pour le monde des cryptomonnaies.

Marie-Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Pierre Guynot de Boismenu
Lexing Contentieux informatique

(1) Conseil d’État, 26 avril 2018, Monsieur G. et autres, Nos 417809, 418030, 418031, 418032, 418033.
(2) Voir également le Post de P.-Y. Fagot, M. Ouattara du 25-05-2018.




Publication par la FINMA d’un « guide pratique » sur les ICO

ICOL’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers suisse (la FINMA) vient de publier un « guide pratique » des  Initial Coin Offering (ICO) (1).

Rappel du fonctionnement d’une ICO

Une ICO constitue une levée de fonds pour un projet lié à la technologie blockchain auquel on peut participer en investissant en cryptomonnaies (généralement des bitcoins ou des éthers).

Ainsi, en échange par exemple d’un bitcoin (dont le cours au 21 octobre 2018 est de 8.600 euros), un investisseur recevra 300 tokens.

Ce token constitue une unité de valeur associée au projet. Pour faire un parallèle, c’est comme si pour 8.600 euros je recevais 300 actions de la société X mais que ces 300 actions pouvaient me permettre de faire plus que de simplement suivre son cours et de l’échanger sur des plateformes de trading.

La catégorisation des tokens

Le guide pratique de la FINMA distingue trois catégories de tokens, ce qui permet de cerner avec plus de précision l’utilité de ce « bien meuble » difficilement identifiable.

Il existerait donc trois catégories de tokens :

  • le jeton de paiement : « la catégorie « Jetons de paiement » (synonyme de « cryptomonnaies » pures) inclut les jetons qui sont acceptés comme moyen de paiement pour l’achat de marchandises ou de services dans les faits ou selon l’intention de l’organisateur ou qui doivent servir à la transmission de fonds et de valeurs. Les cryptomonnaies ne confèrent aucun droit à l’égard d’un émetteur » ;
  • le jeton d’utilité : la FINMA qualifie de « jetons d’utilité » les jetons censés donner accès à un usage ou à un service numérique et qui s’appuient sur l’utilisation d’une infrastructure de type blockchain ;
  • le jeton d’investissement : la catégorie des « jetons d’investissement » regroupe les jetons qui représentent des valeurs patrimoniales. De tels jetons peuvent notamment représenter une créance au sens du droit des obligations envers l’émetteur ou un droit de sociétariat dans le sens du droit des sociétés. Des parts des revenus futurs d’une entreprise ou des flux de capitaux futurs sont par exemple promis aux détenteurs de jetons d’investissement. Sous l’angle de la fonction économique, le jeton représente ainsi notamment une action, une obligation ou un instrument financier dérivé. La catégorie des jetons d’investissement peut également inclure les jetons censés rendre négociables sur la blockchain des objets de valeur physiques.

Il faut préciser que ces trois catégories ne sont pas imperméables et qu’un token rentre généralement dans les trois catégories.

Prenons un exemple : une société veut créer un projet d’application en ligne de pari utilisant la technologie blockchain (laquelle permettra par exemple d’horodater les gains et pertes réalisés par chaque joueur ainsi que le résultat des compétitions sportives). Cette société organise une ICO pour permettre à son projet de voir le jour et émet des tokens lesquels seront distribués aux investisseurs.

A la date de clôture de l’ICO, les tokens seront distribués aux investisseurs.

Ce token a donc :

  • une utilité : parier sur les évènements sportifs via l’application. Il s’analyse donc en premier lieu comme un « jeton d’utilité » ;
  • un prix (ex : 0.0001 bitcoin, laquelle évolue par ailleurs dans la mesure où le prix des jetons est négociable sur des plateformes d’échanges de cryptomonnaies). Si son utilité première est de permettre de parier sur des évènements sportifs via l’application, il n’est pas exclu que certains commerçants acceptent de se faire payer avec ce jeton (en espérant par exemple que celui-ci prenne de la valeur, ou au regard du fait que la transmission de ce jeton présente des avantages que d’autres jetons n’ont pas). A ce titre, ce jeton rentrera dans la catégorie des « jetons de paiements » ;
  • une valeur dont le cours varie (car il est échangeable sur les plateformes d’échanges de cryptomonnaies) et peut impliquer des « parts des revenus futurs ». En effet, pour la grande majorité de ceux qui investissent dans les ICO, l’objectif est avant tout d’acheter un jeton 0.0001 bitcoin en espérant qu’il en vaille 0.001 à la fin de l’année. A ce titre ce jeton présente, au moins pour certains, les caractéristiques du « jeton d’investissement ».

Qualification de « valeur mobilière »

L’interrogation centrale de la FINMA est de savoir si les tokens peuvent être considérés comme des « valeurs mobilières ».

En droit suisse, les valeurs mobilières sont des « papiers-valeurs, des droits-valeurs, des dérivés et des titres intermédiés qui sont standardisés et susceptibles d’être diffusés en grand nombre sur le marché » .

En droit français, aux termes d’une combinaison des articles L.228-1 du Code de commerce et des articles L.211-2 et suivants du Code monétaire et financier, les valeurs mobilières peuvent se définir comme des titres émis par des personnes morales, publiques ou privées, transmissibles par inscription en compte ou tradition, qui confèrent des droits identiques par catégorie et donnent accès, directement ou indirectement, à une quotité du capital de la personne morale émettrice ou à un droit de créance général sur son patrimoine.

Pour la FINMA, seuls les « jetons d’investissement » peuvent être associés à des « valeurs mobilières » s’ils représentent un droit-valeur et que les jetons sont standardisés et susceptibles d’être diffusés en grand nombre sur le marché. La qualité de « valeurs mobilières » est donc refusée :

  • aux jetons de paiement, au motif que « leur fonction économique ne présente aucune analogie avec les valeurs mobilières traditionnelles » ;
  • aux jetons d’utilité, au motif que ceux-ci « confèrent uniquement un droit d’accès à un usage ou à un service numériques » et que « la référence au marché des capitaux typique pour les valeurs mobilières fait défaut ».

Cette différence de traitement implique donc que le statut de « valeur mobilière » sera conféré au token au regard de sa fonction.

On peut donc légitimement s’interroger sur le statut d’un token entrant dans les trois catégories. Cela semble induire qu’un même token puisse être une « valeur mobilière » mais également autre chose : un bien meuble ? une monnaie numérique ? un droit d’utilisation ?

Le fait de traiter les tokens d’investissement comme des « valeurs mobilières » entrainera un certain nombre d’obligations pour les émetteurs comme celle d’établir un prospectus d’émission, conformément à l’article 652a du Code (suisse) des obligations lequel contiendra un certain nombre d’information de nature à éclairer l’investisseur.

Actuellement, les ICO se réfèrent généralement, de façon volontaire, à des « white papers » qui fournissent un certain nombre d’informations sur le projet (technologie utilisée, composition de l’équipe de développeurs etc.).

Soumission des tokens à la loi sur le blanchiment d’argent

Selon la FINMA :

« L’émission de jetons de paiement représente une émission de moyens de paiements assujettie, dès lors que les jetons peuvent être techniquement transmis sur une infrastructure de type blockchain. Cela peut être le cas dès la date de l’ICO ou ultérieurement ».

Elle exclut l’applicabilité de la loi sur le blanchiment d’argent aux jetons d’utilité qui permettent simplement d’utiliser un service « à des fins extérieures au service financier » et ne se prononce pas sur les tokens d’investissement.

Dans la mesure où un même token peut avoir une utilité, une fonction de paiement et d’investissement, il semble délicat, en pratique, d’opérer une telle différence de traitement.

Marie-Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Pierre Guynot de Boismenu
Lexing Contentieux informatique

(1) Guide pratique ICO pour les questions d’assujettissement concernant les initial coin offerings (ICO), Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) 16-2-2018 .
(2) Panorama des enjeux juridiques de la blockchain, Blockchain Partner 2017.




Vol de crypto-monnaies Ether : infraction physique et numérique

EtherLa Cour suprême de New York a été saisie du piratage d’une cryptomonnaie : « Ether », impliquant également des faits de vol et de violences.

Une rançon en cryptomonnaie « Ether »

Le premier semestre de l’année 2017 a été marqué par le développement d’une infraction inédite : le « Ransonware » consistant à immobiliser les serveurs en y introduisant un virus et à réclamer une rançon en cryptomonnaie pour procéder à leur déblocage.

De façon assez surprenante, cette pratique que l’on pourrait qualifier de « négative » avait eu un effet « positif » sur le cours des cryptomonnaies puisqu’un grand nombre d’entreprises avaient acquis des cryptomonnaies (principalement du Bitcoin) pour être en mesure de payer rapidement les attaquants.

Plus traditionnels, les faits dont a été saisie la Cour Suprême de New York en cette fin d’année 2017 méritent cependant d’être relevés au regard du cumul des infractions qu’ils impliquent (1).

Ether, la cryptomonnaie de la Blockchain Ethereum

Dans la nuit du 4 novembre 2017, l’accusé a donné rendez-vous à une personne de son entourage dont il savait qu’elle détenait un portefeuille électronique contenant pour 1.8 millions d’Ether, la cryptomonnaie de la Blockchain Ethereum.

Un complice, déguisé en taximan pour les besoins de l’opération, a ensuite contraint la victime à lui remettre ses clés et son téléphone ce qui a ensuite permis à l’accusé de se rendre à son domicile pour lui dérober son portefeuille électronique.

Et quelques heures plus tard, on pouvait constater sur la blockchain Ethereum, dont l’ensemble des transactions est librement accessible en ligne, que 1.8 millions d’Ether passaient d’un compte à un autre.

Les charges retenues

Pour l’ensemble de ces faits, les charges retenues contre l’accusé sont les suivantes :

  • vol qualifié ;
  • kidnapping ;
  • cambriolage ;
  • usage illicite d’une arme à feu ;
  • possession illicite d’un bien appartenant à autrui ;
  • « Computer Trespass » que l’on peut rapprocher de l’intrusion fraudueleuse dans un système de traitement automatique de données (STAD) (article 323-1 du Code pénal) ;
  • « Computer Tampering » qui est comparable au fait d’entraver ou de fausser le fonctionnement d’un système de traitement automatisé de données (article 323-2 du Code pénal).

Commentaire

L’explosion récente des cryptomonnaies (dont le cours des principales a globalement été multiplié par 10 durant l’année 2017) a fait beaucoup de nouveaux millionnaires ce qui n’a évidemment pas échappé à certains.

En effet, ces millions ne sont pas détenus dans des coffres-forts mais généralement dans des « wallets » qui peuvent être immatériels (des portefeuilles numériques) mais également physiques (des « hardware wallet » prenant la forme de disques durs ou de clés USB).

Ces derniers, s’ils sont en principe résistants contre les attaques informatiques, c’est en tout cas le critère central qui est recherché par les consommateurs, ne sont en revanche pas à l’abri d’une appropriation physique.

Cette affaire permet de mettre en évidence les interactions qui existent entre la criminalité « classique » et « numérique », ce que soulignait d’ailleurs le procureur dans cette affaire :

« This case demonstrates the increasingly common intersection between cyber and violent crime ».

Marie-Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Pierre Guynot de Boismenu
Lexing Contentieux informatique

(1) The new York County District Attorney’s Office Press Release, Tuesday, December 12, 2017.




Une « Class action » contre l’Initial Coin Offering « Tezos »

Tezos Un participant mécontent des résultats d’une ICO a intenté une class action contre les fondateurs de la blockchain Tezos.

Contexte de l’affaire Tezos

Pour mémoire, cette ICO (initial Coin Offering) avait permis de lever plus de 232 millions d’euros en 2017 (plus grosse levée de fonds recensée dans ce domaine).

L’affaire (1), portée devant la Cour supérieur de Californie (comté de San Francisco) fait suite aux rumeurs de luttes intestines entre les deux fondateurs de Tezos lesquelles seraient susceptibles d’affecter la bonne gestion des fonds récoltés à travers cette ICO.

Pour ces raisons, le développement de la blockchain Tezos aurait été en deçà des objectifs fixés et le prix des contrats à terme avait considérablement baissé sur les plateformes d’échanges de cryptomonnaie : ce point est aujourd’hui à nuancer car, suivant le formidable élan du Bitcoin depuis la rentrée 2017 (et plus généralement de l’année 2017), le cours de la cryptomonnaie Tezos a doublé depuis le 25 octobre 2017 (nuançons à nouveau : il s’agit du cours IOU – «I owe you » – dans la mesure où les jetons n’ont pas encore été émis), date de la plainte.

Les fondements invoqués

Considérant que les virements en cryptomonnaie effectués par les participants à l’Initial Coin Offering sont des investissements et non des dons, le demandeur accuse les organisateurs de l’ICO d’avoir contrevenu :

  • aux dispositions des articles 5(a) et 5(c) du « Securities Act » de 1933 (2) qui interdit de proposer ou de faire une promotion interétatique ou par le biais d’outils de communication digitales de titres sans avoir procédé à un enregistrement préalable de ces titres ;
  • aux dispositions de l’article 17(a)(1), (2) et (3) du même texte, qui interdit :
    • d’user de manœuvres et d’artifices pour faire la promotion d’un titre ;
    • de faire des déclarations mensongères sur la valeur réelle d’un titre en vue d’obtenir la remise de fonds ;
    • de manière plus générale, de s’engager dans tout type de pratique susceptible de s’analyser comme une fraude ou une tromperie à l’égard de l’acheteur.

De manière plus générale, elle considère que certaines manœuvres des organisateurs de l’ICO ont organisé une publicité trompeuse et déloyale autour de cette levée de fonds en faisant de fausses déclarations et en procédant à d’importantes omissions dans les informations fournies aux investisseurs.

Les faits reprochés

Le demandeur prétend en effet que les organisateurs de l’ICO auraient :

  • fait des déclarations trompeuses sur le statut du développement Tezos menant à l’Initial Coin Offering en affirmant notamment que des sociétés comme Ernst & Young, Deloitte et LexiFi avaient adopté Tezos dans leurs laboratoires de développement : les entreprises ont cependant affirmé que même si elles considèrent la technologie du projet comme une solution Blockchain viable et prometteuse, elles ne l’avaient pas mise en œuvre ;
  • trompé les acheteurs potentiels de « tokens » sur le temps qu’il faudrait pour achever le développement et lancer la Blockchain.

Les implications potentielles de cette affaire

Les suites de ce procès pourraient avoir de sérieuses implications, à la fois pour Tezos et pour les Initial Coin Offering en général.

L’avocat de l’un des défendeurs au procès, a déclaré que ces accusations étaient parfaitement infondées et que leur démarche de défense serait offensive.

En effet, les dispositions du « Securities Act », et plus généralement le cadre légal américain, sont susceptibles d’être écartées dans la mesure où la participation à cette levée de fond numérique était en principe interdite aux résidents américains, justement pour ne pas que ce texte de loi trouve à s’appliquer : un certain nombre d’ICOs prévoient des dispositions similaires dans leur « White Paper » -lesquelles peuvent s’assimiler aux conditions générales de l’ICO-, justement pour éviter de rentrer en contradiction avec le droit américain.

Reste à voir si cet argument emportera la conviction des juges dans la mesure où l’exclusion des participants américains était simplement mise en œuvre par une case à cocher par laquelle les participants certifiaient qu’ils n’étaient pas américains (mais aucun procédé technique, tel qu’un localisateur d’adresses IP, n’avait été mis en place sur la plateforme).

L’issue du procès dépendra également des résultats de l’ICO, une fois que la Blockchain sera lancée et que les jetons seront échangeables sur les plateformes d’échange de cryptomonnaie : en effet, il est probable que malgré la mauvaise publicité engendrée par ce procès, le projet Tezos étant, selon la grande majorité des spécialistes du secteur de la blockchain, une des blockchains les plus prometteuses des années à venir.

Un enrichissement soudain du (ou des) demandeur(s) (puisqu’il s’agit d’une class action) pourrait orienter la position des juges, au moins sur le bien-fondé de la fraude et de la tromperie à l’égard de l’acheteur.

Marie-Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Pierre Guynot de Boismenu
Lexing Contentieux informatique

(1) Stan Higgins, “Tezos Founders Sued for Securities Fraud in Potential Class Action”, CoinDesk.com 3-11-2017.
(2) Securities Act of 1933 [as amended through p.l. 112-106, approved april 5, 2012]




La première affaire d’arnaque à l’« Initial Coin Offering »

Un homme d’affaires a été accusé par la SEC d’avoir escroqué des investisseurs en organisant des ICO frauduleuses.

Pour rappel, une Initial Coin Offering est une méthode de levée de fonds fonctionnant via l’émission d’actifs numériques (des « tokens ») échangeables contre des cryptomonnaies durant la phase de démarrage d’un projet, reposant sur la technologie Blockchain.

Il s’agit de la première accusation de la SEC (Securities and Exchanges Commission, l’équivalent américain de l’AMF, Autorité des Marchés Financiers), à l’encontre d’une société recourant au principe de l’Initial Coin Offering.

D’après les déclarations de la SEC, l’accusé aurait procédé à la vente de tokens pour des projets (REcoin, société d’investissement immobilier, et DRCWorld, société d’investissement dans les diamants) qui ne reposaient sur aucun modèle économique concret et sur des affirmations mensongères.

En effet, alors que l’ Initial Coin Offering « REcoin » (dont la levée de fonds avait pour but d’investir dans l’immobilier) était soit disant supportée par une équipe d’avocats, de professionnels, de courtiers et de comptables, la SEC affirme que l’accusé Monsieur Z. n’avait en réalité recruté personne pour mener à bien ce projet.

De la même manière, alors que les résultats affichés de cette Initial Coin Offering présentaient un montant global collecté de 2 à 4 millions de dollards, la SEC prétend que seul 300.000 dollards ont en réalité été recueillis.

De façon générale, ces sociétés d’investissement ne reposaient sur rien puisque qu’aucun bien immobilier, ni aucun diamant ne soutenait ces projets.

Le procureur a déclaré que :

« Z. et ses associés ont attiré les investisseurs en leur promettant des rendements en utilisant de nouvelles ICO, alors que Z. savait qu’aucun bien immobilier ni aucun diamant ne soutenait réellement ces investissements ».

Les deux entreprises et les actifs de Z. ont été gelés à la suite d’une décision judiciaire d’urgence rendue par un tribunal fédéral de Brooklyn, à New York.

Dans ses déclarations faites à la Cour de district de New-York, l’agent du FBI en charge des investigations se réfère explicitement à des faits d’escroquerie, affirmant notamment que :

« Le défendeur, Z., conjointement avec d’autres, a sciemment prévu et d’employer des dispositifs manipulateurs et trompeurs, contraires à la Règle 1 Ob 5 du Règlements de la ‘Securities and Exchange Commission’ des États-Unis ».

L’existence d’arnaques dans le monde des Initial Coin Offering n’est pas surprenante au regard de la multiplication des levées de fonds utilisant cette technologie et du peu de contrôle exercé par les autorités sur ce type de financement.

En effet, la rédaction du « white paper » (le mémoire censé expliquer le modèle économique du projet) n’est soumise à aucun contrôle.

L’Autorité des marchés financiers soulignait justement, il y a peu, le risque d’escroquerie inhérent à ce type d’investissement

Marie-Adélaïde de Montlivault-Jacquot
Pierre Guynot de Boismenu
Lexing Contentieux informatique

Notes complémentaires :
Department of Justice, U.S. Attorney’s Office, Eastern District of New York, “Brooklyn Businessman Charged with Fraud in Connection With Two Initial Coin Offerings”, Release Wednesday, November 1, 2017.
D. Cuny, « Levées de fonds en Bitcoin : ‘‘Attention aux arnaques ! ‘’ dit l’AMF », La Tribune, 18-9-2017.